Parket bij de Hoge Raad, 09-03-1995, AA1682, 29737

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1983

Parket, maart 1995

Mr Van Soest

Conclusie inzake:

[X] B.V.

tegen:

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden (hierna te noemen het Hof) van 4 juni 1993, nr. 609/87. Het is ingesteld door de belanghebbende, [X] B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws (VN) 9 december 1993, blz. 3831, punt 1.2.

1.2. De belanghebbende, die opgericht is in 1949, hield zich tot in de jaren zeventig bezig met de fabricage en de verkoop van drukinkt.

1.3. De in Engeland gevestigde [A] PLC (hierna te noemen [A] PLC) hield en houdt zich bezig met de produktie en de verkoop van inktsoorten en andere produkten.

1.4. In 1971 werd [A] PLC houdster van alle aandelen in [B] BV (hierna te noemen [B] BV).

1.5. In 1973 verwierf [A] PLC 75 % van de aandelen in de belanghebbende, alsmede een optie op de resterende 25 %.

1.6. In 1977 werd de optie uitgeoefend.

1.7. Vervolgens heeft de belanghebbende haar bedrijfsactiviteiten, met uitzondering van haar bedrijfspand met inventaris, overgedragen aan [B] BV. Het bedrijfspand met inventaris ging zij voor ƒ 125.000,- per jaar verhuren aan [B] BV.

1.8. Op 24 december 1982 droeg [A] PLC de aandelen in [B] BV aan de belanghebbende over voor een koopprijs van ƒ 4.200.000,-. De belanghebbende voldeed de koopprijs uit een door [A] PLC verstrekte lening à 10 %.

1.9. Met ingang van 1 januari 1983 vormen de belanghebbende en [B] BV een fiscale eenheid, als bedoeld in art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 {Wet Vpb. 1969).

1.10. De inspecteur der vennootschapsbelasting te [P] (hierna te noemen de Inspecteur) heeft bij uitspraak, als bedoeld in art. 32, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen, oorspronkelijke tekst, besloten voor de heffing van vennootschapsbelasting 1983 van de belanghebbende geen rekening te houden met de lening.

1.11. Op het beroep van de belanghebbende heeft het Hof de uitspraak bevestigd.

1.12. Het beroep in cassatie is tijdig per telefax ingesteld. De gefaxte brief is voorzien van een onleesbare handtekening, voorafgegaan door de letters po. Tot de vervolgens gewisselde correspondentie behoort ook de originele handtekening van de gemachtigde, waaruit volgt dat deze de indiening voor zijn rekening heeft genomen. Voor het overige is het beroep in cassatie in overeenstemming met de toenmalige voorschriften ingesteld. Het is met redenen omkleed.

1.13. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie het beroep in cassatie bestreden.

1.14. De zaak is voor de belanghebbende bepleit door mr J.W. Savelbergh, advocaat te Amsterdam.

1.15. Min of meer verwante zaken zijn bij Uw Raad aanhangig onder nr. 27.927 (in welke zaak de, inmiddels afgetreden, advocaat-generaal Verburg conclusie genomen heeft), nr. 29.521 en nr. 30.400. Eveneens is, blijkens Infobulletin 1995, nr. 4, blz. 135, punt 95/142¹, een min of meer verwante zaak aanhangig bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder nr. 94/1189.

2.1. De aanvulling van het beroepschrift hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):

"(blz. 5) (...) 3.2 (...) De rentekosten mogen in Nederland op het niveau van de dochtermaatschappij aftrekbaar zijn, de rente-inkomsten voor de moedermaatschappij zijn in Engeland tegen een hoger tarief belast. Het voor 1983 geldende tarief vennootschapsbelasting in Nederland is 48%, terwijl de ontvangen rente bij [A] Plc belast is tegen 52% (voor het 90/365e deel) en tegen 50% (voor het 275/365e deel). (...) (blz. 7) (...) 3.5.3 (...) [A] Plc is (...) belast tegen het normale in Engeland geldende tarief (dat in die jaren enige punten hoger was dan het Nederlandse tarief) en de onderwerpelijke rente-inkomsten zijn ook daadwerkelijk tegen dat tarief belast. (...)"

2.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur.

2.2.1. Het vertoogschrift hield in:

"(blz. 3) II (...) (blz. 4) (...) De moedervennootschap is in Engeland geen corporation tax verschuldigd wegens "aftrek elders belast" en advance corporation tax set off. (Zie brief Engelse fiscus, bijlage 12). (...) (blz. 6) (...) 3.2 (...) Er wordt in Engeland (...) feitelijk geen belasting betaald. (...)"

2.2.2. De bedoelde brief was een antwoord op vragen van het Nederlandse ministerie van Financiën, luidend (bijlage 11 bij het vertoogschrift² (brief d. d. 21 maart 1986), blz. 2):

"(...) 1. Is the interest received by [A] PLC from [X] BV (...) deemed part of the company's taxable profit in England? 2. Is corporation tax in fact levied on the income from the interest in question or is it offset against other losses (whether such losses were incurred in the current year or in previous years) or not in fact levied for other reasons? 3. If corporation tax is indeed levied on the income from this interest, what effective percentage rate applies? (...)"

2.2.3. De Inland Revenue Special Office antwoordde (bijlage 12 bij het vertoogschrift (brief d. d. 29 augustus 1986)):

"(...) 1. The accounts of [A] PLC for the year ended 25 December 1983 show interest receivable from [X] BV of £95,467. This interest, along with other sums from companies within the Group (...), is shown in the Corporation Tax computations and thus forms part of the company's taxable profit. 2. The sums would be liable to Corporation Tax but for the availability of double taxation relief for sums paid to overseas authorities and advance Corporation Tax set off, which is levied in advance of the main Corportion (lees: Corporation, v.S.) Tax liability upon dividends, etc. paid by the company. Thus, for the year ended 25 December 1983, whilst there is no liability to United Kingdom Corporation Tax for [A] PLC, no actual losses have been utilised in achieving this result. I am, of course, unable to say whether this will be the case for subsequent years as the accounts have not yet been received. 3. Although Corporation Tax has been charged, it has been reduced to nil by the set-offs mentioned above. This question would, therefore, not appear to be immediately relevant. (...)"

