Parket bij de Hoge Raad, 03-02-1998, ECLI:NL:PHR:1998:26, 107.189

Mr Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1) het in de periode 1 februari 1990 - 17 mei 1991 met anderen invoeren van 357 kilogram cocaïne uit Suriname;

2) het in januari 1992 met anderen uitvoeren van 3 kilogram cocaïne naar Marokko;

3) het in november 1992 met anderen uitvoeren van 2 kilogram cocaïne naar Marokko;

4) een poging tot invoer van honderden kilogrammen marihuana in Nederland in de periode januari-augustus 1993;

5) het in de periode 1 januari 1990 - 31 december 1993 als leidinggever deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft de handel in verdovende middelen en het plegen van valsheid in geschrift (i.v.m. witwassen);

6) het op 16 mei 1994 voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie.

Van het onder 5 telastegelegde feit is hij vrijgesproken.

3.1. In 1991 wordt een partij van 357 kilo cocaïne in Breda in beslag genomen. Bij een daaropvolgend gehouden huiszoeking wordt een stuk gevonden waarin de naam van [verdachte] staat in verband met de aangehouden verdachte [betrokkene 1] . Deze verklaart tijdens de verhoren dat een groep Nederlanders bij de invoer van de partij hout, waarin de cocaïne zat, betrokken was; off the record noemt hij dan volgens de verbalisanten de namen van verzoeker en [betrokkene 8] . Dit leidt, in samenhang met een verklaring van [betrokkene 38] alsmede reeds aanwezige CID-informatie over verzoeker — inhoudende dat hij zich bezig zou houden met im- en export van drugs, witwassen van geld, omkoping en intimidatie en dat hij verantwoordelijk zou zijn voor een niet nader te noemen aantal liquidaties —, tot een vooronderzoek, dat resulteert in een gerechtelijk vooronderzoek tegen verzoeker, geopend in september 1991. Later worden ook twee strafrechtelijke financiële onderzoeken geopend tegen verzoeker en [betrokkene 8] .

Een multidisciplinair team (Regionale Recherchedienst van de Regiopolitie Rotterdam Rijnmond, de belastingdienst en de FIOD) onderzoekt tot in het voorjaar 1995 de criminele organisatie waarvan verzoeker de leider zou zijn. Telefoons, autotelefoons en faxen worden getapt, een groot aantal personen wordt gehoord, huiszoekingen worden verricht, videocamera's worden geplaatst (soms onder druk van contra-observatie), en er wordt gebruik gemaakt van informanten. "Reisbewegingen" van betrokkenen naar en van Suriname en Marokko worden, aldus het requisitoir van de officier van justitie, “uitgerechercheerd”. Daarnaast vinden gecontroleerde afleveringen van verdovende middelen plaats.

Het blijft echter buitengewoon moeilijk om in de buurt van verzoeker en [betrokkene 8] te komen.

3.2. In augustus 1993 wordt (wijlen) [betrokkene 27] , voormalig bodyguard van verzoeker (verzoeker verklaart overigens ter zitting van de rechtbank van 16 februari 1995 dat [betrokkene 27] geen bodyguard van hem was, doch dat [betrokkene 27] hem hielp bij het opkopen van faillissementspartijen), aangehouden in verband met de invoer van 860 kilo hennep uit Nigeria en gehoord, mede naar aanleiding van het aantreffen van een vuurwapen. [betrokkene 27] verklaart vaak met die revolver op zak te lopen, omdat hij zich door verzoeker bedreigd voelt. Het zou hem derhalve wel goed uitkomen als verzoeker voor langere tijd de gevangenis in zou gaan. [betrokkene 27] maakt volgens zijn zeggen deel uit van de criminele organisatie van verzoeker en zou er uitvoerig over kunnen verklaren, ware het niet dat hij zichzelf daarmee ook zou belasten en zijn leven gevaar loopt als hij dat zou doen. Hij verzoekt derhalve om een regeling. Er wordt o.m. met de procureur-generaal overlegd en het OM biedt [betrokkene 27] een deal aan. In ruil voor verklaringen naar waarheid en bevestiging daarvan bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting zal hij niet vervolgd worden voor strafbare feiten waarbij hij betrokken is, met uitzondering van liquidaties of vergelijkbaar geweld. [betrokkene 27] vraagt tevens om bescherming voor zichzelf en zijn gezin, maar dat hoeft volgens hem pas in te gaan op het moment dat verzoeker wordt aangehouden. Voordat het onderzoek zover gevorderd is, wordt [betrokkene 27] op 6 december 1993 in Schiedam gedood. Daarvoor heeft hij echter reeds belastende verklaringen over verzoeker en de organisatie afgelegd. Deze verklaringen zijn als bewijsmateriaal opgevoerd en ook gebruikt.

3.3. Met een andere verdachte, [betrokkene 26] , woonachtig in Marokko, is dan reeds een afspraak gemaakt: in ruil voor verklaringen over hashish- en cocaïne-transporten zal “in zijn richting geen actieve opsporing plaatsvinden”. Overigens heeft [betrokkene 26] zelf contact opgenomen met de politie, nadat hij van de Belgische politie had gehoord dat hun Nederlandse collega's hem wilden spreken. Na, niet vastgelegde, gesprekken met hem in Spanje en België, wordt [betrokkene 26] gehoord in België (bij gebreke van een rechtshulpverzoek kan dat gesprek echter niet worden vastgelegd in een ambtsedig proces-verbaal) en Den Haag (daar wordt de verklaring in een ambtsedig proces-verbaal vastgelegd). Ook hij legt belastende verklaringen af. Wanneer [betrokkene 26] later echter in Marokko wordt opgepakt en in de gevangenis terechtkomt, trekt hij zijn eerdere verklaringen weer in. Zijn detentie in Marokko maakt ook dat hij niet ter terechtzitting kan worden gehoord. Dit laat onverlet dat die eerder afgelegde verklaringen in rechte worden gebruikt.

In eerste aanleg betoogt de officier van justitie overigens dat de toezegging aan [betrokkene 26] geen "deal" zou zijn. De rechtbank oordeelt daarover anders.

In de proces-verbalen van de verhoren wordt geen melding gemaakt van de toezegging aan [betrokkene 26] . Pas bij de rechter-commissaris verklaart verbalisant [verbalisant 7] dat er een afspraak was gemaakt met [betrokkene 26] .

3.4. Saillant detail is nog dat op het moment dat de afspraak met [betrokkene 27] wordt gemaakt, er een infiltratie-actie loopt tegen de organisatie van verzoeker, die niet bij de teamleiding bekend is. Deze infiltratie-actie is pas tijdens de behandeling in hoger beroep bekend gemaakt. Eventuele juridische implicaties hiervan vooralsnog daargelaten (zie de tweede klacht van het eerste middel), vind ik het niet onbegrijpelijk dat de procureur-generaal deze handelwijze volgens haar requisitoir (p. 8) in de wandelgangen heeft aangemerkt als “niet slim”.

3.5. De rechtbank heeft op 14 juni 1995 uitspraak gedaan in de zaak van verzoeker. Zij acht bewezen dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan de in- en uitvoer van cocaïne (zie hierboven de feiten 1, 2 en 3), poging tot het invoeren van een grote hoeveelheid marihuana (feit 4), het leiding geven aan een criminele organisatie (feit 6) en verboden vuurwapenbezit (feit 7). Het verweer dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn vervolging omdat een 'deal' is gesloten met twee getuigen, verwerpt de rechtbank omdat — kort samengevat — gelet op de ernst van de feiten het OM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het inzetten van dit uitzonderlijke opsporingsmiddel. Daarbij overweegt de rechtbank dat aannemelijk is dat de benodigde informatie niet op andere wijze kon worden verkregen en dat van hetgeen in het kader van de deals heeft plaatsgevonden, in de processen-verbaal en ter terechtzitting verslag is gedaan en verantwoording is afgelegd.

Verzoeker wordt veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf en een geldboete van ƒ 1.000.000.

3.6. In hoger beroep is de zaak behandeld op de terechtzittingen van 11, 12, 15, 19, 22, 26 en 29 november 1996, 3, 6, 10, 17 en 20 december 1996 en 7, 21, 24 en 28 januari 1997. De uitspraak is gedaan op 11 februari 1997.

4.1. Het hof heeft naar aanleiding van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk is, omdat het in strijd met een goede procesorde afspraken heeft gemaakt met de medeverdachten/getuigen [betrokkene 27] en [betrokkene 26] , het volgende overwogen:

“Dat [betrokkene 27] en [betrokkene 26] kroongetuigen worden genoemd acht het hof niet relevant, aangezien de wet het begrip niet kent, zodat het gebruik van deze term op zichzelf geen consequenties heeft. Beoordeeld moet worden of de gehele gang van zaken rond de door deze personen afgelegde verklaringen zodanig in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Ad 1.a

Ten tijde van het sluiten van voornoemde deal met [betrokkene 27] (september 1993) gold voor het openbaar ministerie de modelbrief d.d. 1 juli 1983 van de procureurs-generaal, inzake deals met criminelen.

Het feit, dat thans de vraag of er op dit punt een wettelijke regeling moet komen volop ter discussie staat — daarbij lijkt de tendens te zijn dat een dergelijke regeling er niet moet komen —, brengt nog niet mee dat een in 1993 gesloten overeenkomst in strijd met de goede procesorde zou zijn.

Er kunnen weliswaar principiële bezwaren worden aangevoerd tegen een overeenkomst inhoudende het afzien van vervolging in ruil voor het afleggen van een verklaring, doch in de discussie over de wenselijkheid van een wettelijke regeling spelen principiële bezwaren niet alleen een rol, maar klinkt ook door dat een dergelijke overeenkomst mogelijk moet zijn, zij het in zeer bijzondere gevallen. Bij de neiging om van een wettelijke regeling op dit punt af te zien is het feit dat het te verwachten effect beperkt zal zijn, een belangrijke factor.

Op grond van het vorenstaande meent het hof, dat voor de toelaatbaarheid van de gestelde overeenkomst met [betrokkene 27] van belang is, of deze past in genoemde modelbrief: het moet gaan om zaken van leven of dood of van vergelijkbare ernst, andere meer gebruikelijke opsporingsmiddelen bieden geen uitkomst en de door het openbaar ministerie aan te bieden prestatie moet proportioneel zijn in relatie tot het te verwachten resultaat.

Met betrekking tot de omstandigheden waaronder de afspraak met de verdachte [betrokkene 27] is gemaakt is het volgende gebleken.

Het betrof een onderzoek naar een criminele organisatie, die zich gedurende een reeks van jaren zou hebben beziggehouden met de handel in soft- en harddrugs. Dit onderzoek liep al geruime tijd en was zeer complex. Meer reguliere opsporingsmethoden, zoals telefoontaps — die zelfs op zeer ruime schaal zijn toegepast —, leverden onvoldoende resultaat op. Bovendien bleek het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk om ook maar enigszins binnen te dringen in de directe omgeving van de hoofdverdachte [verdachte] .

Op dat moment diende zich een verdachte aan als getuige, die onder meer als bodyguard zelf deel had uitgemaakt van de organisatie waarop het onderzoek zich richtte, en die directe en veelomvattende informatie bleek te kunnen verschaffen over de organisatie (namelijk [betrokkene 27] ). Op grond van deze omstandigheden kan gezegd worden dat werd voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zulks mede gelet op het feit dat de getuige voordat hij aangaf dat hij een tegenprestatie verlangde al was gaan verklaren, zodat reeds inzicht bestond omtrent hetgeen hij over [verdachte] en diens organisatie zou kunnen verklaren.

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat te verwachten viel dat [betrokkene 27] zonder zijn eigen verklaring voor (een deel van) de door hem gepleegde strafbare feiten niet vervolgd had kunnen worden.

Het feit, dat op het moment van de deal tevens een infiltratie-actie gaande was, die niet bij de teamleiding bekend was, kan aan het vorengaande niet afdoen. De infiltratie-actie liep reeds bijna vier maanden en had nog niets opgeleverd; evenmin is aannemelijk geworden dat er op dat moment uitzicht was dat zulks in de toekomst wel zou gebeuren (de actie is drie maanden later zonder enig resultaat, positief dan wel negatief beëindigd). Hieruit volgt dat het bestaan van de infiltratie-actie niet van zodanig gewicht was, dat op grond daarvan het sluiten van de deal met [betrokkene 27] in strijd zou zijn met de vereiste proportionaliteit en subsidiariteit. Het wel informeren van de teamleiding over de infiltratie-actie zou, naar te verwachten viel geen invloed hebben gehad op de vraag of met [betrokkene 27] een deal moest worden gesloten.

Voorts is van belang dat over de gang van zaken steeds openheid is betracht, dat deze meteen is vastgelegd in een proces-verbaal en dat als voorwaarde was gesteld dat zijn verklaring na toetsing waar zou blijken te zijn.

Op grond van het vorenstaande acht het hof dan ook de afspraak met de verdachte [betrokkene 27] in de gegeven omstandigheden toelaatbaar.

Ad 1.b

Met betrekking tot de gang van zaken rond het verhoor van [betrokkene 26] is het hof het volgende uit het onderzoek in hoger beroep gebleken.

[betrokkene 26] was een van de verdachten in het Laundry-onderzoek vanaf eind juli/begin augustus 1992.

Toen aan het onderzoeksteam in deze zaak bleek dat de Belgische politie in verband met een onderzoek in een andere zaak wel eens contact met deze in Marokko gesettelde verdachte had, is de Belgische collega's verzocht hem te vragen om contact met de Rotterdamse politie op te nemen. Dat is gebeurd. [betrokkene 26] deelde toen desgevraagd mee, dat hij wel wat over de verdachte [verdachte] kon vertellen, doch dat hij niet naar Nederland wilde komen. Een oriënterend gesprek heeft plaatsgevonden in Spanje. Daar vertelde [betrokkene 26] dat hij zichzelf ook zou belasten, wanneer hij zou verklaren. De teamleiding heeft toen in overleg met de officier van justitie bepaald dat, wanneer [betrokkene 26] een verklaring zou afleggen en zou blijken dat die verklaring op waarheid berustte, geen actieve opsporing in zijn richting zou plaatsvinden. Daarna heeft [betrokkene 26] een verklaring afgelegd tegenover de politie.

Tenslotte is gebleken dat gedurende het onderzoek over de bijzondere opsporingsmethoden veelvuldig contact is geweest tussen de procureur-generaal en de officieren van justitie die bij deze zaak waren betrokken.

De conclusie van het hof is dan ook dat, hoewel sprake is van een bijzonder opsporingsmiddel waarover thans discussie is of dit middel (in de toekomst) mag worden gebruikt, er van de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het in deze zaak is gebruikt, niet kan worden gezegd dat zulks zodanig in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, dat het zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Van belang is dat de gang van zaken in overeenstemming was met de toen geldende richtlijnen. Het hof verwijst voorts naar hetgeen hierboven (ad 1.a) reeds is overwogen.

