Parket bij de Hoge Raad, 16-02-1993, AD1828, 93235

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

O.M./[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

Bij arrest van 14 april 1992 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch — na vernietiging van het in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnis van de politierechter in de rechtbank te Breda van 20 februari 1991 — de verweerder in cassatie wegens heling (ten geschenke aannemen) van een fiets, veroordeeld tot een geldboete van tweehonderd gulden of vier dagen vervangende hechtenis.

Tegen dat arrest heeft de procureur-generaal bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij tijdig ingekomen schriftuur een middel van cassatie voorgesteld en toegelicht.

In het middel voert de procureur-generaal aan dat het hof wat betreft de strafoplegging ten onrechte artikel 417bis Sr., zoals dat luidt sinds 1 februari 1992, heeft toegepast.

Het hof heeft zich voor zijn uitspraak laten inspireren door H.R. 10 december 1991 NJ 1992, 322 en H.R. 7 januari 1992, NJ 1992, 323 beide met notitie Knigge. Zie ook D.J.P.M. Vermunt, Artikel 1 tweede lid Wetboek van Strafrecht, Ned. Jur.Bl. 1992, afl. 44, p. 1491 en vlgg.

Eerst heeft het hof vastgesteld dat tussen de oude en de nieuwe bepalingen inzake heling

Dan gaat het hof als volgt te werk:

A. Het gaat na of ten aanzien van het telastegelegde feit op grond van wettige bewijsmiddelen vaststaat dat tevens aan de wettelijke delictsomschrijving van een van de nieuwe bepalingen inzake heling is voldaan en zo ja, of zo'n nieuwe bepaling voor de verdachte gunstiger is.

Daarbij komt het hof tot de gevolgtrekking dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verweerder toen hij de fiets ten geschenke kreeg wist dat deze door misdrijf was verkregen, maar dat hij toen wel heeft beseft dat dat zeer wel het geval zou kunnen zijn. Opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet is volgens het hof aanwezig. Maar hoewel die (zwakke) modaliteit van opzet zich wel verdraagt met de ‘’Wortlaut’’ van art. 416, lid 1, Sr oud, valt zij niet te rijmen met de bewoordingen van art. 416, lid 1 Sr nieuw, omdat daarbij wordt geëist dat de verdachte ten tijde van de verwerving van de fiets wist dat deze van misdrijf afkomstig was en bij voorwaardelijk opzet weet de dader zoiets niet (komt die wetenschap althans niet vast te staan). Men kon het alleen heel goed weten. Dezelfde problematiek doet zich in meer uitgesproken vorm voor waar de delictsomschrijving gewaagt van: met het oogmerk om. Maar, om door te gaan, op grond van in de bewijsmiddelen, die het hof had gebezigd vervatte feiten en omstandigheden achtte het hof wel bewezen, naast heling oude stijl, overtreding van art. 417 bis, eerste lid aanhef en onder a nieuw, wat in onderscheiding van de opzetheling van art. 416 nieuw thans ook in de wet zelf wordt aangeduid als schuldheling. En vervolgens komt het hof wat betreft de strafbaarheid van het feit tot de slotsom dat de nieuwe bepalingen niet gunstiger zijn voor de verdachte zodat de kwalificatie van het bewezen verklaarde moet luiden: heling en het voorschrift waarop de strafbaarheid berust is: art. 416 oud Sr.

Dat onder de door het hof aangenomen omstandigheden het bewezenverklaarde moet worden gekwalificeerd zoals het hof deed volgt uit H.R. NJ 1992, 323 onder 5.5.; zie ook annotatie Knigge, eerste alinea. Maar op het eerste gezicht is wel wat wonderlijk dat het hof de nieuwe bepalingen wat strafbaarheid betreft als niet gunstiger dan de oude aanmerkt. We komen toch terecht in het volgens de oude wet niet, volgens de nieuwe wet wel toepasselijke ‘’lagere’’ terrein van de schuldheling. Maar bij nader inzien heeft het hof op dit punt mijns inziens het gelijk geheel aan zijn zijde. Het gaat er om of de bewezenverklaring van de onderwerpelijke gedraging, het telastegelegde feitencomplex — zowel volgens de oude als volgens de nieuwe wetsbepalingen — is te vangen onder, te kwalificeren als een strafbaar feit. Is dat laatste niet het geval dan moet ontslag van rechtsvervolging het resultaat zijn. (Want dan wordt het bewezen verklaarde krachtens de nieuwe, rechtskracht bezittende, opvattingen niet meer strafbaar geoordeeld, bijv. omdat een nieuw element niet alleen niet telaste is gelegd — dat hoeft niet meer dodelijk te zijn — maar uit de bewijsmiddelen ook niet kan volgen.) De strafbaarheid als zodanig is zowel volgens de oude als de nieuwe wetgeving binnen de bewijsmiddelen aanwezig. Ook in H.R. NJ 1992, 323 ging het over twee nieuwe artikelen.