2.3. Conclusie van repliek.

2.3.1. Een door de belanghebbende overgelegde pleitnota is door het Hof aangemerkt als een conclusie van repliek. Deze houdt in:

"(blz. 1) (...) In bijlage 1 van deze pleitnota wordt aangegeven dat de interest wel degelijk belast is in Engeland en dat er ook jaren waren dat de ACT niet voldoende was om de belasting over de door [A] Plc ontvangen interest te compenseren. Over het karakter van de ACT kom ik later terug (bijlage 4). (...) (blz. 6) (...) ad 3.2 Dat de fiscale kosten hoger zijn voor de groep moge duidelijk zijn daar de interest in Nederland aftrekbaar is ad 48% en belast in Engeland tegen 50,5% in 1983 en voor 1984 zijn de percentages respectievelijk 43% en 46,25%. Dat de Engelse vennootschapsbelasting in de jaren daarna sneller zou dalen dan de Nederlandse was niet te voorzien. (...)"

2.3.2. De bedoelde bijlage 1 bevat klaarblijkelijk een uittreksel uit een van de zijde van [A] PLC aan de belanghebbende gerichte brief. Ik citeer:

"(...) Below is a summary of the [A] Plc tax paid on the [X] debenture interest.

[X] INTEREST

(...) it is very important to get over to your authorities that the interest has borne full corporation tax in the UK at the rates shown (...) The only relief available for foreign taxes is against an individual source of overseas income so that if the foreign tax borne is in excess of UK corporation tax on that income, relief is limited to the UK tax on that income, with the excess foreign tax over this figure lost."

"(blz. 1) (...) Met betrekking tot het antwoord van de Inland Revenue dient enige nadere toelichting gegeven te worden (...) ad 2 (...) Technisch gesproken is het antwoord (...) juist, maar aan de hand van de twee volgende voorbeelden wil ik illustreren dat er in feite belasting (blz. 2) betaald wordt door [A] Plc en dat dit ook geldt voor de in haar belastbare winst opgenomen rente ontvangen van [X] . a. Vrijstelling geclaimd voor dubbele belasting. Dividend en andere winstuitkering die door een Engelse vennootschap ontvangen worden, zijn begrepen volgens een bepaalde brutering in de Engelse winst. Daarentegen mogen de op die inkomsten drukkende buitenlandse belasting genomen worden als een "credit" tegen de op die inkomsten drukkende belasting. (...) (blz. 3) (...) b. ACT. Dit is belasting die in dit geval is ingehouden door een Engelse vennootschap waarin [A] Plc een belang heeft en waarop het door die vennootschap uitgekeerde dividend ACT zit of belasting die door [A] Plc betaald moet worden als zij een dividend uitkeert aan haar aandeelhouders. Deze laatsten kunnen dit in Engeland voor een gedeelte verrekenen met hun Engelse inkomstenbelasting, terwijl inwoners van (blz. 4) verdragslanden soms een gedeelte hiervan kunnen terugkrijgen. (...) De door [A] Plc betaalde ACT en op ontvangen dividenden rustende ACT mag met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting verrekend worden. (...) Indien [A] Plc echter geen dividend had uitgekeerd of ontvangen waarop ACT zat en na³ de belastbare winst na de vrijstelling als beschreven onder "a" positief is, dient de verschuldigde belasting echter gewoon betaald te worden. De ACT kan derhalve vergeleken worden met een betaling op een voorlopige aanslag die later met de actueel verschuldigde belasting verrekend wordt. (...)"

2.4. De conclusie van dupliek hield in (blz. 1),

"(...) dat in Engeland deze interest feitelijk⁴ niet wordt belast. Dit als gevolg van de DTR (double taxation relief) en de ACT (advanced corporation tax) set off. Als bijlage 1 verstrekt belanghebbende een staatje, waaruit blijkt dat in ieder geval in de jaren 1983 t/m 1986 de interest in Engeland feitelijk niet belast is geworden. Of in de latere jaren de bedragen genoemd onder "final payment" ook daadwerkelijk betaald zijn is mij niet duidelijk. Het staatje heeft het enkel over de "S&M interest". Mogelijk vallen deze resultaten te verrekenen met verliezen op andere winstbestanddelen of met verliezen uit andere jaren. In eerste instantie wordt de double taxation relief met de te betalen vennootschapsbelasting verrekend. Indien er te betalen vennootschapsbelasting resteert, valt de ACT te verrekenen. De ACT die in een bepaald jaar niet gecompenseerd kan worden noemt men Surplus ACT. Deze Surplus ACT is onder bepaalde condities verrekenbaar met vennootschapsbelasting van andere jaren en onder omstandigheden ook wel met vennootschapsbelasting van groepsmaatschappijen (...) Naarmate het belastingtarief in Engeland hoger is, is de ingehouden ACT ook hoger. [A] Plc heeft er dan belang bij zoveel mogelijk rente van [X] te ontvangen, teneinde alle ACT te kunnen verrekenen. (...)"

2.5. Het Hof heeft overwogen:

"(blz. 1) (...) 1.7. Desgevraagd hebben partijen geen nieuwe mondelinge behandeling verzocht. (...) (blz. 8) (...) 4.3. (...) Weliswaar heeft belanghebbendes gemachtigde naar voren gebracht dat de rente in beginsel leidt tot belastingheffing in het Verenigd Koninkrijk maar hij heeft, ook in bijlage 4 bij de pleitnota, niet ontzenuwd de door een brief van 29 augustus 1986 van Inland Revenue, Special Office, ondersteunde stelling van de inspecteur dat belastingheffing elders in feite niet plaatsvindt. Dat die rente op zichzelf bijdraagt tot of iets toevoegt aan de winstgevendheid van de gevormde fiscale eenheid, is niet aannemelijk gemaakt. (...) (blz. 9) (...) 4.5. Zoals onder 4.3. reeds overwogen, is ten laste van de belanghebbende een onnutte rente-aftrek gecreëerd ter zake van een haar door [B] verstrekte obligatielening naar gelang waarvan de heffing van vennootschapsbelasting hier te lande (blz. 10) wordt verijdeld terwijl zij (...) ook elders niet tot gelding komt. Aldus de belastingheffing naar eigen wens en inzicht regulerend, is de belanghebbende in strijd gekomen met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. (...)"