Voorts is om dezelfde redenen geen aanleiding om te concluderen dat de aldus verkregen verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het bij het sluiten van de deals de bedoeling was, dat de verdediging de gelegenheid zou krijgen om deze getuigen te ondervragen en de mogelijkheid zou hebben hun verklaringen te toetsen. Dat zulks naderhand (door de dood van [betrokkene 27] en de gevangenschap van [betrokkene 26] in Marokko) niet meer mogelijk is geweest, kan niet leiden tot principiële bewijsuitsluiting op grond van het feit dat er een deal is gesloten, doch zulks betekent wel, dat uiterst behoedzaam met deze verklaringen dient te worden omgegaan.”

4.2. Voorts heeft het hof naar aanleiding van een verweer, dat de verklaringen van [betrokkene 27] en [betrokkene 26] niet betrouwbaar zijn en het ondervragingsrecht van de verdediging ten aanzien van die twee getuigen niet geëffectueerd kon worden, nog het volgende overwogen:

“Ad 2.a en 2.b.

Zoals hiervoor reeds is overwogen dienen de verklaringen van [betrokkene 27] uiterst kritisch te worden bezien en getoetst op hun betrouwbaarheid.

Het feit dat andere getuigen verklaren dat zijn verklaring op een aantal punten niet juist is, kan daarbij een rol spelen, doch is niet doorslaggevend. Dat een aantal getuigen niets of weinig over de getuige [betrokkene 27] kan verklaren acht het hof niet van belang bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van zijn verklaring.

Ook het feit dat hij in verdovende middelen handelde wil op zichzelf niet zeggen dat daarom zijn verklaringen onjuist zouden zijn. Dit kan echter wel een omstandigheid zijn, die naast andere omstandigheden een rol kan spelen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van zijn verklaringen.

Hetgeen door de raadsman is aangevoerd acht het hof zoals uit het voorgaande blijkt, onvoldoende om tot een categorische uitsluiting voor de bewijsvoering van verklaringen van [betrokkene 27] te Leiden.

Ondanks het feit dat het recht op ondervraging van de verdediging van de getuigen [betrokkene 27] en [betrokkene 26] niet meer geëffectueerd kon worden en er met deze getuigen die ook verdachten waren, door het openbaar ministerie deals zijn getroffen acht het hof, onder verwijzing naar hetgeen met betrekking tot deze getuigen reeds hierboven is overwogen, hun verklaringen, zoals neergelegd in de verschillende tot het bewijs gebezigde ambtsedige processen-verbaal van de politie, betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs voor de tenlastegelegde feiten.

Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate berust op een van deze verklaringen en dat deze verklaringen van [betrokkene 27] en [betrokkene 26] , die per bladzijde zijn geparafeerd en ondertekend, onderling in grote mate overeenstemmen en elkaar versterken, terwijl zij voorts in hoge mate steun vinden in ander gebezigd bewijsmateriaal.

Aan bovenstaande doet niet af dat deze verklaringen al of niet gestructureerd in het proces-verbaal zijn opgenomen.”

6.1. De kroongetuige is in de Nederlandse jurisprudentie voor het eerst aan de orde gekomen in een Antilliaanse zaak (zij het in “gematigde” vorm, de betreffende kroongetuigen waren slachtoffers, geen medeverdachten, van de verdachte; ze zouden echter zelf vervolgd kunnen worden wegens overtreding van de Opiumlandsverordening), HR 15 februari 1994 , NJ 1994, 322 m.nt. AHJS. Het Gemeenschappelijk Hof had deze gang van zaken aanvaardbaar geoordeeld omdat: a) er substantiële aanwijzingen waren dat twee politieagenten op St. Maarten bij een ernstig ambtsmisdrijf betrokken waren; b) aannemelijk was dat dit misdrijf slechts zou kunnen worden opgehelderd, indien deze toezegging van niet-vervolging aan de getuigen werd gedaan en c) er geen aanwijzingen waren dat de geloofwaardigheid van de verklaringen van deze getuigen door deze gang van zaken was beïnvloed.

In zijn conclusie in die zaak wijst mijn ambtgenoot Van Dorst er onder meer op dat het opportuniteitsbeginsel aan het OM de nodige ruimte geeft bij een vervolgingsbeslissing:

“Over de wenselijkheid van justitiële deals met criminelen kan men verschillend denken, doch niet over het principe dat justitie bevoegd is om van vervolging af te zien in ruil voor bepaalde diensten. Het opportuniteitsbeginsel geeft het Openbaar Ministerie daartoe de nodige ruimte. Naar Nederlands recht is dat beginsel ook erkend in de brief d.d. 1 juli 1983 van de procureurs-generaal bij de hoven aan de hoofd-officieren van justitie.”

Verderop stelt mr Van Dorst dat:

“op de ingevolge deze brief gedane toezeggingen overigens de normale controlemechanismen van toepassing zijn, variërend van activering van de politieke verantwoordelijkheid van de minister van Justitie tot een bevel tot vervolging door het hof (art. 12 Sv). Dit laatste impliceert dat politie/justitie aan een crimineel nooit de onvoorwaardelijke toezegging tot niet-vervolging kan doen.”

Mr Van Dorst komt tot de conclusie dat, gelet op de (ethische) bezwaren die aan het gebruik van een kroongetuige kleven, een overeenkomst met criminelen als een laatste redmiddel moet worden gezien. Afspraken met criminelen zouden derhalve getoetst moeten worden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit:

“Bij die toetsingsoperatie moet dan worden vastgesteld of het nagestreefde doel van dien aard was dat toezeggingen mochten worden gedaan alsook of en in hoeverre andere, minder vergaande methoden openstonden om het doel te bereiken.”

De Hoge Raad verwierp het beroep met de overweging dat het hof het verweer op toereikende gronden had verworpen.

6.2. Als tweede arrest van de Hoge Raad moet worden genoemd: HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683 m.nt. Sch. In die zaak ging het om de vraag in hoeverre de verklaring van een derde die in het kader van “plea-bargaining” in zijn eigen — buitenlandse — strafzaak een verklaring heeft afgelegd, voor het bewijs mag worden gebruikt. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat de verklaring in het kader van “plea-bargaining” is afgelegd, op zich niet verhindert dat een dergelijke verklaring voor het bewijs wordt gebruikt. Wel moet de rechter, indien de betrouwbaarheid van een dergelijke verklaring wordt aangevochten, verantwoorden waarom hij die verklaring niettemin voor het bewijs gebruikt. Dit omdat de betrouwbaarheid van de verklaring nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn belang acht in het kader van de gemaakte afspraken. Ook is zo'n verklaring in beginsel slechts voor het bewijs bruikbaar, indien de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuige te ondervragen. Heeft de mogelijkheid daartoe ontbroken, dan zijn dergelijke verklaringen slechts bruikbaar voor het bewijs indien zij in belangrijke mate steun vinden in ander bewijsmateriaal.

6.3. Tenslotte is van belang HR 19 maart 1996, NJ 1997, 59 m. nt. Kn. Hier had een medeverdachte na zijn aanhouding niet alleen voor hemzelf maar ook voor anderen belastende verklaringen afgelegd. Nadat hij die verklaringen had afgelegd, werd hem de toezegging gedaan dat, wanneer hij tot en met de terechtzitting bij zijn eerdere verklaringen zou blijven, de OvJ daarmee bij zijn eis rekening zou houden. Het enkele feit van die toezegging kon volgens de Hoge Raad niet tot niet-ontvankelijkheid van de OvJ in zijn vervolging leiden, omdat de omstandigheid dat een verdachte bekent en ook verder volledige opening van zaken geeft, veelal bij de strafeis en strafoplegging wordt betrokken.

6.4. Uit deze arresten van de Hoge Raad over het doen van toezeggingen aan criminelen in verband met een af te leggen verklaring kan in ieder geval worden afgeleid dat dergelijke overeenkomsten niet zonder meer ontoelaatbaar zijn. Om in de woorden van de annotator Swart onder NJ 1994, 322 te spreken: het arrest geeft geen vrijbrief voor het gebruik van een kroongetuige, maar wel een groen licht. Nadere voorwaarden aan het gebruik maken van dergelijke getuigen zijn echter nog niet gesteld. Wel kan uit de arresten worden opgemaakt dat beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit daarbij een rol spelen. Daarnaast zal van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van dergelijke getuigen dikwijls verantwoording moeten worden afgelegd door de rechter.

6.5. In feitelijke aanleg is inmiddels nog een andere zaak aan de orde geweest waarin kroongetuigen een rol speelden: de octopus-zaak (zie G.P.M.F. Mols/G. Spong, De kroongetuige in het octopus-proces, Gouda Quint, 1997). De rechtbank heeft in die zaak op 7 februari 1997 uitspraak gedaan. Aan twee getuigen waren toezeggingen gedaan: [betrokkene 80] en [betrokkene 81] .

De rechtbank acht het allereerst van belang om vast te stellen of de met [betrokkene 80] en [betrokkene 81] gesloten overeenkomsten zijn aan te merken als 'deals met criminelen' of dat de twee getuigen op grond van de gesloten overeenkomsten als 'kroongetuigen' moeten worden gekwalificeerd. Anders dan de Hoge Raad in HR NJ 1997, 59 meent de rechtbank dat er thans wél een aanzienlijke mate van overeenstemming bestaat over de specifiek-juridische betekenis van dat woord alsmede, naar ik begrijp, over de juridische gevolgen die aan een kroongetuige moeten worden verbonden. Volgens de rechtbank is sprake van een kroongetuige indien de toezegging aan een (mede)verdachte deze de facto en de jure volledig of nagenoeg volledig van strafvervolging vrijwaart.

Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat zowel de met [betrokkene 80] als de met [betrokkene 81] gesloten overeenkomst behoort te worden aangemerkt als een 'deal met een crimineel'¹

Factoren van belang zijn hierbij dat [betrokkene 80] voor de feiten waarvoor hij in Nederland vervolgd wordt reeds zes maanden — één maand in Nederland in voorlopige hechtenis en vijf maanden in Frankrijk in uitleveringshechtenis — van zijn vrijheid beroofd is geweest, terwijl hem onder normale omstandigheden een gevangenisstraf van tussen de twee en drie jaar zou worden opgelegd, en dat [betrokkene 81] een schikkingsbedrag van 1,8 miljoen gulden moet betalen, terwijl voor de aan [betrokkene 81] verweten feiten maximaal een boete van 2,2 miljoen gulden had kunnen worden opgelegd.

De rechtbank toetst de overeenkomsten met [betrokkene 80] en [betrokkene 81] dan aan vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, waarbij zij de volgende criteria hanteert:

7.2. Zoals altijd het geval is bij de vraag of een bepaalde wijze van procederen en bewijsvoering in overeenstemming is met het EVRM, gaat de Commissie ook hier uit van het volgende algemene kader (zie Flanders):

“The Commission recalls that the admissibility of evidence is primarily governed by the rules of domestic law, and that as a general rule it is for the domestic courts to assess the evidence before them (cf. Eur. Court HR, Saidi judgment of 20 September 1993, Series A no. 261–C, p. 56, para. 43). The Commission recalls that the question whether a trial is in conformity with the requirements of Article 6 para. 1 of the Convention must be considered on the basis of an examination of the proceedings as a whole and not one particular aspect of such proceedings only (cf. No. 12002/86, Dec. 8.3.88, D.R. 55, p. 218). It must, therefore, be ascertained whether the proceedings in their entirety, including the way in which evidence was taken, were fair (cf. Eur. Court HR, Edwards judgment of 16 December 1992, Series A no 247–B, pp. 34–35, para. 34).”

7.3. Vervolgens is de ECRM in de drie eerdergenoemde zaken, namelijk X v. the United Kingdom (No. 7306/75), Menesses v. Italy (18666/91) en Flanders v. the Netherlands (25982/94), tot de slotsom gekomen dat het gebruik voor het bewijs van verklaringen van medeverdachten, afgelegd in ruil voor de toezegging van strafrechtelijke immuniteit/strafvermindering, een schending van de “fairness” van art. 6 EVRM kan opleveren, maar dat hiervan, op basis van onder meer de volgende omstandigheden, in deze concrete zaken geen sprake was: het openbaar ministerie was vanaf het begin open geweest over de afspraken met de getuigen, de getuigenverklaringen vonden steun in andere bewijsmiddelen, er waren geen aanwijzingen dat de klagers hun verdedigingsrechten, het ondervragen van de kroongetuigen en het aan de orde stellen van hun betrouwbaarheid, niet hadden kunnen uitoefenen, en de rechters hadden het bewijs grondig onderzocht/de jury grondig geïnstrueerd.

Van deze zaken vertoont X versus United Kingdom de meeste gelijkenis met deze zaak. Ook daarin was sprake van een toezegging van immuniteit aan een medeverdachte.

7.4. Myjer komt in het NJCM bulletin (De kroongetuige in het koninkrijk, NJCM-bulletin, 1996, p. 459 e.v.) tot de volgende conclusie:

“Bij gebreke aan nadere regelgeving is het aan de nationale rechter te beoordelen of in een gegeven situatie een verklaring van een kroongetuige, met wie over het afleggen van die verklaring en over de daarvoor te ontvangen tegenprestatie door het openbaar ministerie afspraken zijn gemaakt en met betrekking tot welke afspraken vanaf het begin openheid is betracht naar de rechter en naar de verdediging, tot het bewijs tegen een verdachte mag meetellen. De rechter zal daarbij wel voor ogen moeten houden dat extra behoedzaamheid bij de waardering van die verklaringen noodzakelijk is. Er zal voldoende aanvullend bewijs aanwezig moeten zijn, dat zich bovendien verhoudt met de verklaringen van de kroongetuige. Daarnaast zullen bij hantering van dit soort bijzondere methoden beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en zorgvuldigheid extra in acht genomen moeten zijn. De verdediging tenslotte zal voldoende ruimte moeten worden gelaten de verdedigingsrechten uit te oefenen en de betrouwbaarheid van de kroongetuige en van diens getuigenverklaring ter discussie te stellen.

Als daaraan wordt voldaan lijken er vooralsnog — de kroongetuige heeft het immers nog niet tot het Hof gebracht — geen Straatsburgse beletselen te bestaan tegen het hanteren van verklaringen van een kroongetuige.”

Meijers (Receptie van Straatsburgse oordelen in Nederlandse strafprocesrechtspraak, DD 1996, p. 965 e.v.) concludeert:

“Hier blijkt (wat het rapport van de Europese commissie van 15 januari 1996 in de zaak Flanders tegen Nederland bevestigt) dat fenomenen als 'kroongetuige' en plea bargaining niet als zodanig een 'Europeesrechtelijk' probleem vormen, maar dat dit pas het geval kan zijn als bij de toepassing van een van deze figuren de implicaties van hoor en wederhoor zijn veronachtzaamd” (p. 976–977).