B. Daarna onderzoekt het hof of de nieuwe bepaling, waaronder het bewezenverklaarde ook valt, wat betreft de strafmaat, voor de verweerder gunstiger is dan de oude.

Deze ‘’splitsing’’ is in overeenstemming met de gewijzigde leer van de Hoge Raad als verwoord in de boven aangehaalde arresten. Zie ook annotatie Knigge bij H.R. 1992, 322, onder 1, derde en vierde alinea, alsmede Vermunt, o.c.:

Het ‘’voor zover’’ houdt in dat de twee componenten van de strafwaardigheid van het feit — de strafbaarheid enerzijds en de wettelijke strafbedreiging anderzijds — elk afzonderlijk worden bezien.

Dit onderzoek leidt tot het resultaat, dat art. 417 bis nieuw wat de strafbedreiging aangaat wel gunstiger is voor de verweerder. Het maximum van art. 416 oud is drie jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie, dat van art. 417 bis nieuw: een jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie. En daarom moet wat de strafbedreiging betreft het laatste artikel worden toegepast, waarna het hof inzake de straftoemeting onder meer overweegt:

dat het hof nu het, voor wat de strafoplegging betreft, een bepaling met een lager strafmaximum toepasselijk acht dan die waarop de procureur-generaal zijn vordering heeft gebaseerd, het geraden acht een enigszins lagere straf op te leggen dan door de procureur-generaal is gevorderd ….. (de eis in hoger beroep was een geldboete van tweehonderd en vijftig gulden).

Met dat al is het toch wel wat vreemde resultaat bereikt dat niet de (maximum)strafbedreiging geldt die overeenkomt met het misdrijf zoals het gekwalificeerd is (heling) maar met een ander misdrijf (schuldheling). Strafbaar feit en strafbedreiging zijn losgekoppeld. Eenvoudiger wordt het er niet op. Maar bij nader inzien is de uitkomst zeker billijk te noemen.

Mijn tussen-conclusie is dat het hof nauwkeurig de nieuwe leer heeft toegepast. Maar nu moet ik toch nog de in het middel vervatte klachten bespreken.

De eerste van die klachten is, meen ik, te vinden in de passage op pagina 2 bovenaan van de schriftuur:

Requirant meent, dat hier van een onjuist uitgangspunt sprake is. Het gaat immers niet om ‘’de wettelijke delictsomschrijving van een van de nieuwe bepalingen’’ maar om die van slechts een nieuwe bepaling, te weten die waarin de norm van de oude bepaling wordt voortgezet.

En dat is volgens de procureur-generaal art. 416 nieuw, waarvan de norm evenals die van art. 416 Sr oud inhoudt: het is verboden om expres een gestolen fiets aan te nemen.

Ik denk dat dat een ‘’gevaarlijk’’ standpunt is. Immers als het hof gelijk heeft wat betreft zijn ampele overwegingen hierop neerkomende dat voorwaardelijk opzet niet voldoende is voor een veroordeling op grond van art. 416 Sr nieuw, dan is in dit geval uit de bewijsmiddelen niet af te leiden dat ook opzetheling nieuwe stijl bewezen is en zal ontslag van rechtsvervolging moeten worden uitgesproken.