2.6. Het beroepschrift in cassatie houdt in,

"(blz. 1) (...) dat het niet verschuldigd zijn van Corporation Tax een gevolg is van het feit dat verrekening plaats vindt met in het buitenland betaalde belasting, ter voorkoming van dubbele belasting, en met "advance Corporation Tax" die wordt geheven bij de uitbetaling van dividenden vooruitlopend op de uiteindelijke heffing van vennootschapsbelasting. Hoe het Hof uit deze uiteenzetting kan concluderen dat in het Verenigd Koninkrijk in feite geen belasting wordt geheven, is (...) onbegrijpelijk. Het feit dat belasting bij wege van voorheffing is geheven en dat bij de uiteindelijke vaststelling van de belastingschuld blijkt dat geen verdere verplichting bestaat dan waaraan reeds bij wege van voorheffing is voldaan kan toch niet afdoen aan het feit dat de belasting is betaald. (blz. 2) In het Britse stelsel van vennootschapsbelasting moet een lichaam vooruitlopend op de definitieve vaststelling van de vennootschapsbelastingschuld vennootschapsbelasting betalen op het moment en naar de maatstaf van een uitkering van dividenden. De aldus betaalde belasting mag de vennootschap verrekenen met het bedrag dat bij de vaststelling van de aanslag als uiteindelijke vennootschapsbelastingschuld wordt vastgesteld. Verrekening op deze voet vindt echter eerst plaats nadat verrekening van in het buitenland geheven belasting heeft plaats gevonden. Beide verrekeningen tezamen genomen kunnen tot gevolg hebben dat uit een eenmaal vastgestelde aanslag geen verdere betalingsverplichting voortvloeit. Op grond van die omstandigheid concluderen dat geen belastingheffing plaatsvindt, is (...) niet te begrijpen. (...)"

2.7. Het vertoogschrift in cassatie houdt in (blz. 1):

"(...) het oordeel (...), dat aannemelijk is geworden dat ook (...) buiten Nederland (...) geen belastingheffing tot gelding komt, (...) is (...) van feitelijke aard en, in het licht van de uiteenzettingen van partijen omtrent het Britse stelsel van belastingheffing te dezer zake en van hetgeen verder in het geding is gebleken, niet onbegrijpelijk. (...)"

2.8. De geëerde pleiter voor de belanghebbende heeft betoogd (Pleitnota mr Savelbergh):

"(blz. 2) De (...) brief van (...) Inland Revenue, Special Office, (...) omvatte een beschrijving van het Engelse heffingssysteem, met als strekking uit te leggen dat met de door de vennootschap (in casu [A] Plc) verschuldigde corporation tax - onder bepaalde voorwaarden en met zekere beperkingen - verrekend kan worden de buitenlandse winstbelasting terzake van dividenden ontvangen van buitenlandse dochtermaatschappijen of terzake van buitenlandse vaste inrichtingswinst, alsmede - daar gaat het hier om - de advance corporation tax die de vennootschap zelf bij uitkering van dividenden verschuldigd is geworden. In dit systeem blijven de inkomsten van de Engelse vennootschap (waaronder rente-inkomsten, ongeacht of deze uit het buitenland afkomstig zijn of door een binnenlandse debiteur worden betaald) aan de heffing onderworpen. Alleen wordt de hoegrootheid van de uiteindelijke belastingschuld be-ïnvloed door de omvang van de (als voorheffing op de corporation tax) reeds betaalde advance corporation tax. (blz. 3) Het systeem is vergelijkbaar met de Nederlandse loonbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting. Indien een belastingplichtige op de aanslag inkomstenbelasting, na verrekening van loonbelasting, geen belasting meer behoeft te betalen, kan men niet zeggen dat over zijn loon in feite geen inkomstenbelasting is geheven. Dit is zeer zeker het geval en dat is ook wat de Inland Revenue zegt (...)"

2.9. B. Pinson, Pinson on revenue law, 16e druk, 1985, betoogt:

"(blz. 283) (...) 14-01A The profits of companies are chargeable (...) to corporation tax (...) 14-01B The essential features of the imputation system (ignoring cases in which there is a foreign element) are as follows: (1) A company pays corporation tax on its profits, whether distributed or not, at the prescribed rate (...) (blz. 284) (2) When making a (...) distribution (...), e.g. paying a dividend, the company (...) is required to make an advance payment of corporation tax ("ACT") to the Revenue at a rate which, for the financial year 1984 is 3/7ths of the amount (...) of the distribution (...) This rate applies irrespective of the effective rate of tax suffered by the company on its income. (3) Advance payments of corporation tax made in respect of dividends (...) paid in an accounting period are available for set-off against corporation tax liability on the profits (...) of the period. (...) Thus a company with an income (...) in an accounting period of £60,000 is assessed after the end of the period to corporation tax at (say) 45 per cent. = £27,000. If the company pays a dividend of £7,000 it must pay an amount equal to 3/7ths of this amount (£3,000) of ACT to the Revenue. The actual corporation tax payable is therefore £27,000 less £3,000 = £24,000. (Note that the company needs a fund of £10,000 in order to pay £7,000 to its members when the ACT rate is 3/7ths.) (4) An individual resident in the United Kingdom who receives a (...) distribution (...) is liable to Schedule F income tax on the aggregate of the distribution and the tax credit (...) The tax credit is set against the tax due (...) Note that a rate of ACT of 3/7ths of the amount distributed is equivalent to income tax at the basic rate of 30 per cent. on the aggregate of the distribution and the tax credit. Thus an individual who receives a dividend of £70 is treated as having Schedule F income of £100. If he is liable only to the basic rate of income tax, he has no further tax to pay. (...) (6) a company resident in the United Kingdom which receives a (...) distribution is chargeable neither to income tax nor corporation tax in respect of it. The company is entitled to a tax credit which can be set off against its liability to ACT on its own (...) distributions (...) 14-01C The (...) system is described as an "imputation system" because part of the company's liability to corporation tax is imputed to the members and is treated as satisfying their basic rate income tax liability. Effect is given to (blz. 285) this imputation by conferring a tax credit on the member in respect of each distribution made to him (...) (blz. 303) (...) 14-50 Where a company resident in the United Kingdom makes a (...) distribution (...), it is liable to pay an amount of corporation tax to the Revenue, called "advance corporation tax." (...) Advance corporation tax is payable on an amount (...) of the distribution and is payable at a rate, called "the rate of advance corporation tax." The rate of advance corporation tax is such fraction as Parliament may from time to time determine. (...) The rate for the financial year 1984 is 3/7ths. (...) (blz. 305) (...) 14-54 (...) Where a company resident in the United Kingdom makes a (...) distribution (...), and the person receiving the distribution is another company resident in the United Kingdom or a person resident in the United Kingdom, not being a company, the recipient of the distribution is entitled to a "tax credit" equal to the advance corporation tax attributable to the distribution. (...)"

2.10. Het antwoord op de vraag of [A] PLC over de interest in Engeland daadwerkelijk belasting betaalt en, zo ja, hoe veel, is een oordeel van feitelijke aard.