8.2. Inmiddels is de minister van Justitie (hoewel zij in december 1997 nog liet weten geen heil te zien in een wettelijke regeling (zie NRC Handelsblad van zaterdag 4-1-1998)), na kennisneming van de reacties op een concept wetsvoorstel, tot de conclusie gekomen dat een wettelijke regeling van afspraken met criminelen noodzakelijk is. In de memorie van toelichting bij dat toegezonden concept wetsvoorstel wordt opgemerkt (p. 8):

“Erkend moet worden dat met het gebruik van de reguliere opsporingsmethoden, met uitzondering van de inzet van infiltranten, veelal niet voldoende bewijsmateriaal tegen criminele organisaties kan worden vergaard. Tegen deze achtergrond is de waarheidsvinding met het oog op het oplossen van ernstige strafbare feiten ermee gediend, dat een dergelijke getuige met behulp van een toezegging tot het bevorderen van strafvermindering kan worden aangespoord tot het afleggen van een getuigenverklaring die niet op andere wijze kan worden verkregen. Onder omstandigheden is ook in het verleden wel in ruil voor het afleggen van een verklaring een tegenprestatie van het OM in het vooruitzicht gesteld en geleverd. In dit licht heeft, zoals reeds in de inleiding werd opgemerkt, sinds 1983 de richtlijn “deals met criminelen” gefunctioneerd.”

Het ontwerp wetsvoorstel houdt — in het verlengde van de hierboven vermelde parlementaire gedachtenwisseling — in dat de toezegging van het OM uitsluitend kan bestaan uit door de rechter toe te passen strafvermindering in de vorm van a) maximaal een derde bij een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of geldboete; b) omzetting van maximaal een derde van een dergelijke straf in een voorwaardelijk gedeelte of c) vervanging van een gedeelte van een vrijheidsstraf door een geldboete. Verder voorziet het voorstel in een beoordeling van de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak tussen het OM en de getuige door de rechter-commissaris. Indien de rechter-commissaris de voorgestelde afspraak rechtmatig oordeelt, wordt de getuige door de rechter-commissaris gehoord.

De richtlijn uit 1983, neergelegd in een Modelbrief van de procureurs-generaal aan de hoofdofficieren van justitie d.d. 01-07-83 is, gelet op de uitkomst van de parlementaire enquête over opsporingsmethoden, ingetrokken en vervangen door de richtlijn van 13-03-97 (Stcrt. 61). De richtlijn van 1983 houdt in dat van het maken van bijzondere afspraken met criminelen slechts sprake kon zijn in zaken van leven of dood of van een daarmee gelijk te stellen ernst, zoals bijvoorbeeld een ernstige aantasting van de veiligheid van de staat of van de volksgezondheid. Het sluiten van een deal moet een uiterste redmiddel zijn en de te verkrijgen inlichtingen moeten een essentiële bijdrage kunnen leveren aan de realisering van het doel. In die omstandigheden kan volgens de richtlijn worden aanvaard dat de tegenprestatie ook buiten het gebruikelijke strafrechtelijke beleid ligt. In de richtlijn wordt niets bepaald over de inhoud van eventuele tegenprestaties.

In de richtlijn van 1997 is rekening gehouden met de opvattingen die bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van het rapport van de PEC naar voren waren gekomen. De mogelijke tegenprestaties worden in deze richtlijn wel duidelijk omschreven. Onder tegenprestatie kan niet worden verstaan de toezegging door het OM van strafrechtelijke immuniteit terzake van ernstige strafbare feiten. Wel komen beloning volgens de tipgeldregeling, het eisen van een lagere straf dan gebruikelijk is en verzachting van de strafexecutie in aanmerking.

In de literatuur bestaat, begrijpelijk, een duidelijke voorkeur voor een wettelijke regeling van de kroongetuige (zie onder meer L.C.M. Meijers, De kroongetuige en de ethiek van het strafrecht, in P.J.P. Tak (red.), Bespiegelingen omtrent de kroongetuige, Arnhem 1994, p. 121-126). Die gaat soms zo ver dat overwogen wordt dat het niet aan de rechter is om te oordelen of en in welke vorm de kroongetuige in het Nederlandse recht mogelijk is (zie Het deskundigenverslag van prof. mr A.C. 't Hart, in G.P.M.F. Mols/G. Spong (red.), De kroongetuige in het Octopus-proces, p. 41). Overigens valt er ook een enkele tegenstander van een wettelijke regeling te ontdekken (zie T.M. Schalken, Het OM en plea bargaining: integriteit duurt het langst, in: M. Hildebrandt/P.T.C. van Kampen/J.F. Nijboer (red.), Plea bargaining in Holland, p. 74).

De bezwaren tegen het gebruik van een kroongetuige richten zich op de eerste plaats op de betrouwbaarheid van een door toezeggingen verkregen verklaring. Bovenkerk (F. Bovenkerk, En daar is hij dan, de kroongetuige, in C.H. Brants e.a. (red.), Er is meer. Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief (Swart-bundel), p. 145 ev) wijst op het gevaar van een mogelijke verregaande regie van de verklaringen door politie en OM. Tevens bestaat het gevaar dat de kroongetuige uit eigen belang belastende verklaringen aflegt over een medeverdachte die niet erg waarheidsgetrouw zijn.

Over de mogelijke toetsing door de rechter van de betrouwbaarheid lopen de meningen enigszins uiteen. Sommigen vertrouwen het de rechter toe om de verklaringen van getuigen op hun betrouwbaarheid en hun waarheidsgehalte te toetsen (zie bv. F.D. van Asbeck, De kroongetuige vanuit de visie van de wetgever, in P.J.P. Tak (red.), Bespiegelingen omtrent de kroongetuige, Arnhem 1994, p. 34). Ook Meijers (o.c., p. 123) wijst erop dat op de kroongetuige en zijn verklaring onverkort de strafprocesrechtelijke regels van toepassing zijn die in wet en rechtspraak zijn vastgelegd; in het bijzonder de regels over de bevoegdheid tot het doen oproepen van getuigen, hun identificering en verhoor en de vaststelling van hun betrouwbaarheid en de betrouwbaarheid van hun verklaring, de bewijsregels en, soms, de voorschriften omtrent de anonieme bedreigde getuige. De rechter zal het gebruik voor het bewijs van verklaringen van een kroongetuige overigens wel uitdrukkelijk dienen te motiveren (vgl. R.A. Fibbe, Aspecten van wettelijke regelingen omtrent de kroongetuige, in P.J.P. Tak (red.), Bespiegelingen omtrent de kroongetuige, Arnhem 1994, p. 113).

Anderen menen dat de rechter wellicht onvoldoende middelen heeft om de betrouwbaarheid van verklaringen van een kroongetuige te kunnen toetsen (vgl. 't Hart, o.c., p. 46). Ook Meijers wijst erop dat de vaststelling van de betrouwbaarheid bij een kroongetuige hachelijker is dan bij veel andere getuigen.

Een ander veel genoemd bezwaar is dat het gebruik van een kroongetuige in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (vgl. Van Asbeck, o.c., p. 29; T. Prakken, Over kroongetuigen en deals met criminelen, in: NJB 1996, p. 1615 ev). Een strijd overigens die ook door een wettelijke regeling niet wordt weggenomen. Een verdachte die bereid is te praten krijgt bijvoorbeeld drie jaar opgelegd, terwijl een medeverdachte, die zich aan dezelfde feiten heeft schuldig gemaakt, doch zijn mond niet open doet, tien jaar krijgt. Of een “pratende” leider van een criminele organisatie krijgt vier jaar, terwijl een simpele koerier, ten aanzien van wie aanzienlijk minder strafbare feiten bewezen worden verklaard, zes jaar krijgt (zie A.H.J. Swart, Het onderhandelingsprincipe, in: M. Hildebrandt/P.T.C. van Kampen/J.F. Nijboer (red.), Plea bargaining in Holland, p. 43). Van Asbeck (o.c., p. 36) wijst er echter op dat zolang alleen de mindere goden worden opgepakt en de leiders van een drugsorganisatie overwegend buiten schot blijven, hetgeen op dit moment niet zelden het geval lijkt, er sprake is van een wellicht nog minder wenselijke rechtsongelijkheid.

Daarnaast wordt het bezwaar genoemd dat het gebruik van een kroongetuige in strijd kan komen met de rechtszekerheid (Van Asbeck, o.c., p. 29). Het openbaar ministerie en de rechter zouden een te grote mate aan beleidsvrijheid krijgen. Van Asbeck stelt echter dat dit bezwaar goeddeels te ondervangen is door een wettelijke regeling.

Tenslotte, doch zeker niet op de laatste plaats, zijn er de rechtsstatelijke vragen rond het gebruik van de kroongetuige (zie Meijers, o.c., p. 124 ev; zie ook 't Hart, o.c., p. 48 ev): Strafrechtelijke normen verliezen aan geloofwaardigheid indien straf kan worden afgekocht of als erover kan worden onderhandeld; straffeloosheid of strafvermindering als beloning voor iemand van wie bewezen is dat hij een ernstig misdrijf heeft begaan strookt niet met het uitgangspunt voor straftoemeting in het Nederlandse recht dat in ieder geval de ondergrens van de straf door de mate van schuld wordt bepaald; de getuige en de getuigenverklaring dreigen instrumenten van overheidsbeleid te worden, waarbij het OM in de positie wordt gebracht van onderhandelingspartij, waardoor het zijn onpartijdigheid dreigt te verliezen; en door zich te beroepen op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit bij het gebruik van buitenwettelijke middelen plaatst de overheid zich boven de wet.

Daar staat tegenover (Meijers, o.c., p. 125) dat men met dermate ernstige vormen van criminaliteit te maken kan krijgen, dat niet volstaan kan worden met de conventionele opsporingsmiddelen. Juist om (het vertrouwen in) de rechtsstaat te behouden kan het dan nodig zijn om uit te wijken naar onorthodoxe methoden. Die keus is volgens Meijers dan echter wel aan de wetgever.

Samenvattend, enthousiasme voor het gebruik van een kroongetuige kom ik in de literatuur nergens tegen. Wel grote terughoudendheid, mijns inziens terecht. De overheersende mening is echter dat het gebruik van een kroongetuige in uitzonderingsgevallen mogelijk moet zijn, zij het dan wel gebaseerd op een wettelijke regeling. Meijers (o.c. p. 126) voegt daar nog aan toe dat, met het oog op het naar elkaar toegroeien van de strafprocesregelingen van de bij het EVRM aangesloten landen, over de hoofdpunten van een wettelijke regeling overeenstemming dient te bestaan. Zie voor een aanzet daartoe de hierna onder 11.6 genoemde Resolutie van de Raad van de Europese Unie van 20 december 1996 (97/C 10/01).

11.1. Er zijn de laatste jaren enkele publicaties verschenen die aandacht besteden aan de regeling van afspraken met criminelen in buitenlandse rechtsstelsels. In het bijzonder Tak heeft, in opdracht van het Ministerie van Justitie, rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar dit verschijnsel. Zie P.J.P. Tak, De kroongetuige en de georganiseerde misdaad, Arnhem, 1994 en Tak e.a., Bijzondere opsporingsmethoden, Uitgave van het Ministerie van Justitie, Directie Beleid, sector Onderzoek & Analyse, 1996. Zie Tak, Deals with criminals: supergrasses, crown witnesses and pentiti, European journal of crime, criminal law and criminal justice, 1997, p. 2-26. Ook Beijer besteedt in haar dissertatie over Bedreigde getuigen in het strafproces, Deventer 1997, aandacht aan de kroongetuige.

Het hierna volgende overzicht ontleen ik aan deze beschouwingen.

11.2. Een aantal Europese landen kent een wettelijke regeling voor afspraken met getuigen die tevens medeverdachten zijn. Deze regelingen zijn doorgaans beperkt tot specifieke misdaadgebieden, namelijk terrorisme, georganiseerde criminaliteit en drugscriminaliteit. In enkele landen worden (soms vergaande) toezeggingen aanvaard zonder dat daarvoor een afzonderlijke wettelijke regeling is getroffen. Bij bestudering blijkt dat in veel landen een wettelijke regeling noodzakelijk is, omdat het openbaar ministerie — anders dan in Nederland — bij zijn beslissing om al dan niet tot vervolging over te gaan, geen beleidsvrijheid heeft, maar is gebonden aan wettelijke regels. Hetzelfde geldt voor strafvermindering in rechtsstelsels, waarin de rechterlijke vrijheid bij de straftoemeting aanmerkelijk minder groot is dan in Nederland. Daarnaast merk ik op dat deze korte beschrijving noodzakelijkerwijs een oppervlakkig karakter heeft. Dat neemt niet weg dat zij mijns inziens van belang is, omdat het hier gaat om de vraag of ontwikkelingen in andere landen een duidelijke indicatie opleveren of afspraken als in deze zaak zijn gemaakt in beginsel wel of niet aanvaardbaar zijn.

11.3. Ik begin met een overzicht van landen waar afspraken met criminele getuigen niet wettelijk geregeld zijn, maar waar in de praktijk wel, zij het sporadisch, gebruik wordt gemaakt van dergelijke afspraken.

In Noord-Ierland is bij processen tegen vermoedelijke terroristen in de periode 1982–1985 op ruime schaal gebruik gemaakt van “kroongetuigen”. De toezeggingen — variërend van vrijwaring van strafvervolging tot strafvermindering of gratie — werden gedaan door de Director of Public Prosecution. Erg succesvol was de inzet van dergelijke getuigen uiteindelijk niet. De meeste verdachten werden ondanks hun verklaringen vrijgesproken (Tak, 1994, p. 9).

Engeland kent geen wettelijke regeling van afspraken met criminelen, maar in de praktijk wordt samenwerking met de politie wel gehonoreerd in de vorm van strafvermindering of andere begunstiging. Het is vaste rechtspraak dat de rechter bij de bepaling van de strafmaat rekening houdt met “disclosures to the police of grave offences committed by others” (zie R. v. Lowe (1977) 66 Cr. App. Rep. 122). Een standaardberekening van de invloed die een dergelijke verklaring op de straf van die getuige moet hebben is er niet. In R. v. King (1985) 7 Cr. App. Rep.(S).227 zegt Lord Chief Justice Lane hieromtrent het volgende:

“it's impossible to lay down any hard and fast rules as to the amount by which the sentence upon a large scale informer should be reduced by reasons of assistance which he gives to the police”.