Ik heb reeds uiteengezet dat het naar mijn mening ook een niet juist standpunt is. Het gaat er — na splitsing — in de eerste vraag over of ten aanzien van de in de telastelegging aan de verdachte verweten gedraging op grond van de inhoud van de gebezigde (wettige) bewijsmiddelen als vaststaand moet worden aangenomen dat aan de delictsinhoud van een strafbaar feit volgens de nieuwe wet is voldaan. Als voor een oude bepaling er twee nieuwe zijn gekomen, moeten in dat onderzoek beide nieuwe bepalingen worden betrokken, ook als een van die twee een veel lichter strafbaar feit zou bevatten. Als — gelijk hier het geval is — het bewezenverklaarde in de nieuwe wetgeving gaat vallen onder een minder ernstig strafbaar feit dan is wat de strafbaarheid als geabstraheerd feit betreft — los gedacht dus van de strafbedreiging — die minder ernstige nieuwe bepaling niet gunstiger dan de oude: strafbaarheid is strafbaarheid.

De tweede klacht betreft de overwegingen van het hof, waarin het betoogt dat de redactie van art. 416 Sr nieuw anders dan die van art. 416 Sr. oud niet toestaat aan te nemen dat de delictsinhoud is vervuld bij voorwaardelijk opzet omdat in die nieuwe redactie wordt gesproken over: weten, dat ...

Een echte klacht is het niet, want de verzoeker van cassatie deelt uitdrukkelijk mee dat hij in dit opzicht de visie van het hof deelt. Onder die omstandigheden is het de vraag of de klacht wel ontvankelijk is, zeker nu zij van het openbaar ministerie afkomstig is. Ik zou mij kunnen voorstellen dat het ingeroepen belang van eenheid in rechtstoepassing (ik zou eerder denken: van rechtszekerheid) in zo'n geval in ieder geval beter in de vorm van cassatie in het belang der wet kan worden gediend. Dan kan immers niet een beslissing ten nadele van de verdachte worden verkregen waarmee voordat de Hoge Raad de zaak behandelt niemand van de betrokkenen het eens is.

Ik zal de klacht en de voor het daarbij ‘’verdedigde’’ standpunt ingeroepen argumentatie toch bespreken. Van het (veelvuldig) gebruik maken van de constructie van het voorwaardelijk opzet, ben ik immers wel een verklaard tegenstander, maar om juist bij heling die mogelijkheid altijd uit te sluiten

Het eerste argument ontleent de procureur-generaal aan het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1991, nr. 88.615, D.D. 91.195. Het ging volgens hem over de ook in dit geval rijzende vraag of in de delictsomschrijving opgenomen termen als: wist, wetende dat, in de wetenschap dat enz. de mogelijkheid van voorwaardelijk opzet (het bewust aanvaarden van de aanmerkelijk kans, die kans op de koop toe nemen) uitsluiten, zoals dat zeker het geval is indien oogmerk wordt vereist. Hierover in tegenovergestelde zin: Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 12e druk, p. 195 (ja, voorwaardelijk opzet is bij die terminologie uitgesloten) en Van Bemmelen, Ons Strafrecht, deel 1, 6e druk, p. 119 (nee, ook dan is voorwaardelijk opzet mogelijk). In de tiende druk van dat boek heeft Van Veen, als ik het goed zie, het probleem niet uitdrukkelijk behandeld. Wel plaatst hij op p. 125 deze opmerking:

Anders wordt het wanneer de wet meer eist en strafbaar stelt het opzettelijk plegen met het oogmerk om een gevolg te bereiken ... Immers het begrip oogmerk betekent ‘’met de bedoeling om’’ en dat is meer dan ‘’op de koop toenemen’’.

Moet men ook zeggen dat als cadeau aannemen van een fiets terwijl men op dat moment weet dat die fiets een gestolen fiets is, meer eist dan dat men welbewust de aanmerkelijke kans accepteert dat die fiets gestolen is? Ja zegt het hof en ik zeg het na, want men moet de taal verkrachten om die gelijkstelling te bereiken (al geef ik toe dat ook de gelijkstelling van een bewust aanvaarde aanmerkelijke kans met opzet veel weg heeft van een aanranding van de taal). Het hof wijst er bovendien op dat de wetgever zich blijkens de wetsgeschiedenis gerealiseerd heeft dat de nieuwe formulering: terwijl hij wist ... een verzwaring van de bewijslast mee zou brengen.