2.11. Wellicht bevat dat oordeel een element van uitlegging van Engels recht.

2.12. In beide opzichten kan het oordeel in cassatie niet ten gronde getoetst worden. Immers is in beide opzichten geen sprake van (art. 99, lid 1, onder 2o, Wet op de rechterlijke organisatie)

"(...) schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten."

2.13. Wel kan in cassatie beoordeeld worden of het oordeel in verband met de daarvoor gegeven motivering begrijpelijk is.

2.14. Nu kan ik in dit opzicht de aangevallen uitspraak, gelezen tegen de achtergrond van de stellingen van de partijen, niet anders opvatten dan in die zin dat het Hof zijn antwoord gevormd heeft aan de hand van de constatering dat de "final payment" in de betrokken jaren nihil bedroeg. Ik kan echter niet begrijpen dat het Hof daarbij de betaalde advance corporation tax buiten aanmerking gelaten heeft. Naar het mij voorkomt, vormt ook de betaalde advance corporation tax daadwerkelijk betaalde belasting.

2.15. Derhalve gaat de in het beroepschrift in cassatie vervatte klacht op. Het is evenwel de vraag, welk gevolg dit heeft voor de aangevallen uitspraak.

3.1. De Staatssecretaris betoogt (vertoogschrift in cassatie t. a. p.),

"(...) dat (...) gegrondbevinding van belanghebbendes klacht in cassatie de uiteindelijke beslissing in deze zaak niet anders doet worden. 's Hofs oordeel dat (...) elders geen belastingheffing tot gelding komt, moet immers als ten overvloede gegeven worden beschouwd. De beslissing van het Hof wordt immers reeds gedragen door de overwegingen die inhouden dat met het oogmerk van verijdeling van de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting (welk oogmerk overigens naar mijn oordeel niet zonder meer komt te vervallen met een eventuele vaststelling dat de rente elders leidt tot een belastingheffing die vergelijkbaar is met de Nederlandse) een onnutte rente-aftrek wordt gecreëerd (...)"

3.2. HR 8 maart 1961, nr. 14.368, BNB 1961/133 met mijn noot, overwoog

"(blz. 376, van regel 54 af) (...) met betrekking tot het eerste middel: dat hierin wordt herhaald het (...) betoog, dat de onderhavige schenkingen de heffing van inkomstenbelasting niet (...) onmogelijk hebben gemaakt, omdat de opbrengst van de geschonken coupons en dividendbewijzen bij de begiftigden wordt belast; (blz. 377, tot en met regel 11) dat het Hof dit betoog terecht als onjuist heeft verworpen op grond dat de bepaling van artikel 1, lid 1, van de Wet van (...) 1925 (...), tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen, waar zij spreekt van (...) onmogelijk maken van de heffing van belasting, het oog heeft op het (...) onmogelijk maken van belastingheffing ten laste van een bepaalden belastingplichtige te wiens opzichte dan een besluit als bedoeld in artikel 1, laatste lid, zal worden genomen, en dat deze onmogelijkheid hier inderdaad is ingetreden nu de schenkingen hebben bewerkstelligd, dat - behoudens eventuele toepassing van de wet - de opbrengst van de geschonken coupons en dividendbewijzen niet bij belanghebbende kan worden belast (...)"

3.3. HR 27 december 1967, nr. 15.772, BNB 1968/80 met noot H.J. Hofstra, overwoog (blz. 292, regels 11-47),

"dat (...) het Hof het (...) oordeel, dat belanghebbende niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan, (...) heeft doen steunen op (...) het feit, dat [belanghebbende en zijn medeaandeelhouders], aan wie het uiteraard vrijstond de heffing van inkomstenbelasting over de toekomstige dividenden van N.V. B te voorkomen door zich van hun aandelen te ontdoen, dit in het onderhavige geval aldus hebben gedaan dat desondanks die dividenden aan hen bleven toevloeien, zij het middellijk en getransformeerd in aflossingen op geldleningen; dat (...) dan ook - al moge de overdracht van aandelen in een werkmaatschappij aan een houdstermaatschappij tegen aandelen in deze maatschappij in het algemeen normaal en toelaatbaar zijn ook om belasting te ontgaan - het Hof op goede gronden terecht heeft beslist, dat onder de (...) omstandigheden tot de slotsom moet worden gekomen, dat belanghebbende en zijn medeaandeelhouders door de wijze, waarop zij hebben getracht de belasting te ontgaan, in strijd zijn gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving en dit onder omstandigheden, die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist (...)"

3.4. HR 19 april 1972, nr. 16.700, BNB 1972/132 met noot J.E.A.M. van Dijck, overwoog (blz. 460, regels 12-36),

"dat de omstandigheid, dat belanghebbende erin is geslaagd de bouw van zijn woning te financieren door middel van de koopsom van een te zijnen laste bedongen recht op periodieke uitkeringen, (...) de vraag oproept of met doel en strekking van het bepaalde in artikel 3, lid 3, en artikel 45, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 wel is overeen te brengen, dat belangh. de voormelde periodieke uitkeringen ten volle op zijn onzuiver inkomen in mindering brengt; dat bij de beoordeling van deze vraag de positie, welke belanghebbendes wederpartij bij de onderhavige overeenkomst ten opzichte van het Nederlandse belastingrecht inneemt, niet buiten beschouwing kan blijven; dat (...) belanghebbendes wederpartij een vereniging is, die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen; dat duidelijk is, dat de medewerking van deze wederpartij aan de onderhavige ongebruikelijke⁵ regeling alleen in haar bijzondere positie van vrijdom van belasting kan zijn gegrond; dat de wet, naar haar doel en strekking, niet toelaat de rechtstoestand, die uitsluitend op grond van de belastingvrijdom van belangh.s wederpartij tussen partijen is kunnen ontstaan en die (...) in het leven is geroepen (...) alleen om belangh. te doen profiteren van een belastingvoordeel, dat door de wet met het oog op andere gevallen dan het onderwerpelijke is gegeven, te aanvaarden als de grondslag van belangh.s belastingplicht (...)"

3.5. Van Dijck, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1982/5554, blz. 840, onder 4, b, betoogt,

"(...) dat zowel de toepassing van art. 31 [Algemene wet inzake rijksbelastingen] als van wetsontduiking mogelijk is indien (in strijd met de strekking van de wettelijke bepalingen) de belastingheffing bij de belastingplichtige (...) onmogelijk wordt gemaakt zonder dat dit leidt tot voldoende compenserende heffing bij anderen."