(Zie verder Tak, 1994, p. 18 en 19)

Uit de beschouwingen van Tak over Denemarken kan worden opgemaakt dat toezeggingen door het openbaar ministerie daar mogelijk zijn, zolang deze toezeggingen neerkomen op vervolging voor minder feiten, lichtere feiten e.d. dan op grond van de verdenking tegen de getuige mogelijk zou zijn. Dergelijke afspraken worden aanvaard zolang de getuige maar niet wordt vastgepind op zijn eerdere verklaringen. In de enige zaak waar het om een “kroongetuige” ging, de toezegging was o.m. intrekking van een uitleveringsverzoek, werd de verklaring van de getuige om die reden niet aanvaard: in de afspraak lag besloten dat de getuige op de zitting dezelfde verklaring zou afleggen als tegenover de politie (Tak, 1994, p. 45 e.v.).

Over Noorwegen heb ik slechts een paar korte opmerkingen aangetroffen in Tak e.a., De normering van bijzondere opsporingsmiddelen in buitenlandse rechtsstelsels, p. 93:

“Ook in Noorwegen kunnen deals (met criminelen) niet verder gaan dan het eisen van een lagere straf met mededeling aan de rechter dat de betrokkene met de politie heeft samengewerkt.

In Noorwegen bestaan vertrouwelijke richtlijnen van de procureur-generaal waarin gedetailleerd wordt aangegeven hoever de politie mag gaan.”

Op p. 94 meldt Tak dan nog dat men deze praktijk verkiest te zien als “een Lutherse beloning voor berouw en inzicht en niet als een handel met criminelen”.

11.4. Er zijn diverse Europese landen die een wettelijke regeling kennen van afspraken met verdachten met het oog op af te leggen verklaringen.

Duitsland kent in artikel 31 Betäubungsmittelgesetz een 'kleine' kroongetuigenregeling in drugszaken, namelijk schuldigverklaring zonder toepassing van straf dan wel strafvermindering voor een dader die aan justitie informatie geeft, die ertoe leidt dat andere dan door hem gepleegde drugsdelicten kunnen worden opgespoord of kunnen worden verhinderd. Art. 31 BtMG is op 1 januari 1982 in werking getreden en wordt erg veel toegepast. Tak wijst erop (Tak, 1994, p. 66) dat art. 31 BtMG dogmatisch gezien een eerste stap is geweest om tot een grote kroongetuigenregeling te komen. De 'grote' kroongetuigenwet trad in 1989 in werking en diende aanvankelijk ter bestrijding van terrorisme. De wet was enkel toepasbaar op daders en deelnemers aan terroristische strafbare feiten. In 1994 werd de kroongetuigenregeling echter uitgebreid tot daders van en deelnemers aan de georganiseerde criminaliteit. Het betreft dan daders van en deelnemers aan het in art. 129 StGB genoemde strafbare feit van vorming van of deelname aan een verboden vereniging of een daarmee samenhangend met gevangenisstraf van tenminste een jaar bedreigd strafbaar feit, wanneer het oogmerk van die verboden vereniging betrekking heeft op het begaan van strafbare feiten waarvoor de maatregel van confiscatie van bezittingen kan worden opgelegd (zie art. 5 KronzG; Tak e.a., De normering van bijzondere opsporingsmiddelen in buitenlandse rechtsstelsels, p. 202). De kroongetuigenwet verstaat onder een kroongetuige de persoon die zelf als dader van of deelnemer aan een in die wet genoemd strafbaar feit schuldig is. Wanneer een kroongetuige voldoet aan de in de wet gestelde voorwaarden, kan dit ertoe leiden dat zijn strafbare feiten worden geseponeerd, onbestraft blijven dan wel gestraft worden met een lichtere straf: een vervolgingsvariant en een straftoemetingsvariant. Tak (1994, p. 81) merkt op dat van de strafvorderlijke variant tot op dat moment geen gebruik is gemaakt en dat de straftoemetingsvariant enkele malen is toegepast. Sepot is mogelijk wanneer de getuige aan justitie zijn kennis van feiten meedeelt die ertoe kan leiden (de informatie hoeft er derhalve niet daadwerkelijk toe te leiden) dat terroristische activiteiten worden verhinderd dan wel worden opgehelderd of daders van terroristische activiteiten gearresteerd worden. Voor de sepotbeslissing is toestemming nodig van de strafkamer van het Bundesgerichtshof, dit omdat het gaat om een uitzondering op het legaliteitsbeginsel. Naast de mogelijkheid van sepot bestaat er een straftoemetingsvariant. De rechter kan afzien van oplegging van straf of naar eigen inzicht tot vermindering van de straf overgaan. Straffeloosheid of strafvermindering is niet mogelijk bij (poging tot en deelneming aan) volkerenmoord, in geval van voltooide moord of doodslag is straffeloosheid niet mogelijk. In 1992 was de kroongetuigenregeling in tien gevallen toegepast, negen keer in processen tegen leden van de RAF en één keer in processen tegen leden van de PKK, de Koerdische Arbeiderspartij. In alle gevallen leidde de toepassing van de regeling tot strafvermindering. De regeling, die steeds een tijdelijk karakter heeft, is verlengd tot 1999.

11.5. In Italië kent men voor vier vormen van criminaliteit een, voor elke vorm aparte, kroongetuigenregeling: terrorisme, ontvoering met het doel om losgeld te verkrijgen, het vervaardigen van en de handel in verdovende middelen en de georganiseerde (maffia) criminaliteit.

De onderscheiden kroongetuigenregelingen voorzien alle in de mogelijkheid om af te zien van de oplegging van een straf of om bij ernstige misdrijven tot het opleggen van een lagere straf over te gaan, indien een verdachte met politie en justitie samenwerkt. Deze samenwerking moet zijn gericht op het voorkomen of ongedaan maken van strafbare feiten of op het geven van voor het verloop van het onderzoek van doorslaggevend belang zijnde informatie. Zie verder Tak, 1994, p. 111-125.

België kent een wettelijke regeling met de mogelijkheid van toezeggingen aan verdachten die hun mededaders noemen in de drugswetgeving (art. 6 van de Wet van 24 februari 1921 betreffende het voorhanden hebben van onder meer verdovende middelen). Aan de schuldige wordt — afhankelijk van de ernst van het door hem begane misdrijf — geen straf opgelegd of strafvermindering gegeven, indien hij vóór zijn vervolging zijn mededaders noemt en strafvermindering, indien hij dat doet nadat zijn vervolging is aangevangen. De indruk bestaat dat van deze regeling weinig gebruik wordt gemaakt (Tak, 1994, p. 31 ev)

Luxemburg kent ook een wettelijke regeling van de kroongetuige in drugszaken. Deze is op de eerste plaats van toepassing op druggebruikers die, in ruil voor het verschaffen van informatie over hun dealers dan wel over nog niet bekende drugsmisdrijven, niet vervolgd zullen worden voor hun druggebruik. Als ze de informatie verschaffen nadat de vervolging al is aangevangen dan kunnen ze rekenen op strafreductie. Daarnaast is de regeling ook van toepassing op deelnemers aan de drugsorganisatie. Deelnemers, niet zijnde dealers, kunnen eveneens rekenen op vrijwaring van vervolging dan wel mildere straffen.

De Franse regeling van kroongetuigen in drugszaken stamt van 31 december 1987. Bij Wet nr. 87-1157 is in artikel L627-5 van de Code de la santé publique de mogelijkheid gecreëerd om af te zien van strafoplegging dan wel de straf te verlagen voor deelnemers aan een drugsorganisatie. Degenen die de autoriteiten informeren over de identiteit van hun mededaders en op die manier voorkomen dat de organisatie misdrijven pleegt, worden niet gestraft voor hun deelname aan een verboden organisatie. Degenen die informatie verschaffen resulterend in de identificatie en arrestatie van mededaders, komen in aanmerking voor halvering van de straf.

De regeling bouwt voort op een soortgelijke regeling voor leden van een terroristische organisatie, die in 1986 werd ingevoerd. Wie gepoogd heeft een terroristische daad te begaan kan op vrijstelling van straf rekenen, indien hij door de autoriteiten te waarschuwen de daad heeft voorkomen of de identificatie van de overige schuldigen heeft mogelijk gemaakt. Voor deelnemers aan terroristische acties is strafvermindering tot de helft mogelijk indien zij opening van zaken geven (Bijzondere opsporingsmethoden, p. 261 e.v.).

Sinds de Wet nr. 743/1970 van 1/10 December 1970 kent Griekenland een wettelijke regeling van de kroongetuige in artikel 8, “with regard to the punishment of violations of the legislation as to drugs and other substances resulting in addiction or dependence, as well as regarding the treatment of drug addicts in general”. Volgens dit artikel is de kroongetuige iemand die zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de drugswet, maar die vrijwillig een aanzienlijke bijdrage levert aan de opsporing en vervolging van een criminele organisatie die zich bezighoudt met drugshandel. Indien een kroongetuige meewerkt voordat hij zelf veroordeeld is, kan hij rekenen op een “suspended sentence”, met een proeftijd van 2 tot 20 jaar. Als een kroongetuige na zijn veroordeling besluit mee te werken, wordt hij voorwaardelijk vrijgelaten. De normale regelingen met betrekking tot voorwaardelijke vrijlating zijn dan toepasselijk. In de nieuwe Drugswet van 14 juli 1987 is de regeling gehandhaafd, omdat de wetgever overtuigd was van het nut. Er zijn wel extra voorwaarden gesteld: de kroongetuige moet zich aan substantieel minder ernstige feiten hebben schuldig gemaakt dan de strafbare feiten die dankzij zijn verklaring kunnen worden vervolgd en een kroongetuige kan slechts één keer van deze regeling profiteren (Tak, 1997, p. 9).

11.6. Ter afsluiting van dit overzicht wijs ik er nog op dat in de Europese Unie eensgezindheid lijkt te bestaan over de wenselijkheid van het gebruik van deals met criminelen bij de bestrijding van georganiseerde criminaliteit. Ik doel hier op een Resolutie van de Raad van de Europese Unie van 20 december 1996 betreffende personen die met justitie samenwerken bij de bestrijding van de internationale georganiseerde criminaliteit (97/C 10/01). In die resolutie verzoekt de Raad aan de Lid-Staten passende maatregelen te nemen om personen die deelnemen of hebben deelgenomen aan bendevorming, aan enige criminele organisatie of aan misdrijven die door zulke organisaties worden gepleegd, ertoe aan te moedigen met justitie samen te werken (o.a. door het verschaffen van informatie en bewijsmateriaal over de organisatie, de gepleegde misdrijven en de samenwerking met andere bendes). Verder vraagt de Raad de Lid-Staten om in het kader van deze doelstelling na te gaan of er, met inachtneming van hun algemene nationale rechtsbeginselen, voordelen kunnen worden verleend aan een persoon die afstand neemt van een criminele organisatie en bereid is met justitie samen te werken.

12.2. Mede in het licht van de regelingen in andere Europese landen, merk ik op dat een zaak als de onderhavige de vraag doet rijzen of de grens die de PEC en in navolging het concept wetsontwerp stelt aan deals met criminelen, niet te strak is. Indien wordt uitgegaan van de vaststellingen van het hof in deze zaak, wordt duidelijk wat de consequenties van dit standpunt kunnen zijn. Het hof heeft geoordeeld dat de zaak niet kon worden opgehelderd zonder afspraken met de getuige [betrokkene 27] . Het valt ernstig te betwijfelen of een dergelijke getuige ook bereid zou zijn geweest voor een strafvermindering van ten hoogste een derde een verklaring af te leggen. Ik wijs er in dit verband op dat zonder zijn verklaringen volgens het hof ook geen vervolging tegen hem mogelijk zou zijn geweest voor zijn eigen rol in de organisatie. Anders gezegd: door te verklaren zou hij uitgaande van de regeling van het concept-ontwerp zichzelf - onnodig - twee derde van de daarvoor gebruikelijke straf kunnen bezorgen. Indien [betrokkene 27] daartoe niet bereid zou zijn geweest, zou dat volgens de voorgestelde maatstaven moeten betekenen dat een strafrechtelijk onderzoek ter zake van feiten van een zodanige ernst dat een gevangenisstraf van 15 jaren passend is, niet wordt doorgezet terwijl er een goede kans op een positief resultaat zou bestaan, als een toezegging, als waarvan in deze zaak sprake is, zou worden gedaan. Voorshands meen ik dat uit het oogpunt van rechtshandhaving dit niet als een aanvaardbare uitkomst kan worden beschouwd.

12.3. Dat laatste is een opvatting over een mogelijk te treffen wettelijke regeling. De vraag die hier aan de orde is, betreft het thans geldende recht. Daarbij is de eerste vraag in hoeverre het gebruik van kroongetuige(n) aanvaardbaar is zonder uitdrukkelijke wettelijke regeling. Dat een wettelijke regeling zeer wenselijk is, lijkt mij zonder meer duidelijk. Gelet op de vele bezwaren die kleven aan deals met criminelen, inclusief eventueel een kroongetuige, is het van belang dat in een wettelijke regeling het kader wordt vastgelegd waarbinnen dergelijke afspraken kunnen worden gemaakt. Het concept-wetsontwerp geeft aan op welke punten die regeling betrekking zou moeten hebben (bijv. welke toezeggingen kunnen worden gedaan, de ernst van de feiten die het treffen van deals met medeverdachten kunnen rechtvaardigen, toetsing van de rechtmatigheid van de afspraak door de rechter-commissaris etc.). De wenselijkheid van een dergelijke regeling betekent echter niet dat het doen van toezeggingen aan medeverdachten bij gebrek aan wettelijke regeling enkel om die reden onrechtmatig zou zijn. Het antwoord op die vraag in hoeverre een nieuwe opsporingsmethode rechtmatig is, is onder meer afhankelijk van de mate waarin die methode binnen het bestaande recht kan worden ingepast. In het bijzonder is daarbij van belang in hoeverre bij toepassing van die methode een inbreuk wordt gemaakt op grondrechten en in hoeverre beoordeling van de wijze waarop die methode is toegepast zonder duidelijke wettelijke regeling mogelijk is. In dit verband valt een parallel te trekken met de anonieme getuige; wettelijke regeling was zeer wenselijk, maar op zich was het mogelijk om ook zonder een dergelijke regeling in de rechtspraak in afdoende mate criteria voor de aanvaardbaarheid van het gebruik van anonieme getuigen te formuleren. De Hoge Raad heeft dat na het Kostovski-arrest van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) gedaan in NJ 1990, 692 en op zich kon deze werkwijze de toets van art. 6 EVRM doorstaan (vgl. EHRM inzake Doorson, NJ 1996, 741; dat het EHRM in de zaak Van Mechelen, NJ 1997, 635 anders oordeelde had niet te maken met de vraag in hoeverre afdoende normering van het gebruik van anonieme getuigen door de rechter mogelijk is, maar met een verschil in opvatting over de eisen die aan dat gebruik moeten worden gesteld).