Uit H.R. 30 november 1948 NJ 1949, 105 (waar opzet op valsheid en wetenschap van valsheid der onder ede afgelegde verklaring als het mindere en het meerdere scherp worden onderscheiden) en duidelijker nog uit H.R. 9 mei 1961 NJ 1962, 83 blijkt dat de Hoge Raad dit standpunt toen in ieder geval heeft gedeeld.

Volgt uit het arrest van 12 februari 1991, waar wellicht aan toe is te voegen H.R. 19 oktober 1965 NJ 1966, 270 dat de Hoge Raad er later anders over is gaan denken en vooral anders is gaan beslissen? Naar het mij voorkomt moet het antwoord luiden: nee.

Eerst H.R. NJ 1966, 270: in die zaak heeft de Hoge Raad slechts vastgesteld dat het hof uit de bewijsmiddelen die het bezigde gewoon de vereiste wetenschap heeft kunnen afleiden en dat niet via gelijkstelling daarvan met voorwaardelijk opzet. Zie ook de annotatie van Enschede.

Dan H.R. 1991, D.D. 91.115: Ook hier wordt de wetenschap zelf, dat de vloeistoffen niet steriel waren rechtstreeks uit de bewijsmiddelen afgeleid. De zaak ligt wat gecompliceerder, omdat het voorwaardelijk opzet hier wel een rol speelt maar voor iets anders: namelijk voor bewijs van het opzet op — niet gecorrigeerde — aflevering aan de klanten van de niet steriele vloeistoffen door een ander, de medeverdachte. Die had immers te kennen gegeven dat hij daar wel voor zou zorgen voordat de vloeistof naar de klanten ging. De verdachte had dat echter op geen enkele wijze gecontroleerd of ‘’nagetrokken’’. En gelet ook op andere omstandigheden had de verdachte de aanmerkelijke kans op de koop toegenomen dat de vloeistoffen ongesteriliseerd zouden worden doorgeleverd aan de uiteindelijke kopers.

Ik meen dan ook dat deze klacht niet opgaat. Ik wil daar nog wel iets aan toevoegen: de eis dat iemand iets moet weten, de eis van wetenschap op een bepaald moment, behoeft men niet op te vatten als de eis van het bestaan van zekerheidsbewustzijn. Ik citeer annotator Röling bij H.R. NJ 1962, 83:

‘’Maar ook bewustzijn van een grote mate van waarschijnlijkheid kan naar normaal spraakgebruik ‘’weten’’ zijn. En ‘’weten’’ behoeft lang niet steeds ‘’bewustzijn’’ te zijn’’.

Niet anders Hazewinkel-Suringa/Remmelink (o.c., p. 195):

‘’Ik erken dat er graden van wetenschap bestaan en zou mitsdien voor het strafrecht behalve het in ieder geval omvatte zekerheids-bewustzijn (H.R. 13 januari 1950 NJ 1950, 613) willen volstaan met een redelijke mate van zekerheid, zelfs met een grote mate van waarschijnlijkheid, dus ook gevallen willen omvatten waar op zichzelf bijv. de term ‘’begrijpen’’ meer voorkeur zou verdienen.’’

Anders gezegd: men behoeft niet al te snel aan te nemen dat de wetenschap van art. 416 Sr nieuw niet bewezen kan worden. Nu het hof dit wel feitelijk heeft vastgesteld, en geen klacht van het middel zich daartegen richt, moet er in dit geval in cassatie echter wel van worden uitgegaan, dat die wetenschap niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

Over de beide andere argumenten, opgenomen op pagina 3 van de schriftuur kan ik kort zijn. Het eerste heb ik al besproken: de situatie is gevolg van de ‘’splitsing’’. Het tweede argument kwam ook al eerder ter sprake. Dat misschien iets gebeurt wat de wetgever niet in volle omvang heeft voorzien en niet past in zijn opzet om heling harder en doeltreffender aan te pakken, hoeft niet onjuist te zijn, maar zulks vermag aan de juistheid van de overwegingen en beschouwingen van het hof niet af te doen.

Naar mijn mening faalt het middel.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,