3.6. Hof Amsterdam 29 januari 1986, nr. 2464/84, FED 1987/464 met noot A.H.M. Daniëls.

3.6.1. Hof Amsterdam overwoog (onder 6, blz. 1685):

"(...) de omstandigheden dat de wet de belastingplichtige in het algemeen een grote mate van vrijheid toestaat met betrekking tot de kapitalisatie en dat de (...) transacties niets omslachtigs of gekunstelds zouden inhouden staan op zichzelf genomen aan toepassing van art. 31 AWR niet in de weg."

3.6.2. Daniëls annoteerde:

"(blz. 1686) 1. Deze uitspraak is de eerste in een te verwachten reeks inzake de zogenaamde winstdrainage door de inschakeling van tax-haven vennootschappen. In de onderhavige casus vindt de winstdrainage plaats door de creatie van een rentedragende schuld ten laste van een Nederlandse fiscale eenheid. De interest wordt bij de Antilliaanse houdstermaatschappij belast tegen een laag tarief. (...) (blz. 1687) (...) 2. De inschakeling van de Antilliaanse houdstermaatschappij speelt in het onderhavige geschil betreffende de vennootschapsbelasting geen rol. Ingeval het niet een tax-haven vennootschap betrof maar bijvoorbeeld een Duitse houdstermaatschappij zou de beslissing hetzelfde moeten luiden. Ook dan wordt door het samenstel van rechtshandelingen de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting verijdeld. (...) Waar het om gaat is dat het samenstel van rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting bij de belastingplichtige verijdeld⁶ zonder dat een compenserende Nederlandse heffing bij een ander mogelijk is (...)"

3.7. HR 4 juni 1986, nr. 23.614, met mijn conclusie, BNB 1986/239 met noot P. den Boer.

3.7.1. In mijn conclusie gewaagde ik van (onder 7.8, blz. 1355, regels 5-11)

"(...) drie nogal principiële trekken van het Nederlandse belastingrecht, te weten dat lichamen afzonderlijk beschouwd worden waar de wet en/of verdragen niet anders voorschrijven, dat vennootschappen en haar aandeelhouders in beginsel vrij zijn in de keuze tussen risicodragend en risicomijdend kapitaal en dat de nieuwere verdragen de belastinggebieden afbakenen zonder verder in te grijpen in de belastingheffing in concreto door elk van de verdragspartners."

3.7.2. Uw Raad overwoog (onder 4.2, blz. 1360, van regel 51 af):

"Uit (...) artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het in het onderwerpelijke geval belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft."

3.7.3. Den Boer annoteerde (onder 5, blz. 1363, regels 11-20):

"(...) In het algemeen volgt de Nederlandse fiscus met argusogen situaties waar via omwegen in Nederland aftrekbare rente wordt getransformeerd in vrijgesteld deelnemingsdividend. Dit wordt beschouwd als een onaanvaardbare erosie van de Nederlandse belastingbasis (...) Men kan echter daartegenover het omgekeerde geval stellen waarin de Nederlandse winstbasis wordt verbreed (of met andere woorden, belastbare winst wordt gegenereerd). Een simpel voorbeeld is het geval dat een Nederlandse moedermaatschappij uit haar eigen vermogen een geldlening geeft aan haar buitenlandse dochter."

3.8. De Staatssecretaris betoogt bij resolutie van 1 september 1987, nr. 287-2878, BNB 1987/302⁷ (blz. 1883, regels 22-31):

"Winstdrainage 8.2. Binnen (en d.m.v.) een fiscale eenheid kan verrekening plaatsvinden van verliezen welke zijn ontstaan door rentekosten voortvloeiende uit schulden die zijn aangegaan ter verwerving van de aandelen in de dochtermaatschappij(en). Misbruik van voormelde verliesverrekening kan zich o.a. voordoen indien bewust de situatie is gecreëerd waarbij de rentelast in Nederland ten laste komt van een tot een fiscale eenheid behorend lichaam en de corresponderende rentebate ten goede komt aan een in Nederland gevestigd onbelast lichaam, aan een in een tax-haven gevestigd lichaam, dan wel aan een structureel (zwaar) verlieslijdend lichaam."

3.9. De Staatssecretaris betoogde in een bij de Tweede Kamer ingediende notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid d. d. 3 december 1987, Bijlagen Handelingen, 1987-1988 - 20.365, nr. 2, onder V, 4, 2e al., blz. 19:

"De in Nederland voor de Nederlandse belastingheffing vast te stellen winst houdt uiteraard rekening met de omvang van de activiteiten in Nederland. Er wordt niet meer en niet minder winst in Nederland belast dan op grond van de Nederlandse belastingwetgeving en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie aan winst dient te worden vastgesteld."

3.10. HR 26 april 1989, nr. 24.446, met conclusie van Verburg, BNB 1989/217 met noot Den Boer⁸, betrof de als volgt omschreven constellatie (onder 4.1, blz. 1292, regels 25-35):

"Op 1 april 1978 heeft B - sinds 1972 in België woonachtig - zijn aandelen in B.V. C te P, omvattende het gehele aandelenkapitaal, ingebracht in A N.V. te Curaçao, van welke laatste vennootschap B alle aandelen bezat. C bezat alle aandelen in B.V. tot exploitatie van schoonheidsverzorgingsbedrijven G te P en vormde hiermee sinds 1 januari 1978 een fiscale eenheid (...) A heeft op 20 december 1978 alle aandelen C tegen een koopprijs van f 7.500.000 verkocht aan belanghebbende, een besloten vennootschap waarvan sedert eind 1977 alle aandelen in het bezit van A waren, en die in 1978 geen activiteiten had ontplooid. Ter financiering van de koopsom verstrekte A aan belanghebbende een langlopende rentedragende lening groot f 7.000.000. Sinds 1 januari 1979 bestaat tussen belanghebbende, C en G een fiscale eenheid (...)"