12.4. De mogelijkheid om aan verdachten toezeggingen te doen indien zij bereid zijn verklaringen over bepaalde feiten af te leggen, ligt besloten in het opportuniteitsbeginsel en de wettelijke regels betreffende de straftoemeting³. Die geven het openbaar ministerie de ruimte om al dan niet te vervolgen, te bepalen ter zake van welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) wordt vervolgd (bijv. eenvoudige diefstal i.p.v. diefstal met braak gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd) en welke straf wordt gevorderd. Dat dit gebruik van die bevoegdheid niet zonder meer onrechtmatig is volgt uit de hierboven onder 6.1 en 6.3 besproken arresten. Vgl. ook hetgeen mijn ambtgenoot Van Dorst voor NJ 1994, 322 heeft opgemerkt over het opportuniteitsbeginsel. De vraag waar het om gaat is of het opportuniteitsbeginsel de bevoegdheid geeft om in het algemeen belang af te zien van de vervolging van een of meer verdachten, omdat zij belastende verklaringen tegen medeverdachten hebben afgelegd.

12.5. Vastgesteld kan worden dat daarvoor in ieder geval niet een afzonderlijke wettelijke grondslag nodig is omdat een dergelijke handelwijze een directe inbreuk maakt op een grondrecht van de verdachte. Toetsing aan het EVRM betreft immers uitsluitend de vraag in hoeverre het doen van toezeggingen aan een getuige in overeenstemming is met de eisen die aan een “fair trial” worden gesteld. Zoals ik hierboven onder 7.3 uiteen heb gezet, gaat het daarbij om de vraag of de procedure in haar totaliteit bezien in overeenstemming is met art. 6. Een afzonderlijke regeling van toezeggingen aan getuigen is daarvoor niet noodzakelijk.

12.6. Toetsing aan het nationale recht betreft primair de vraag in hoeverre een vervolging van verdachte X in overeenstemming is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, indien die vervolging mogelijk is geworden door toezeggingen aan een medeverdachte. Bepalend voor het antwoord op die vraag is in hoeverre de toezegging in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast speelt het gelijkheidsbeginsel een rol. Uit het overzicht van buitenlandse rechtsstelsels en het concept wetsontwerp blijkt dat dit ook de punten zijn waarop in iedere regeling wordt getoetst. Een dergelijke toetsing is mogelijk zonder uitdrukkelijke wettelijke regeling.

12.7. Aldus resteert de vraag of een toezegging van niet vervolging aan een medeverdachte onverenigbaar is met een behoorlijke vervolging, indien wordt getoetst aan deze beginselen. Ik meen dat die vraag niet zonder meer bevestigend kan worden beantwoord. Indien het gaat om zeer ernstige feiten, waarbij de gemeenschap een groot belang heeft bij opheldering en berechting van de daders, kan het gebruik van een kroongetuige aanvaardbaar zijn indien de feiten waarop de vrijwaring van vervolging betrekking heeft duidelijk minder ernstig zijn dan de feiten die dankzij de toezegging kunnen worden berecht. Voorwaarde daarbij is wel dat er naar redelijkerwijs valt aan te nemen geen alternatieven zijn voor de kroongetuige om de zaak tot klaarheid te brengen. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is mijns inziens in die omstandigheden geen sprake omdat a) de verdachte die niet wordt vervolgd een minder zware rol speelt in het geheel dan de verdachte die wel wordt vervolgd en b) de medeverdachte die als kroongetuige optreedt ten aanzien van de gepleegde feiten een geheel andere opstelling kiest dan de andere verdachten door aan de opsporing daarvan zijn medewerking te verlenen. Ik merk daarbij nog op dat de “kroongetuige” ook na het afleggen van zijn verklaringen de gevolgen van zijn opstelling zal ondervinden omdat hij beschermd zal moeten worden tegen represailles, wat dikwijls het aannemen van een andere identiteit zal betekenen, met alle gevolgen van dien.

12.8. Ik kom tot de slotsom dat toezeggingen als in deze zaak zijn gedaan niet op voorhand onrechtmatig zijn. Het antwoord op de vraag of het gebruik van kroongetuigen in deze zaak toelaatbaar is, hangt dus af van de vraag of in concreto aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan en of de rechten van de verdediging in de procedure in voldoende mate konden worden uitgeoefend.

13.2

Met de overweging “(…) hoewel sprake is van een bijzonder opsporingsmiddel waarover thans discussie is of dit (in de toekomst) mag worden gebruikt (…)” heeft het hof terecht tot uitdrukking gebracht dat de conclusies van de PEC ten aanzien van de 'kroongetuige' en de standpunten die het kabinet en de Tweede Kamer over die conclusies hebben ingenomen, moeten worden beschouwd als een fase in de discussie over de wenselijkheid van afspraken met criminelen en de inhoud die een eventuele wettelijke regeling zou moeten krijgen en niet kunnen worden aangemerkt als onderdeel van het thans geldende recht. Zolang nog geen wetsontwerp naar de kamer is gezonden en daarover geen standpunt is bepaald, is die discussie nog in een te vroeg stadium om daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen voor de uitleg van het in deze zaak toepasselijke recht.

13.3. In dat verband rijst ook de vraag in hoeverre de omstandigheid dat de thans geldende richtlijn de mogelijkheid van een kroongetuige als in deze zaak gebruikt is, niet kent, van belang is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de toezegging. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Voor de vraag in hoeverre in het kader van de vervolging een bepaalde beslissing kan worden genomen, kan in het algemeen aan een nieuwe richtlijn geen terugwerkende kracht worden verleend. Dat zou anders kunnen zijn, indien uit de richtlijn of anderszins zou blijken dat de richtlijn de neerslag vormt van een reeds tevoren bestaande algemene opvatting over de betreffende kwestie (vgl. HR DD 1996.117 voor een voorbeeld van die situatie). Dat is hier echter niet het geval. Vgl. in dit verband ook de Memorie van Toelichting bij het ontwerp wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het wetboek van Strafvordering. met betrekking tot verklaringen van getuigen die in ruil voor een toezegging van het openbaar ministerie zijn afgelegd (toezeggingen aan getuigen in strafzaken), p. 8:

“Onder omstandigheden is ook in het verleden wel in ruil voor het afleggen van een verklaring een tegenprestatie van het OM in het vooruitzicht gesteld en geleverd. In dit licht heeft, zoals reeds in de inleiding werd opgemerkt, sinds 1983 de richtlijn “deals met criminelen” gefunctioneerd”.

13.4. Subsidiair wordt in de eerste klacht aangevoerd dat het hof bij zijn onderzoek of de overeenkomst met [betrokkene 27] past in de modelbrief uit 1983, die modelbrief had moeten uitleggen en interpreteren met inachtneming van de recente opvattingen van de PEC, het parlement en het kabinet over kroongetuigen en deals met criminelen.

13.5. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de primaire klacht, namelijk dat het eindrapport van de PEC en de discussie in het parlement daarover geen deel uitmaken van het Nederlandse recht en/of de verdragen. Het hof was derhalve niet gehouden deze bij zijn uitleg of interpretatie van de modelbrief uit 1983 te betrekken.

13.6. Dat de minister de bevindingen van de PEC en de discussie daarover betrekt bij het ontwerp wetsvoorstel doet hier niet aan af. Zeker niet nu de minister zelf in de memorie van toelichting ervan uitgaat dat de richtlijn uit 1983 tot de nieuwe richtlijn uit 1997 heeft gefunctioneerd bij het maken van afspraken met getuigen.

13.7. De klacht dat in de modelbrief niet is opgenomen welke afspraken/toezeggingen door het OM kunnen worden gemaakt/gedaan, zodat het hof de ruimte had om de richtlijn in die zin in te vullen en/of te interpreteren, maar dat het hof die ruimte ten onrechte niet heeft gebruikt, miskent dat het hof die ruimte wel heeft gebruikt, alleen op een voor de opsteller van het middel onwelgevallige wijze. Het hof heeft de richtlijn namelijk opgevat en ook kunnen opvatten in die zin dat een toezegging als aan [betrokkene 27] gedaan, mits voldaan aan bepaalde voorwaarden, tot de mogelijkheden behoort. Die uitleg is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden beoordeeld. Vgl. HR 6 januari 1998, DD 1998.132.

13.8. Meer subsidiair wordt dan nog het standpunt verdedigd dat de Hoge Raad de modelbrief uit 1983 dient te interpreteren aan de hand van “hedendaagse maatstaven” zoals verwoord in en naar aanleiding van het onderzoek van de PEC, alsmede in de nieuwe richtlijn betreffende afspraken met criminelen.

13.9. Die klacht faalt, omdat de uitleg van de modelbrief een feitelijke kwestie is, vgl. HR 6 januari 1998, DD 1998.132. Bovendien passen, zoals ik hierboven onder 13.2 en 13.3 reeds uiteen heb gezet, de opvattingen waarnaar wordt verwezen in een thans plaatsvindende discussie over de wenselijkheid van afspraken met getuigen, terwijl aan de thans opgestelde richtlijn voor deals met criminelen geen terugwerkende kracht behoeft te worden verleend.

13.10. Meest subsidiair wordt tenslotte in de eerste klacht aangevoerd dat de overwegingen over de discussie die thans plaats vindt over de kroongetuige, die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn opvatting dat de toelaatbaarheid van de overeenkomst met [betrokkene 27] moet worden onderzocht aan de hand van de modelbrief van de Procureurs-Generaal uit 1983, onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, dan wel dat oordeel niet kunnen dragen.

13.11. Die klacht faalt omdat, zoals ik hierboven onder 13.2 heb overwogen, het hof hier terecht heeft geoordeeld dat de standpunten waarnaar de raadsman heeft verwezen ter ondersteuning van zijn opvatting dat de kroongetuige niet toelaatbaar is, passen in een discussie over de wenselijkheid van een wettelijke regeling hiervan en derhalve geen doorslaggevende betekenis kunnen hebben voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van het gebruik van een kroongetuige in deze zaak. Wat het hof vervolgens heeft overwogen over die discussie is, anders dan het middel stelt, niet onbegrijpelijk (zie hierboven de par. onder 8 en 10), terwijl het oordeel dat de afspraken met de getuigen [betrokkene 27] en [betrokkene 26] aanvaardbaar zijn, ook niet berust op deze overwegingen over de inhoud van die discussie.

13.12. De tweede klacht van het eerste middel betreft het oordeel van het hof dat de overeenkomst met [betrokkene 27] voldoet aan het vereiste van subsidiariteit. In het kader van het verweer dat dit opsporingsmiddel ten onrechte is gebruikt, heeft de raadsman onder meer betoogd dat onvoldoende vaststaat dat de afspraak met [betrokkene 27] het laatste redmiddel was om het opsporingsonderzoek te doen slagen. Er liep op dat moment immers nog een infiltratie-actie. De paragraaf van de pleitnota waarin dat wordt betoogd, vangt aan met de zin:

“Zoals u weet zijn de verklaringen van [betrokkene 27] afgelegd in de periode nadat de infiltratie-actie is ingezet en na de afgelegde verklaringen van de tweede kroongetuige de heer [betrokkene 26] ”

Volgens de opstellers van het middel is het hof ten onrechte alleen ingegaan op de vraag of de omstandigheid dat ten tijde van het maken van de afspraken met [betrokkene 27] een infiltratie-actie liep die niet bij de teamleiding bekend was, tot een ander antwoord zou moeten leiden op de vraag of de afspraak met [betrokkene 27] voldeed aan het vereiste van subsidiariteit. Aldus is het hof immers voorbijgegaan aan de (door de raadsman in dit verband ook genoemde) eerder gesloten overeenkomst met getuige [betrokkene 26] . Nu er al verklaringen van [betrokkene 26] waren, kan de overeenkomst met [betrokkene 27] niet als een uiterste redmiddel worden beschouwd.

13.13. Deze klacht treft geen doel. Het hof behoefde in de geciteerde zin niet het verweer te lezen dat van subsidiariteit ten aanzien van de afspraak met [betrokkene 27] geen sprake kon zijn, omdat er al een afspraak met [betrokkene 26] was gemaakt. Dat staat niet met zoveel woorden in de geciteerde zin en in het op deze zin aansluitende deel van zijn pleidooi is de raadsman op geen enkele wijze teruggekomen op de afspraak met [betrokkene 26] in relatie tot het subsidiariteitsvereiste. Hij besteedt alleen aandacht aan de infiltratie-actie.

Verder heeft het hof overwogen dat, toen [betrokkene 27] zich als getuige aanbood, het onderzoek onvoldoende mogelijkheden bood om ook maar enigszins door te dringen in de directe omgeving van verzoeker. Dat betekent dat ook de verklaringen van [betrokkene 26] , waarin verzoeker wordt genoemd als opdrachtgever van een tweetal cocaïne-transporten naar Marokko, onvoldoende inhielden over de rol van verzoeker (de hoofdverdachte). Dat oordeel is gelet op de inhoud van die verklaring en in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat die verklaring niets concreets inhield over een mogelijke rol van verzoeker bij feit 1, de invoer van 357 kilogram cocaïne uit Suriname in 1991, en weinig over de organisatie die zich met de cocaïne-handel bezighield, niet onbegrijpelijk.

13.14. Daarnaast zijn, aldus de opstellers van het middel, 's hofs overwegingen over de infiltratie-actie in verband met de vereiste subsidiariteit onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

13.15. Niet in discussie is dat het juister was geweest indien de teamleiding die de afspraak met [betrokkene 27] maakte, op de hoogte was geweest van de lopende infiltratie-actie. Dat is ook de opvatting van het hof. Het gaat bij deze klacht om de vraag wat de gevolgen moeten zijn van het feit dat de teamleiding niet op de hoogte was en dus niet in de gelegenheid was de infiltratie-actie mee te wegen bij het beantwoorden van de vraag of met een minder zwaar middel dan het sluiten van een overeenkomst met [betrokkene 27] kon worden volstaan.

13.16. Volgens het middel kan de afweging of de overeenkomst met [betrokkene 27] een uiterste redmiddel was, nimmer volledig zijn geweest, nu de infiltratie-actie niet bekend was bij degenen die over het al dan niet sluiten van die overeenkomst met [betrokkene 27] moesten beslissen. Speculaties over de vraag of die afweging anders zou zijn geweest als de infiltratie-actie wel bekend was geweest en de constatering dat de infiltratie enige tijd later zonder enig resultaat is beëindigd, kunnen volgens het middel niet als voldoende motivering worden beschouwd.

13.17. Dit onderdeel van het middel faalt omdat het niet gaat om de vraag of bij de afweging door de teamleiding ten aanzien van het subsidiariteitsvereiste alle relevante factoren zijn betrokken, maar om de vraag of de uitkomst van de afweging getoetst aan alle relevante omstandigheden (waaronder de lopende infiltratie-actie en het feit dat deze niet aan de teamleiding bekend was) niet in strijd komt met het subsidiariteitsvereiste. Ten aanzien van die vraag heeft het hof — overwegend dat de infiltratie-actie al vier maanden liep en nog niets had opgeleverd en toen deze drie maanden later werd beëindigd nog steeds niets had opgeleverd — niet onbegrijpelijk geoordeeld dat van strijd met het subsidiariteitsbeginsel geen sprake is geweest.

13.18. Voorts bevat dit onderdeel van het middel de klacht dat het met het vereiste van subsidiariteit niet te verenigen is dat tot drie maal toe wordt gekozen voor opsporingsmiddelen die als een uiterste redmiddel moeten worden beschouwd. Die opvatting acht ik onjuist. Het subsidiariteitsvereiste sluit niet uit dat in een zaak meerdere opsporingsmiddelen worden aangewend die slechts mogen worden gebruikt als alternatieven ontbreken. Het gaat er om of ten aanzien van die afzonderlijke opsporingsmiddelen en ten aanzien van het geheel aan het subsidiariteisvereiste is voldaan. Nu de tot dan toe gebruikte opsporingsmethoden onvoldoende resultaat hadden opgeleverd kon het hof oordelen dat ook ten aanzien van de overeenkomst met [betrokkene 27] aan het vereiste van subsidiariteit was voldaan.

13.19. In het laatste onderdeel van de tweede klacht van het eerste middel wordt gesteld dat 's hofs oordeel over de subsidiariteit van de overeenkomst met [betrokkene 27] strijdig is met de overwegingen van het hof over de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 27] afgelegde verklaringen. Voor de invulling van deze klacht wordt verwezen naar de nummers 2.37 tot en met 2.46 van het vierde middel.

13.20. Het hof heeft met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 27] onder meer overwogen dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate berust op een van deze verklaringen en dat deze verklaringen in hoge mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. De opstellers van het middel vinden dat dit niet te rijmen is met de stelling dat de overeenkomst met [betrokkene 27] een ultimum remedium was. De gedachte daarachter is de volgende: als de overeenkomst met [betrokkene 27] een laatste redmiddel was dan moet de bewezenverklaring wel in overwegende mate op zijn verklaringen steunen en dan kunnen die verklaringen niet in hoge mate door andere bewijsmiddelen gesteund worden.

13.21.Lezing van de bewijsvoering leert dat dit niet het geval is. Zowel de verklaringen van [betrokkene 27] als de overige bewijsmiddelen bevatten tal van aanwijzingen tegen verzoeker en zij ontlenen hun bewijskracht mede aan de omstandigheid dat zij op tal van punten met elkaar in overeenstemming zijn. Het is het geheel dat overtuigend is volgens het hof en van dat geheel zijn de verklaringen van [betrokkene 27] een onmisbaar onderdeel. Vandaar dat het hof kon oordelen dat het sluiten van de overeenkomst met [betrokkene 27] noodzakelijk was voor het welslagen van het onderzoek in deze zaak, maar dat dit niet behoeft te betekenen dat de bewezenverklaring in overwegende mate op zijn verklaringen steunt.

13.22. De derde klacht van het eerste middel houdt in dat 's hofs oordeel dat de overeenkomst die het openbaar ministerie heeft gesloten met [betrokkene 27] voldoet aan het vereiste van proportionaliteit onvoldoende gemotiveerd is, omdat in het bestreden arrest een afweging over de vraag of het te verwachten resultaat ook in proportionele verhouding heeft gestaan tot de aangeboden tegenprestatie (het afzien van vervolging) ontbreekt.

13.23. Het hof heeft voorafgaand aan zijn oordeel dat de overeenkomst in overeenstemming was met het vereiste van proportionaliteit vastgesteld dat:

13.24. Uitgaande van die vaststellingen is 's hofs oordeel dat aan de eisen van proportionaliteit is voldaan, afdoende gemotiveerd. De toezegging heeft betrekking op strafbare feiten die zonder een verklaring van [betrokkene 27] (deels) niet vervolgd zouden kunnen worden en is niet onbeperkt; het gaat om ernstige criminaliteit in georganiseerd verband; het gaat om degene die ervan verdacht wordt de leider van de organisatie te zijn, terwijl [betrokkene 27] rol een ondergeschikte is en hij levert anders niet te verkrijgen en onmisbare informatie. Ook dit onderdeel van het middel faalt dus.

14.2. Het tweede middel is, evenals het eerste middel, onderverdeeld in een aantal klachten. De eerste klacht van het tweede middel is gelijk aan de eerste klacht van het eerste middel. Die klacht kan in zijn diverse onderdelen niet slagen om dezelfde redenen als de eerste klacht. Zie hierboven de nummers 13.1 tot en met 13.11.

14.3. De tweede klacht van het tweede middel stelt dat het oordeel van het hof dat de afspraak met [betrokkene 26] in overeenstemming was met de toen geldende richtlijnen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de procureur-generaal en de raadsman daaromtrent hebben aangevoerd.

14.4. De procureur-generaal heeft in haar requisitoir dienaangaande onder meer gesteld:

“Weliswaar is (…) wel degelijk conform artikel 11 Sv — in verband met artikel 140 Sv — de procureur-generaal in het ressort Den Haag met grote regelmaat op de hoogte gesteld van de vorderingen in dit onderzoek, maar ik heb niet kunnen vaststellen dat de toezegging aan [betrokkene 26] eerst gedaan is na specifiek overleg met de hiërarchieke lijn. Het is besproken door de politiemensen met de zaaksofficier van justitie en de toezegging van: geen actieve opsporing, is door hem gedaan.”

14.5. In de modelbrief aan de hoofdofficieren over deals met criminelen wordt “de verplichting” tot overleg als volgt omschreven:

“Op basis van de door de korpsleiding verstrekte inlichtingen dient de behandelend officier van justitie met u, dan wel met een aan te wijzen lid van de parketleiding, te overleggen. In alle gevallen waarin naar uw aanvankelijk oordeel aan de hierboven omschreven inhoudelijke aspecten is voldaan, verzoek ik u met mij contact op te nemen.”

14.6. Het hof heeft voorafgaand aan zijn oordeel dat de gang van zaken in overeenstemming was met de toen geldende richtlijnen, waarbij kennelijk wordt gedoeld op de modelbrief, overwogen dat de toezegging aan [betrokkene 26] is gedaan na overleg tussen de teamleiding en de officier van justitie en dat is gebleken dat gedurende het onderzoek veelvuldig contact is geweest over de bijzondere opsporingsmethoden tussen de procureur-generaal en de officieren van justitie die bij deze zaak waren betrokken.

14.7. De overweging van het hof dat aan de geldende richtlijnen is voldaan moet aldus worden verstaan dat het hof uit het feit dat er geregeld overleg was tussen de behandelend officieren van justitie en de procureur-generaal over de bijzondere opsporingsmethoden heeft afgeleid dat de procureur-generaal, voordat [betrokkene 26] in maart 1993 in Nederland werd gehoord (en dat tijdstip is bepalend omdat toen op basis van de toezegging de in het dossier opgenomen verklaringen werden afgelegd), op de hoogte moet zijn geweest van de toezegging die aan [betrokkene 26] was gedaan. Dat is gelet op de omstandigheid dat die toezegging volgens de verklaring van de verbalisant [verbalisant 7] (p-v terechtzitting eerste aanleg van 15 maart 1995, p. 26) is gedaan naar aanleiding van het gesprek dat tussen de verbalisanten en [betrokkene 26] in oktober 1992 in België heeft plaatsgevonden, niet onbegrijpelijk. Uitgaande van die gang van zaken kon het hof oordelen dat de gang van zaken met betrekking tot het verhoor van [betrokkene 26] in overeenstemming was met de modelbrief. De klacht kan derhalve niet slagen.

14.8. De derde klacht van het tweede middel houdt in dat 's hofs oordeel dat de toezegging aan [betrokkene 26] voldoet aan het vereiste van proportionaliteit ontoereikend gemotiveerd is, nu iedere verantwoording over de afweging van de vraag of het te verwachten resultaat ook in proportionele verhouding heeft gestaan tot de aangeboden tegenprestatie ontbreekt.

14.9. Mijns inziens faalt ook deze klacht. Het hof heeft, gelet op hetgeen het hof onder 1.a heeft overwogen over de onmogelijkheid om in het onderzoek voldoende gegevens te verkrijgen over de rol van verzoeker die als hoofdverdachte werd beschouwd, kunnen oordelen dat hetgeen [betrokkene 26] in maart 1993 over verzoeker heeft verklaard van zodanig belang was voor het onderzoek in deze zaak dat de aan [betrokkene 26] gedane toezegging niet disproportioneel was. Dat oordeel is indien hetgeen uit de verklaringen van [betrokkene 26] blijkt over zijn eigen rol bij de activiteiten van de organisatie wordt afgewogen tegen hetgeen ten aanzien van verzoeker bewezen is verklaard, niet onbegrijpelijk.

14.10. De vierde klacht van het tweede middel houdt in dat 's hofs oordeel over de subsidiariteit van de overeenkomst met [betrokkene 26] strijdig is met de overwegingen van het hof over de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 26] afgelegde verklaringen.

14.11. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als het laatste onderdeel van de tweede klacht van het eerste middel. Zie de nrs. 13.20 en 13.21.

15.Het derde middel

15.1. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het verzoek heeft afgewezen tot kennisneming en/of verstrekking van:

15.2. De primaire klacht van het middel is dat het hof de concept-verbalen of werkaantekeningen ten onrechte niet als processtukken heeft aangemerkt. Die in het dossier gevoegd dienden te worden.

15.3. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek als volgt gemotiveerd:

"Het hof is van oordeel dat de werkaantekeningen van de verbalisanten de voorloper zijn van de ambtsedige processen-verbaal van verhoor van de getuigen [betrokkene 27] en [betrokkene 26] , welke zijn voorgelezen en ondertekend. De verbalisanten zijn bovendien ter terechtzitting onder ede gehoord.

Gelet op vorenoverwogene kan er in beginsel van worden uitgegaan dat de ambtsedige processen-verbaal van een hogere kwaliteit zijn dan de werkaantekeningen. In het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken, ook niet enigszins geconcretiseerd, op grond waarvan eraan zou moeten worden getwijfeld dat bij een uitwerking van de processen-verbaal sprake is geweest van bewuste manipulatie van de feiten of van onjuistheden, onvolledigheden en/of ongeregeldheden, en dat de processen-verbaal geen juiste weergave zijn van hetgeen de getuigen hebben verklaard. Het hof ziet geen aantekeningen om de processen-verbaal aan de hand van aantekeningen nader op de juistheid te controleren door deze toe te voegen aan het onderhavige dossier of ter inzage aan de verdediging te geven.”

15.4. Aldus heeft het hof feitelijk vastgelegd dat er geen reden is aan te nemen dat de werkaantekeningen iets relevants aan de ambtsedige processen-verbaal zouden kunnen toevoegen. Uitgaande van die vaststelling, kan niet gezegd worden dat die werkaantekeningen gezien moeten worden als stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs en/of redelijkerwijze van belang kunnen zijn in voor verzoeker belastende dan wel ontlastende zin. Daarmee heeft het hof tevens impliciet vastgesteld dat het hier niet gaat om processtukken in de zin van HR 1996, 687.

15.5. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de verdediging van de kennisneming van deze documenten in beginsel niet had mogen worden onthouden, omdat deze concept-verbalen of werkaantekeningen voor de beoordeling van de betwiste betrouwbaarheid en de betwiste rechtmatigheid van verkrijging van de verklaringen van belang zijn. Het hof heeft ten onrechte dit criterium niet tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van het verzoek.

15.6. Het hof heeft, blijkens zijn overwegingen, vastgesteld dat er geen reden is te betwijfelen of de ambtsedige processen-verbaal inhoudelijk overeenkomen met de daaraan voorafgaand gemaakte werkaantekeningen. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk gelet op wat de verbalisant [verbalisant 3] hierover heeft verklaard en gelet op de omstandigheid dat de ambtsedige processen-verbaal aan de getuigen zijn voorgelezen en door hen zijn ondertekend, hetgeen erop wijst dat de processen-verbaal overeenstemden met datgene wat de getuigen hadden verklaard. Met deze vaststelling heeft het hof tevens aangegeven dat de werkaantekeningen geen zelfstandig belang hadden voor de beoordeling van de betrouwbaarheid dan wel rechtmatigheid van de afgelegde verklaringen.

15.7. Dat, met name nu de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad [betrokkene 27] en/of [betrokkene 26] te ondervragen, de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen extra aandacht vraagt en het hof bedoelde verklaringen slechts uiterst behoedzaam diende te gebruiken, staat buiten kijf. Dat betekent echter niet dat het hof de verdediging in de gelegenheid zou moeten stellen om kennis te nemen van de werkaantekeningen, ook als er geen enkele reden is om aan te nemen dat dit op enigerlei wijze kan bijdragen aan de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen.

15.8. Tenslotte wordt in het derde middel geklaagd dat het hof zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, nu

15.9. De klacht onder a) kan om de volgende reden niet slagen. Het hof heeft met zijn overweging over de mogelijke verschillen in de kwaliteit kennelijke gedoeld op het ervaringsfeit dat een volledig uitgeschreven verklaring die aan de getuige is voorgelezen, waarbij eventuele misverstanden kunnen worden opgeheven en onduidelijkheden kunnen worden weggenomen, in het algemeen een betere weergave bevat van de verklaring van de getuige dan aantekeningen die door de verhorende ambtenaar zijn gemaakt tijdens het verhoor. Het oordeel dat er geen enkele reden is om eraan te twijfelen dat dit ook hier het geval is, is gelet op hetgeen door de verbalisanten daarover is verklaard niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat volgens de verbalisanten bij het opmaken van de processen-verbaal enige structuur in het verhaal van [betrokkene 27] is aangebracht (chronologische opbouw, logische verhaallijn) doet daaraan niet af, omdat dit de inhoud van de verklaringen niet raakt.

15.10. Onderdeel b faalt, omdat uit de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat dit is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek om de aantekeningen over te leggen.

15.11. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.

16.2. Klacht a draait om de vraag of de enkele omstandigheid dat een getuige, aan wie het OM een toezegging heeft gedaan die neerkomt op strafrechtelijke immuniteit in ruil voor een belastende verklaring, niet door de verdediging kon worden ondervraagd, betekent dat die verklaring niet voor het bewijs gebruikt mag worden. In de toelichting op de klacht wordt gesteld dat een dergelijke toezegging wezenlijk anders is dan een toezegging die neerkomt op strafvermindering, zoals het geval was in HR NJ 1995, 683. Daarom zou het oordeel van de Hoge Raad dat een in het buitenland in het kader van “plea bargaining” afgelegde verklaring ook voor het bewijs mag worden gebruikt indien de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen, maar de verklaring in belangrijke mate steun vindt in ander bewijs, hier niet opgaan. De opstellers van het middel achten een toezegging als aan [betrokkene 27] is gedaan een significant andere situatie dan die waarin strafvermindering is toegezegd.