3.10.1. Verburg besprak de mogelijkheid

"(blz. 1282) (...) 12. (...) het tot de Nederlandse belastingwetgeving behorende artikel 31 AWR in te zetten als in Nederland behaalde winst door het tussenschuiven van een buiten Nederland gevestigde houdstermaatschappij van belastingheffing hier te lande verschoond lijkt te blijven. 13. In het gekozen concept is de rente verschuldigd over de schuldig gebleven koopsom van de aandelen van de vennootschap wier winst wordt gedraineerd. Zoals in de casuspositie van BNB 1968/80 het tussenschuiven van een houdstermaatschappij er niet toe kon leiden dat belaste winstuitdelingen in onbelaste schuldaflossingen werden geconverteerd, zo acht ik het in casu uitgesloten dat het tussenschuiven van houdstermaatschappijen ten gevolge kan hebben dat geconstrueerde rentelasten winst "stripping" teweegbrengen. De aandelen worden net zo lang overgedragen totdat ze eigendom zijn van een vennootschap die de rente over de schuldig gebleven koopsom kan afzetten tegen de positieve winsten van de vennootschappen om wier aandelen het gaat. Dit is slechts te bereiken via de totstandkoming van een fiscale eenheid (...) Van een optimaal ogend resultaat kan uiteraard eerst sprake zijn als tegenover de rentelast niet een hier te lande belastbare rentebate staat. (...) (blz. 1283) Terecht is erop gewezen dat het bestemmingsland van de rente niet een "tax-haven" behoeft te zijn om het beoogde effect te sorteren. (...) Essentieel is in de gekozen constructie dat de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbende wordt verijdeld ten detrimente van de Nederlandse schatkist. (...)"

3.10.2. Uw Raad overwoog na het hiervóór onder 3.11 reeds geciteerde (blz. 1293, regels 4-42):

"4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming - verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb.'69, bepaalde ruime zin - financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente (...) voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen. 4.3.2. (...) de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A (...) gevolgde constructie [houdt in] dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; (...) deze omzetting [heeft] echter geen wezenlijke verandering (...) gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; (...) door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb.'69 [zou] die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C - waarin opgegaan G - (...) komen. 4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou (...) ertoe leiden dat een (...) besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb. '69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever (...) niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. 4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door toepassing van artikel 15 Vpb.'69, staat aan het vorenoverwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen."

3.10.3. Den Boer annoteerde:

"(blz. 1295, regels 6-15) 4. (...) de stelling dat door het toestaan van een fiscale eenheid (...) het recht tot toepassing van de richtige heffing verspeeld zou zijn (...) moest falen. Op grond van art. 15, lid 1, Vpb.'69 is de Staatssecretaris in beginsel verplicht een fiscale eenheid toe te staan wanneer aan de wettelijke vereisten is voldaan en hij mag daarbij slechts voorwaarden stellen die blijven binnen het kader van art. 15, lid 3. (...) binnen dat kader [kan] geen beperking (...) worden aangebracht voor een renteaftrek waardoor de uit de wet voortvloeiende totale winst zou worden vergroot. (...) (blz. 1296, tot en met regel 54) 6. (...) De fiscale distorsie ontstaat doordat de venn.bel. in haar traditionele vorm rente belastbaar acht bij de ontvanger en aftrekbaar bij de betaler, terwijl bij dividend het omgekeerde geldt. De wrijving die ontstaat door de reparatie van deze zuiver fiscale distorsie in gevallen van oneigenlijk gebruik, komt nog scherper naar voren wanneer we denken aan het geval dat belangh. de koopsom volledig uit haar eigen vermogen zou hebben betaald. Zij zou dan geen aftrekbare rente, maar gederfde rente hebben gehad. Die kan men toch bezwaarlijk tot in lengte van dagen fictief gaan bijtellen? (...).7. (...) De in Nederland niet aftrekbare rente wordt in het land van ontvangst in wezen dubbel belast. (...) 8. (...) het [is] mij nog niet duidelijk waarom er in het onderhavige geval geen sprake zou zijn van financiering van de onderneming. Indien een lichaam de verwerving van een deelneming betaalt door daartegenover een schuld aan te gaan, is er toch geen reden aan het financieringskarakter van de rente te twijfelen (...)"

3.11. HR 7 juni 1989, nr. 24.239, met conclusie van Verburg, BNB 1990/72 met noot J. Hoogendoorn⁹.

"(blz. 619, van regel 56 af) (...) dat het belang van de natuurlijke personen die aanvankelijk de pakketten aandelen A bezaten, door de verkoop van die aandelen aan belanghebbende niet is gewijzigd en dat de totstandkoming van de rentedragende schuld niet berustte op (blz. 620, tot en met regel 12) verstrekking van middelen (...) tot financiering van enige onderneming, doch een constructie vormde, die ertoe strekte zonder enige wezenlijke verandering in de feitelijke verhoudingen tegenover de door A op de onderhavige pakketten aandelen uitgekeerde dividenden een renteaftrek tot stand te brengen en aldus compensabele verliezen te doen ontstaan. Doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zouden worden miskend, indien de door de verkoop van de aandelen A aan belanghebbende tegen schuldigerkenning van de koopsommen ontstane rechtstoestand niet op dezelfde wijze zou worden behandeld als de voordien bestaande rechtstoestand, zodat met de verkoop van de aandelen A aan belanghebbende, de schuldigerkenning van de koopsommen en der vergoeding van rente over die schuld, voor de berekening van de winst van belanghebbende geen rekening behoort te worden gehouden."

3.11.2 Hoogendoorn annoteerde (onder 4, blz. 623, regels 6-28¹⁰):

"Cruciaal in de beslissing van de Hoge Raad lijkt mij, nààst de overweging dat het belang van de (oorspronkelijke) aandeelhouders niet was gewijzigd - het valt op, dat hier uitsluitend over "belang" en niet tevens over "zeggenschap" wordt gesproken -, de overweging, dat de totstandkoming van de rentedragende schuld niet berustte op verstrekking van middelen tot financiering van enige onderneming. Deze overweging kan worden geplaatst naast de overweging in HR 26 april 1989 (...), dat de wetgever niet heeft beoogd aftrek te verlenen voor rente op geldleningen, die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. Werd in het laatste geval een onderneming aanwezig geacht, in de voor ons liggende casus werd, indien ik althans de overweging goed heb begrepen, enige onderneming niet aanwezig geacht. Ik meen, dat wij mogen stellen, dat de Hoge Raad weloverwogen aan het bepaalde bij art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 is voorbijgegaan. Vervult de lening een functie binnen het verband van de onderneming, dan lijkt mij de conclusie gerechtvaardigd, dat de aftrekbaarheid buiten discussie is; over de wijze van financiering van de onderneming beslist de ondernemer. De vraag is: wanneer is er nog wél, en wanneer niet meer een "onderneming"? (...) Moeten er óók grenzen worden getrokken binnen actieve vennootschappen in een "ondernemingssfeer" en een "niet-ondernemingssfeer"? Was het niet juist de bedoeling van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 om deze discussie uit te sluiten met betrekking tot binnenlandse belastingplichtige NV's en BV's?"