16.3

Die opvatting kan ik niet delen. Indien een verklaring in het kader van “plea bargaining” is afgelegd, is er reden om meer dan de gebruikelijke aandacht te besteden aan de betrouwbaarheid van die verklaring, omdat de betrouwbaarheid nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt gelet op de afspraken die hij met de autoriteiten heeft gemaakt. Ik kan niet inzien dat dit risico ten aanzien van de getuige [betrokkene 27] groter is dan ten aanzien van een verdachte die in het kader van “plea bargaining” een verklaring aflegt, nu [betrokkene 27] , gelet op de omstandigheid dat zonder zijn verklaring een vervolging van hem niet of slechts in beperkte mate mogelijk zou zijn, door niet te verklaren weinig risico's liep. Dat zal bij de verdachte die in het kader van “plea bargaining” verklaart, in het algemeen anders zijn. Er is dan ook geen reden om op grond van de toezegging aan [betrokkene 27] anders te oordelen dan de Hoge Raad in NJ 1995, 683 heeft beslist.

16.4

Vervolgens wordt aangevoerd dat het gebruik van de verklaring van [betrokkene 27] de Straatsburgse toets der kritiek niet kan doorstaan, omdat niet is voldaan aan alle factoren die de ECRM ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat in de zaak Flanders geen schending van art. 6 EVRM heeft plaatsgevonden.

16.5. Inderdaad zijn er twee verschillen met de zaak Flanders: het gaat hier wel om een medeverdachte en de getuige kon niet door de verdediging worden ondervraagd. Dat betekent echter nog niet dat er dus sprake is van een schending van art. 6 EVRM. De in de zaak Flanders genoemde omstandigheden kunnen niet worden beschouwd als criteria waaraan moet zijn voldaan, wil een afspraak met een getuige in overeenstemming zijn met art. 6. De overwegingen van de Commissie moeten aldus worden gelezen dat gelet op de genoemde omstandigheden in die zaak geen sprake was van schending van art. 6, maar daaruit kan niet a contrario worden afgeleid dat indien niet aan al die criteria is voldaan, art. 6 geschonden is.

16.6. Ten aanzien van de vraag in hoeverre de omstandigheid dat de toezegging is gedaan aan een medeverdachte onverenigbaar is met art. 6 EVRM, verwijs ik naar de in 7.3 genoemde zaak X v. United Kingdom en naar de onder 7.4 weergegeven conclusie over die vraag. Nu ten aanzien van de overeenkomst met [betrokkene 27] sprake is van proportionaliteit en subsidiariteit is de omstandigheid dat de veroordeling mede steunt op [betrokkene 27] verklaringen op zich geen reden om de veroordeling van verzoeker in strijd met art. 6 EVRM te achten.

16.7. Daarmee resteert de vraag of de beperking van het ondervragingsrecht hier zodanig is geweest dat verzoeker daardoor geen eerlijk proces heeft gehad. Voor de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat het niet aan de vervolgende autoriteiten ligt dat het voor de verdediging niet mogelijk is geweest [betrokkene 27] . te ondervragen. Indien in deze situatie de enkele omstandigheid dat de getuige niet kon worden ondervraagd tot de slotsom zou moeten leiden dat er geen eerlijk proces is geweest, zou dit een premie betekenen op de liquidatie van dergelijke getuigen (om ieder misverstand te vermijden: ik bedoel hier niet te suggereren dat verzoeker de hand heeft gehad in de dood van [betrokkene 27] , maar slechts aan te geven dat dit in het algemeen de consequentie zou zijn van een dergelijk standpunt). Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de rechtspraak van het EVRM tot uitdrukking komt dat beperkingen van het ondervragingsrecht aanvaardbaar zijn, indien deze in verband met de belangen van getuigen noodzakelijk zijn (bijv. de zaak Doorson) of indien het buiten de schuld van de vervolgende instantie niet mogelijk is de getuige te ondervragen (EHRM inzake Unterpertinger, NJ 1988, 745; Asch, NJ 1993, 710; Arntner en Barbera, NJCM-bulletin, 1989, p. 90). Indien die situatie zich voordoet, gaat het om de vraag of er nog een redelijke mogelijkheid resteert het voorhanden bewijsmateriaal op zijn betrouwbaarheid te onderzoeken en te bestrijden. Vergelijk in dit verband naast het reeds genoemde HR NJ 1995, 683 ook HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427.

16.8. In deze zaak is zowel door de rechter-commissaris, als in eerste aanleg, als in hoger beroep een groot aantal getuigen gehoord. Daaronder is een aantal getuigen wier verklaringen voor het bewijs zijn gebruikt, zoals [betrokkene 1] , [betrokkene 42] , [verbalisant 5] , [betrokkene 38] en [betrokkene 22] . Voor zover de getuigen à charge niet zijn gehoord in aanwezigheid van de raadsman, hoewel de verdediging dat wenste, was dat een gevolg van de omstandigheid dat dit niet mogelijk was, bijv. omdat de getuige die ook verdachte was, zich op zijn verschoningsrecht beriep. Daarnaast is op verzoek van de verdediging een groot aantal getuigen à decharge gehoord. Ik verwijs in dit verband naar de pleitnota in hoger beroep, waarin de raadsman mede aan de hand van die verklaringen de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 27] betwist. Gelet op deze mogelijkheden tot het onderzoeken en betwisten van het voorliggende bewijsmateriaal kan niet worden gezegd dat de verzoeker geen eerlijk proces heeft gehad als bedoeld in art. 6 EVRM.

16.9. De klacht onder b betreft het afwijzen van het verzoek de officier van justitie mr [betrokkene 37] te horen. Een verzoek daartoe is op de eerste terechtzitting in hoger beroep, op 22 november 1995 gedaan. Het hof heeft het verzoek op de terechtzitting van 23 november 1995 afgewezen. Nadien heeft een aantal terechtzittingen plaatsgevonden, waarbij diverse keren het onderzoek ter terechtzitting ten behoeve van nader onderzoek is geschorst. Daarbij is het verzoek in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof diverse keren opnieuw aangevangen. Uiteindelijk is op 11 november 1996 een begin gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak. Ook op die datum is het onderzoek ter terechtzitting op 11 november 1996 een begin gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak. Ook op die datum is het onderzoek opnieuw aangevangen. Zoals hierboven is weergeven, heeft het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting op 11 november 1996 en de volgende zittingsdagen tot en met 28 januari 1997, arrest gewezen.

16.10 Dit betekent dat thans in cassatie niet kan worden geklaagd over de gronden waarop het hof ter terechtzitting van 23 november 1995 het verzoek om de getuige [betrokkene 37] te horen heeft afgewezen. In zoverre is het beroep niet ontvankelijk. Vgl. HR 20 februari 1996, NJ 1996, 424. Een uitzondering als waarvan in HR 7 oktober 1997, DD 98.026 sprake was, doet zich hier niet voor, nu in deze zaak, anders dan in DD 98.026, na het opnieuw aanvangen van het onderzoek op 11 november 1996 al niet hetgeen op de eerdere zittingsdagen had plaatsgevonden als herhaald en ingelast is beschouwd. In de toelichting op dit onderdeel van het middel wordt nog wel gesteld dat in de pleitnota onder 1 is aangevoerd:

“Voor de duidelijkheid wens ik op te merken, dat ik alle verweren en verzoeken handhaaf zoals gedaan op de openbare terechtzittingen en zoals opgenomen in de pleitnota’s. “

maar die opmerking - bij repliek gemaakt- is zo algemeen dat het hof, gelet op de omstandigheid dat bij de inhoudelijke behandeling in hoger beroep diverse verzoeken opnieuw zijn gedaan die op 23 november 1995 waren afgewezen (bijv. het verzoek om de “concept-verbalen” over te leggen) dit niet behoefde op te vatten als een herhaling van de verzoeken die op 23 november 1995 in een andere samenstelling waren afgewezen.

16.11. Om dezelfde reden is het beroep voor zover dit zich blijkens de onder c) verwoorde klacht richt tegen de afwijzing van het verzoek om inzage in dan wel een afschrift van de gedetineerdenkaart van [betrokkene 27] niet-ontvankelijk.

16.12. In klacht d) van het vierde middel wordt gesteld dat het hof ten onrechte tijdens de ondervragen van getuigen [betrokkene 66] , [verbalisant 3] , [betrokkene 67] en [verbalisant 7] vragen van de verdediging heeft belet die waren gericht op een onderzoek naar de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 27] afgelegde verklaringen, althans dat het hof zijn beslissingen tot toewijzing van de vorderingen van procureur-generaal tot het beletten van die vragen ontoereikend heeft gemotiveerd.

16.13. De klacht(en) richten zich met name op ’s hofs overwegingen dienaangaande zoals weergeven in het proces-verbaal van de terechtzitting in 17 december 1996. Het hof heeft het volgende overwogen:

“Gelet op het algemene opsporingsbelang dient de identiteit van informanten niet te worden prijsgegeven, behalve in zeer uitzonderlijke omstandigheden.

In het geval van [betrokkene 27] speelt zijn veiligheid geen rol meer, maar niet valt uit te sluiten dat mensen uit zijn omgeving of andere informanten gevaar kunnen lopen door beantwoording van de vraag of [betrokkene 27] vóór september 1993 al informant van de CID was.

In het geval van [betrokkene 68] verandert het algemene belang van de bescherming van de identiteit van informanten niet als hij zegt dat hij informant is.

Hiertegenover staat het belang van de verdediging om de betrouwbaarheid van de getuigen te toetsen. Dit doel kan echter nauwelijks worden bereikt met de beantwoording van de vragen of [betrokkene 27] en [betrokkene 68] informant waren. De beantwoording van deze vragen zal immers over de betrouwbaarheid van de getuigen geen uitsluitsel geven.

Het hof zal dan ook thans wederom de beantwoording van deze en verdere vragen over methoden en technieken van opsporing beletten.”

16.18. Onder e wordt geklaagd over 's hofs hierboven weergegeven oordeel over de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 27] (en [betrokkene 26] ) afgelegde verklaringen.

De eerste klacht houdt in dat de overweging dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 27] en [betrokkene 26] in grote mate overeenstemmen en elkaar versterken onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat alleen in bewijsmiddel 75 een bescheiden mate van overeenstemming tussen [betrokkene 27] en [betrokkene 26] zou kunnen worden gelezen.

16.4. In de eerste plaats wordt aangevoerd dat ‘s hofs oordeel, dat niet valt uit te sluiten dat mensen uit [betrokkene 27] omgeving of andere informanten gevaar kunnen lopen door beantwoording van de vraag of [betrokkene 27] voor september 1993 al CID-informant was, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Voor zover die stelling berust op de opvatting dat een ontkennend antwoord op de vraag of [betrokkene 27] een CID-informant was geen gevaar voor genoemde personen kan opleveren, wordt miskend dat indien ontkennende antwoorden wel gegeven zouden worden en bevestigende antwoorden niet, een weigering om te antwoorden gelijk zou staan aan een bevestigend antwoord. En voor het overige zou een ontkennend antwoord door het “wegstreep-effect” (Vgl. de mededeling van de procureur-generaal ter terechtzitting van 17 december 1996, pv trz p.2) de kans op het bekend worden van andere informanten kunnen vergroten.

16.15. De stelling dat in geval van een bevestigend antwoord mensen uit [betrokkene 27] omgeving dan wel andere informanten in redelijkheid slechts gevaar zouden kunnen lopen, indien de inhoud van de toen door [betrokkene 27] verstrekte informatie bekend zou worden en dat daarom ’s hofs oordeel dienaangaande onbegrijpelijk is, is mijns inziens evenmin juist. Niet valt immers uit te sluiten dat de mededeling dat [betrokkene 27] informant was geweest tot vermoedens jegens andere personen uit zijn omgeving aanleiding zou kunnen geven. Bij dit alles moet worden betrokken dat het hof gelet op de liquidatie van [betrokkene 27] , zal hebben geoordeeld dat hier geen risico’s mochten worden genomen.

Uit het voorgaande volgt dat ik ‘s hofs overweging dienaangaande geenszins onbegrijpelijk acht. Het hof was op dit punt niet gehouden tot nadere motivering.

16.16. De volgende klacht betreft ‘s hofs overweging dat beantwoording van de vraag of [betrokkene 27] informant was nauwelijks uitsluitsel geeft over de betrouwbaarheid van [betrokkene 27] . In het middel wordt aangevoerd dat na een bevestigend antwoord vervolgens gevraagd zou zijn of de door hem verstrekte informatie destijds op betrouwbaarheid is onderzocht en hoe die toetsing is uitgevallen. Op de terechtzitting van 17 december 1996 heeft getuige [betrokkene 66] , CID-officier van justitie van Rotterdam, over die betrouwbaarheidstoetsing het volgende verklaard:

“Er wordt gekeken of de informatie betrouwbaar is en niet of degene die de informatie geeft betrouwbaar is. Het is niet zo dat iemand een stempel “betrouwbaar” krijgt. De informatie van iemand die betrouwbaar is, is ook niet per definitie betrouwbaar. De informatie krijgt een code en wordt gerelateerd aan andere verklaringen en reeds bekende feiten.”

Mede gelet op deze verklaring van de getuige [betrokkene 66] is het oordeel van het hof dat een beantwoording van de vraag of [betrokkene 27] informant is geweest, nauwelijks iets kan bijdragen van een beoordeling van de betrouwbaarheid en zijn verklaringen in deze, niet onbegrijpelijk.

16.17. Uitgaande van die vaststelling is ‘s hofs oordeel dat een afweging van de belangen van de verdediging bij de beantwoording van de vraag tegen de risico’s die beantwoording kan opleveren, tot afwijzing van het verzoek moet leiden, niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het hof noch de verdediging de gelegenheid hebben gehad [betrokkene 27] vragen te stellen doet hier niet aan af. De slotsom is dat dit onderdeel van het vierde middel niet kan slagen.

16.18. Onder e) wordt geklaagd over ’s hofs hierboven weergeven oordeel over de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 27] (en [betrokkene 26] ) afgelegde verklaringen.

De eerste klacht houdt in dat de overweging dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 27] en [betrokkene 26] in grote mate overeenstemmen en elkaar versterken onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is omdat alleen in bewijsmiddel 75 een bescheiden mate van overeenstemming tussen [betrokkene 27] en [betrokkene 26] zou kunnen worden gelezen.

16.19. De bewijsmiddelen 11, 47 en 75 bevatten de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 27] , de bewijsmiddelen 15, 17 en 70 bevatten de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 26] .