3.11.3. Bavinck annoteerde (onder 3):

"(blz. 1418) (...) D Speelt het fiscale regime van de moedermaatschappij een rol? In principe wordt hierdoor de fiscaliteit in Nederland niet beïnvloed. Alleen zal bij een substantiële belastingheffing bij de ontvanger van de rente minder snel aannemelijk zijn dat de gewraakte transactie uitsluitend fiscale doeleinden dient. Wel wordt in geval van een substantiële belastingheffing bij de ontvanger over de rente een dubbele belastingheffing zwaarwegend. Dit is een van de argumenten van de pleitbezorgers voor een restrictieve toepassing van bijzondere rechtsmiddelen in verdragssituaties. E De moedermaatschappij kan ook in Nederland zijn gevestigd, maar over de rente (voorshands) geen vennootschapsbelasting betalen in verband met (blz. 1419) aanwezige verliescompensatie (...) Toch acht ik het waarschijnlijk dat de Hoge Raad bij rentebetaling aan een aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen lichaam geen bijzondere rechtsmiddelen zal toepassen. Doel en strekking van de belastingwet worden dan niet miskend. (...) G Een mijns inziens geheel andere situatie is die waarbij een buitenlandse vennootschap (of een Nederlands lichaam dat vrijgesteld is van vennootschapsbelasting) een BV koopt via een daartoe op te richten houdstervennootschap (procuratiehoudervennootschap). Ook dan bewerkstelligt de structuur een verschuiving van de vreemd/eigen vermogenverhouding van het Nederlandse concern, maar een essentieel verschil met de hierboven besproken situaties is dat de schuld ontstaat vanwege een commercieel van belang zijnde transactie, namelijk de aankoop van de Nederlandse vennootschap. Toepassing van de bijzondere rechtsmiddelen komt dan mijns inziens niet aan de orde. (...) Een buitenlander die een Nederlandse vennootschap koopt kan derhalve wél bij aankoop voor een gewenste verhouding vreemd/eigen vermogen kiezen (door de kapitalisatie van de Nederlandse holding), maar niet zonder meer in een latere fase. (...)"

3.12. A.M. Haberham, FED 1991/733, onder 2, betoogt naar aanleiding van de resolutie van 1987:

"(blz. 3376) (...) Een compenserende Nederlandse heffing ontbreekt eveneens indien de rente wordt betaald aan een lichaam gevestigd in een niet als tax-haven te kwali- (blz. 3377) ficeren buitenland. Daar de staatssecretaris dit kennelijk niet als misbruik ziet, zal een dergelijk geval waarschijnlijk niet aan de belastingrechter worden voorgelegd. (...)"

3.13. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van Verburg, BNB 1993/194 met noot Den Boer, betrof de als volgt omschreven constellatie (blz. 1419, regels 20-50):

"3.1.1. A NV, een op 1 oktober 1974 naar het recht van de Nederlandse Antillen op Curaçao opgerichte naamloze vennootschap (...), was sinds 1976 houdster van alle aandelen in X BV, welke vennootschap in Nederland was gevestigd. (...) X BV vormt een fiscale eenheid (...) met een tiental dochtermaatschappijen (...) 3.1.2. A NV heeft (...) grote bedragen aan X BV uitgeleend. (...) X BV heeft bij de berekening van haar winst (...) rente over deze leningen in mindering gebracht. (...) 3.2. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - beslist dat A NV in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd. (...)"

"8. (...) dat de wijze waarop de inkomenselementen die bij de ene belastingplichtige hebben geleid tot het geheel of ten dele verijdelen van de belastingheffing, bij de andere belastingplichtige behandeld worden, niet zonder betekenis is. (...) 9. Ook in de resolutie van (...) 1987 (...) vind ik een aanwijzing voor de juistheid van mijn (...) mening. (...) De formulering (...) duidt erop dat de aanspraak op fiscale verliescompensatie op zichzelf geen beletsel behoeft te vormen om de verdenking te ontgaan dat misbruik wordt gemaakt van verliesverrekening (...) In het onderhavige geval zou ik de aanwending van het rechtsmiddel van de richtige heffing dan ook te zwaar vinden om doel en strekking van de belastingwet gerealiseerd te zien en in dit verband van disproportionaliteit willen gewagen. (...)"

3.13.2. Uw Raad overwoog na het hiervóór onder 3.14 reeds geciteerde (onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55),

"(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij de berekening van de aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aanmerking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. (...)"

3.13.3. Den Boer zag (blz. 1423, regels 10-29)

"(...) weinig of geen economische of juridische gronden voor de opvatting dat er sprake is van (poging tot) wetsontduiking ingeval er weliswaar enerzijds op wat abnormale wijze een aftrekpost wordt geschapen, maar anderzijds de daarmee corresponderende bate naar een gelijk of vrijwel gelijk tarief wordt belast. Dat geldt trouwens evenzeer wanneer deze belastingheffing in het buitenland plaatsvindt. Weliswaar zou men kunnen stellen dat richtige heffing en fraus legis rechtshandelingen negeren of converteren die de Nederlandse¹¹ belastingheffing zouden frustreren. Maar vanuit een internationaal, en zeker vanuit een EG-standpunt bezien, lijkt een discriminatie op dit punt ten gunste van Nederland niet meer passend. (...) belanghebbenden moeten dan maar voldoende bewijs leveren dat de belastingheffing in het buitenland genoegzaam verzekerd is. Het criterium voor de aantasting van de renteaftrek zou dus mijns inziens dienen te zijn dat tegenover de beoogde aftrek nergens ter wereld een substantiële belastbaarheid komt te staan. (...)"

3.14. HR 10 maart 1993, nr. 27.992, BNB 1993/195 met noot Den Boer, overwoog (blz. 1425, regels 10-48):

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de overdracht door B NV [te Curaçao] aan belanghebbende van de aandelen in de werkmaatschappijen en het schuldig blijven door belanghebbende van de koopsom, welke schuld (...) is omgezet in een rentedragende geldlening (...), geen wezenlijke verandering van de feitelijke verhoudingen tussen B NV en de werkmaatschappijen ten doel hebben gehad, dat zulks bevestiging vindt in de omstandigheid dat B NV via belanghebbende nog steeds - zij het (...) ten titel van aflossing van en rente op een vordering - volledig over alle reserves van de werkmaatschappijen kan beschikken, en dat de doorslaggevende reden voor genoemde transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest. Deze oordelen zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk (...) 3.3. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de (...) feiten inhouden dat de door belanghebbende aan B NV verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de ondernemingen van de werkmaatschappijen en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming¹² geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de werkmaatschappijen zou komen; dat het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor bedoeld ertoe zou kunnen leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, strijdig is met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, omdat de wetgever niet heeft beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. (...) voornoemde oordelen [geven] geen blijk (...) van een onjuiste rechtsopvatting en [kunnen], als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid (...) worden getoetst, terwijl zij ook niet onbegrijpelijk zijn of ontoereikend zijn gemotiveerd."

3.15. HR 10 maart 1993, nr. 28.139, BNB 1993/196 met noot Den Boer¹³, overwoog (onder 3.4.2):

"(blz. 1432, van regel 44 af) Bij de beantwoording van de vraag of een vennootschap die geheel of gedeeltelijk in een concern is opgenomen, handelt in strijd met doel en strekking van de Wet door tegenover een andere tot het concern behorende vennootschap een schuld aan te gaan en de daaraan verbonden rentelast te aanvaarden, kan geenszins worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de ten laste van de winst van die vennootschap gebrachte rente voor de schuldeiser (...) behoort tot de aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen, niet onder enigerlei vrijstelling vallende winst. Indien (...) een zodanige omstandigheid zich voordoet, kan immers niet worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. Zulks is niet anders indien de heffing van de vennootschapsbelasting bij de schuldeisers voor het jaar waarin de rente hun toevloeit, mede wordt beïnvloed door de verrekening van (...) verliezen die in eerdere of latere jaren, dan wel die overigens in het desbetref- (blz. 1433, tot en met regel 2) fende jaar zijn geleden, aangezien zodanige verrekening niet wegneemt dat de rente bij deze lichamen ten volle als winst in aanmerking wordt genomen."

3.16. Naar Haberham t.a.p., blz. 109, betoogt,

"(...) gaat het bij de toets van het objectieve element van verijdeling van belastingheffing uitsluitend om de vraag of er een compenserende Nederlandse heffing is. Of de rentebaten al dan niet bij een vennootschap gevestigd in een tax haven terechtkomen, is niet van belang. Voor de toets van het motief van verijdeling van belastingheffing kan dit laatste mijns inziens wel een rol spelen. Wanneer de rente bij voorbeeld neerslaat bij een vennootschap in een land met een met Nederland vergelijkbaar Vpb-tarief, kan dat een aanwijzing zijn dat belanghebbende niet heeft beoogd (Nederlandse) belastingheffing te verijdelen. (...)"

(zie voorts blz. 114).

3.17. De Staatssecretaris betoogt in een brief van 16 juni 1993, nr. AFP93/165, onder B, VN 8 juli 1993, blz. 2016, punt 3:

"(...) Voor zover in een geval financiering plaats heeft met vermogen dat weliswaar vanuit de (tussen)holding bezien, als vreemd vermogen wordt gepresenteerd, maar waarbij vanuit de overnemende groep als geheel bezien, in verband met de overneming van de Nederlandse vennootschap niet of niet in dezelfde mate vreemd vermogen is aangetrokken dient de renteaftrek bij de holding met toepassing van fraus legis te worden geweigerd indien: a. belastingbesparing de doorslaggevende reden is geweest voor het creëren van de lening; naar mijn mening zal dat het geval zijn als door het creëren van de lening van de groep als geheel een lagere belastingdruk zou optreden, dan zonder dat creëren; b. de handeling in strijd is met doel en strekking van de wet. Daartoe zal gesteld worden dat het naar willekeur creëren van leningen binnen een groep met als doel een renteaftrek en heffing over de rente daar te laten plaats hebben waar en wanneer de groep dat wenst, in strijd is met doel en strekking van de wet. (...)"

3.18. Het is opvallend dat de Staatssecretaris enerzijds accepteert dat fiscale eenheden gevormd worden, zonder welke de door hem bestreden constructies geen zin zouden hebben, en anderzijds de bijzondere rechtsmiddelen te hulp roept om in te grijpen in de winstbepaling van de gevormde fiscale eenheden.

3.19. De theoretische grondslag van dit beleid is duidelijk geformuleerd door Den Boer in het hiervóór onder 3.10.3 geciteerde betoog, onder 4: art. 15 Wet Vpb. 1969 zou de betrokken vennootschappen recht op fiscale-eenheidsvorming onder beperkend omschreven voorwaarden toekennen.

3.20. Die theorie is in haar algemeenheid wel juist, maar die algemeenheid gaat nu juist niet op in een situatie waarin het doel en de strekking van de wet zouden meebrengen haar letter opzij te zetten.

3.21. Als de Staatssecretaris er gelijk in heeft dat in een bepaalde situatie de aftrek van interest door de fiscale eenheid in strijd komt met het doel en de strekking van de wet, dan zou hij naar mijn mening reeds aan de vorming van de fiscale eenheid voorwaarden kunnen en mogen - wellicht zelfs moeten - verbinden om die aftrek te verhinderen.

3.22. Ik heb evenwel, met het Hof en Uw Raad, de rechtsstrijd te nemen zoals hij wordt gepresenteerd.

3.23. Maar dat brengt meteen mee dat de kwesties zich grotendeels, als van feitelijke aard, aan de beoordeling door Uw Raad onttrekken.

3.24. Immers gaat het nu om de beoordeling van de beweegredenen die de betrokken vennootschappen hebben gehad bij de creatie van de interestdragende vordering en daarmee bij de allocatie van de aftrekbaarheid en de eventuele belastbaarheid van de interest.

3.25. Dat het doorslaggevende motief zou zijn de (Nederlandse) belastingheffing te ontgaan, wordt immers minder geloofwaardig naar mate daardoor een (naar tarief en/of stelsel) min of meer gelijkwaardige buitenlandse belastingheffing wordt opgeroepen.

3.26. Maar de aanvaarding van een dergelijk doorslaggevend motief blijft een oordeel van feitelijke aard.

3.27. In het onderhavige geval sleept naar mijn oordeel de omstandigheid dat het Hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat de belastingheffing in Engeland niets voorstelde, welke aanname niet alleen uit overweging 4.3, blz. 8, volgt, maar ook in overweging 4.5, blz. 10, nogmaals wordt gereleveerd, de overige aspecten van zijn beoordeling van de motieven van de betrokkenen mee.

3.28. Ik meen daarom dat na vernietiging, wegens het slagen van het middel, van de aangevallen uitspraak verwijzing moet volgen.

Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,