De als bewijsmiddel 11 gebruikte verklaring van [betrokkene 27] ziet — kort gezegd — op een cocaïnetransport in 1991 vanuit Suriname, waarbij de cocaïne in een partij hout verstopt zat. In zijn als bewijsmiddel 47 gebruikte verklaring verklaart [betrokkene 27] voorts dat [verdachte] [B] B.V. had opgezet en dat deze B.V. eerst in [plaats 2] zat en daarna in [plaats 1] . In de als bewijsmiddel 75 gebruikte verklaring verklaart [betrokkene 27] tenslotte dat [betrokkene 26] tot taak had de verkoop van cocaïne naar Marokko en het mede organiseren van hashtransporten vanuit Marokko. Verder verklaart hij dat [betrokkene 19] en [betrokkene 25] onder meer tot taak hadden het regelen van verdovende middelen in Marokko. Tenslotte verklaart hij dat onder [verdachte] ook een groep Marokkanen werkte, die de hashish en het vervoer daarvan in Marokko verzorgden. Onder [verdachte] werkte ook een man genaamd [betrokkene 29] . Deze werkt op het Marokkaans consulaat te Rotterdam. Hij regelde visumaanvragen en stempels in paspoorten.

In de als bewijsmiddel 15 gebruikte verklaring van [betrokkene 26] verklaart deze dat hij in 1991 in Marokko een ontmoeting met [verdachte] had, waarbij [betrokkene 25] en [betrokkene 29] aanwezig waren, waarbij gesproken werd over de invoer van een auto in Marokko. [verdachte] vertelde dat de cocaïne die in de auto verstopt zat Surinaamse cocaïne was. Vervolgens verklaart [betrokkene 26] in zijn als bewijsmiddel 17 gebruikte verklaring dat [verdachte] hem begin 1992 heeft verteld dat hij het bedrijf [B] had opgezet als dekmantel voor cocaïnehandel en dat er in Paramaribo een nevenbedrijf van [B] was opgezet. In Suriname zouden grote hoeveelheden cocaïne liggen en [verdachte] zou vanuit Suriname partijen hout naar Nederland gaan verzenden. Tussen die partijen hout zouden grote hoeveelheden cocaïne verstopt worden. In zijn als bewijsmiddel 70 gebruikte verklaring verklaart [betrokkene 26] dat hij in 1991 bij [verdachte] is geweest in een bedrijf [B] BV in [plaats 1] . Voorts verklaart hij dat [verdachte] hem heeft verzocht een hashtransport te regelen in Marokko en dat daarbij onder meer [betrokkene 25] en [betrokkene 28] betrokken waren.

16.20. Het voorgaande in aanmerking genomen is 's hofs overweging dat de verklaringen van [betrokkene 27] en [betrokkene 26] onderling in grote mate overeenstemmen en elkaar versterken geenszins onbegrijpelijk. Tot nadere motivering was het hof niet gehouden.

16.21. Vervolgens wordt in het middel geklaagd dat 's hofs overwegingen, dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate berust op een van de door [betrokkene 27] afgelegde verklaringen en dat de door [betrokkene 27] afgelegde verklaringen in hoge mate steun vinden in ander gebezigd bewijsmateriaal, onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Hiertoe wordt aangevoerd dat deze overwegingen tegenstrijdig zijn met 's hofs overwegingen over de vraag of de door het openbaar ministerie met [betrokkene 27] gemaakte afspraken voldoen aan het vereiste van subsidiariteit.

16.22

De verklaringen van [betrokkene 27] zijn gebruikt voor het bewijs van de feiten 1 en 6. Lezing van de bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring van de feiten 1 en 6 leert dat bewezenverklaring van deze feiten inderdaad niet in overwegende mate berust op de verklaringen van [betrokkene 27] — zij het dat deze verklaringen zeker geen ondergeschikte rol spelen in de respectievelijke bewezenverklaringen — en dat [betrokkene 27] verklaringen in hoge mate steun vinden in de andere voor het bewijs van de feiten 1 en 6 gebezigde bewijsmiddelen. Dat dit op gespannen voet zou staan met 's hofs oordeel dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan vermag ik echter niet in te zien. Met de bewijsmiddelen die beschikbaar waren op het moment dat, om met het middel te spreken, [betrokkene 27] zich als kroongetuige aandiende, was het naar het volgens het hof juiste oordeel van de met de opsporing belaste autoriteiten onmogelijk om een overtuigend bewijsrechtelijk verband te leggen tussen het cocaïnetransport en verzoeker. [betrokkene 27] kwam, zo is wel opgemerkt, als een geschenk uit de hemel in een onderzoek naar zeer zware misdrijven waar nauwelijks schot in zat. Dat neemt echter niet weg dat de bewezenverklaring wel degelijk in belangrijke mate ook op de overige bewijsmiddelen berust, nu deze bewijsmiddelen in een aantal gevallen direct hun bevestiging vinden in de verklaringen van [betrokkene 27] (zoals bijv. t.a.v. de verklaringen van [betrokkene 1] in samenhang met die van [verbalisant 5] het geval is), en voor het overige deze bewijsmiddelen mede door de verklaring van [betrokkene 27] , “ingevuld” worden, waardoor het onderling verband tussen de verschillende verklaringen wordt versterkt.

16.23. De overige klachten berusten op de onjuiste opvatting dat de omstandigheid dat het oordeel dat de deal met [betrokkene 27] zou voldoen aan het subsidiariteitsvereiste niet te rijmen valt met het oordeel dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate op [betrokkene 27] verklaring berust. Zij behoeven dus geen afzonderlijke bespreking.

16.24. Ook het vierde middel faalt dus in alle onderdelen.

17.2. Ten aanzien van klacht a) dient vooropgesteld te worden dat indien het hier niet zou gaan om een zogenaamde kroongetuige, er geen reden zou zijn om het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 26] in strijd met art. 6 EVRM te achten. Zie in dit verband HR NJ 1994, 427 en HR NJ 1995, 683. Zoals ik hierboven onder 16.3 uiteen heb gezet kan ik de opvatting dat ten aanzien van de kroongetuige wezenlijk andere criteria zouden moeten gelden dan in NJ 1995, 683 zijn verwoord voor de getuige die in het kader van plea-bargaining een verklaring heeft afgelegd, niet delen. Het gaat dus om de vraag of de bewezenverklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Daarbij is, zoals in de toelichting terecht wordt gesteld, ook van belang dat ten aanzien van de verklaringen van [betrokkene 3] , zijnde de bewijsmiddelen die in de sterkste mate de verklaring van [betrokkene 26] steunen, geldt dat de verdediging ook ten aanzien van deze getuige niet de mogelijkheid heeft gehad tot ondervraging, omdat [betrokkene 3] zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht beriep.

17.3. Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre deze bewijsvoering verenigbaar is met art. 6 EVRM is het in de eerste plaats van belang om vast te stellen dat het niet aan het openbaar ministerie te wijten is, dat deze getuigen niet door de verdediging konden worden ondervraagd. De gevangenschap van [betrokkene 26] en de opstelling van de Marokkaanse autoriteiten ter zake van het horen van hem is evenmin als het beroep op het verschoningsrecht van [betrokkene 3] een omstandigheid die het openbaar ministerie kan beïnvloeden. Uit de beslissingen van het EHRM in de zaken Unterpertinger en Asch kan worden opgemaakt dat in dergelijke omstandigheden art. 6 wordt geschonden, indien de bewezenverklaring “mainly” op de verklaringen van niet door de verdediging ondervraagde getuigen berust en de mogelijkheden om het bewijsmateriaal te onderzoeken en te betwisten door de onmogelijkheid de getuigen te ondervragen, volledig ontbreken. Daarbij meen ik met Uw Raad dat in gevallen als de onderhavige, waarbij het openbaar ministerie heeft gekozen voor het gebruik van een getuige aan wie toezeggingen zijn gedaan, meer aan steunbewijs moet worden verlangd dan in zaken als Unterpertinger en Asch, in welke zaken het ging om gewone getuigen die zich op hun verschoningsrecht beriepen, is geëist.

17.4. Ik meen echter dat aan dat vereiste is voldaan, omdat:

17.5. Voor zover het middel berust op de stelling dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van [betrokkene 26] de Straatsburgse toets der kritiek niet kan doorstaan, omdat aan twee van de vier door de ECRM in de zaak Flanders geformuleerde relevante factoren niet is voldaan, faalt het om de redenen die ik hierboven onder 16.5 en 16.6 heb genoemd ten aanzien van dezelfde klacht met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 27] .

17.6. De laatste klacht van onderdeel a stelt dat het hof in ieder geval had moeten motiveren waarom het gebruik maakt van de door [betrokkene 26] in het vooronderzoek afgelegde verklaringen, terwijl [betrokkene 26] daarna heeft aangegeven dat hij zijn verklaringen intrekt. Die klacht faalt omdat het hof heeft verantwoord waarom het de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 26] betrouwbaar acht, namelijk omdat zij in hoge mate gesteund worden door andere bewijsmiddelen. Het hof was niet gehouden uitdrukkelijk te overwegen dat de omstandigheid dat [betrokkene 26] heeft medegedeeld dat hij zijn verklaringen wil intrekken, daaraan niet afdoet.

17.7. De klacht onder b betreft ’s hofs afwijzing van het verzoek de officier van justitie mr [betrokkene 37] te horen in verband met de afspraak met [betrokkene 26] . Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven onder de nummers 16.9 en 16.10 heb overwogen omtrent de afwijzing mr [betrokkene 37] te horen in verband met de afspraak met [betrokkene 27] . In zoverre is het beroep niet ontvankelijk.

17.8 Onder c wordt geklaagd over ’s hofs hierboven weergeven oordeel over de betrouwbaarheid van de door ( [betrokkene 27] en) [betrokkene 26] afgelegde verklaringen. Op de eerste plaats wordt geklaagd dat de overweging dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 27] en [betrokkene 26] in grote mate overeenstemmen en elkaar versterken onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Voor de weerlegging van deze klacht verwijs ik naar hetgeen ik hierboven onder de nummers 16.19 en 16.20 heb overwogen.

17.9. Vervolgens wordt onder c geklaagd dat, nu het hof heeft vastgesteld dat de verklaringen van [betrokkene 26] in hoge mate steun vinden in ander gebezigd bewijsmateriaal en dat de bewezenverklaring dus niet in overwegende mate berust op de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 26] , ’s hofs overwegingen omtrent de subsidiariteit van de wet met [betrokkene 26] gemaakte afspraken onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Alleen onder bijzondere omstandigheden zou, aldus het middel, voldaan zijn aan het subsidiariteitsvereiste, namelijk indien ten tijde van de afspraak met [betrokkene 26] redelijkerwijs niet denkbaar of voorzienbaar was dat [betrokkene 3] voor zichzelf en verzoeker belastende verklaringen zou afleggen dan wel indien de door [betrokkene 3] afgelegde verklaringen in een rechtsreeks verband staan met of direct voortvloeien uit de door [betrokkene 26] afgelegde verklaringen.

17.10. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Het hof heeft een verweer dat de verklaringen van [betrokkene 3] onder druk zijn afgelegd verworpen met de overweging:

“Gelet op de verklaringen van de verbalisant ter terechtzitting van 21 maart 1995, (...) wordt dit verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag verworpen.”

De verklaring waarop het hof doelt en die het hof kennelijk juist acht is afgelegd ter terechtzitting van 20 maart 1995 (de Hoge Raad kan dit verbeterd lezen) en houdt onder meer in:

“Na het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 26] heeft [betrokkene 3] min of meer een bekennende verklaring afgelegd. Wij hebben als het ware door het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 26] [betrokkene 3] over de streep getrokken.”

De verklaring stemt ook overeen met de aanhef van het proces-verbaal inhoudende de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 3] luidende:

“Ter aanvulling van mijn vorige verklaringen mens ik nu volledig opening van zaken te geven, dit mede omdat ik reeds bij mijn eerder verhoor kennis heb genomen van de verklaring van [betrokkene 26] .”

17.11. Hoewel het hof in ander verband naar deze verklaring heeft verwezen, kan hieruit worden afgeleid dat het naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat de verklaring van [betrokkene 26] een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de bereidheid van [betrokkene 3] om een verklaring af te leggen. Nu daaruit ook volgt dat ten tijde van het afleggen van de verklaring van [betrokkene 26] ten aanzien van de cocaïnetransporten naar Marokko nog geen duidelijk bewijs tegen verzoeker bestond, is het oordeel van het hof dat de toezegging aan [betrokkene 26] in overeenstemming was met het subsidiariteitsbeginsel, niet onbegrijpelijk.

17.12. Het vijfde middel faalt derhalve in alle onderdelen.

18.2. Het hof heeft ten aanzien van het verweer betreffende de infiltratie-actie het volgende overwogen en beslist:

“Het hof acht, gelet op hetgeen is gebleken met betrekking tot de aard, omvang, voortgang en belang van het Laundry-onderzoek op het moment dat werd besloten tot de infiltratie-actie (juni 1993), het gebruik van dit opsporingsmiddel gerechtvaardigd.

Aangezien infiltratie veiligheidsrisico's meebrengt voor de betrokken personen, is het begrijpelijk dat tijdens een dergelijke actie het bestaan ervan slechts in zeer beperkte kring bekend wordt gemaakt. Mr [betrokkene 66] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, dat pas wanneer de actie resultaat zou opleveren, de actie bekend zou worden gemaakt. Toen uiteindelijk de gehele actie geen enkel resultaat had opgeleverd heeft hij van deze actie in het geheel geen melding gemaakt, omdat dat naar zijn mening geen zin had.

Gelet op het uitblijven van enig effect van de infiltratie-actie is het standpunt van mr [betrokkene 66] , dat — toen hem werd gevraagd of er nog gebruik was gemaakt van bijzondere opsporingsmethoden, zoals infiltratie — de onderhavige infiltratie niet behoefde te worden genoemd, weliswaar begrijpelijk, doch — gelet op de thans verlangde openheid in dergelijke kwesties — naar het oordeel van het hof onjuist.

Hoewel dus, naar het oordeel van het hof, deze actie had moeten worden gemeld, leidt zulks niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu niet is gebleken dat sprake is geweest van bewuste misleiding.”

18.3. Ik bespreek eerst de onder b) weergegeven klachten. Voor de beoordeling van de diverse klachten van dit onderdeel van het middel is het van belang dat de Richtlijn Infiltratie van 20-2-1991 (T&C Sv, bijlage 19, p. 1717) onder meer inhoudt:

“Het spreekt overigens vanzelf dat, als het strafprocessuele doel later langs een andere weg bereikt lijkt te kunnen worden, een nadere afweging zal plaatsvinden of overlegging van bedoelde processen-verbaal (dwz processen-verbaal van hetgeen in het kader van de infiltratie is verricht, JWF) uit tactisch oogpunt bezien wel wenselijk is.”

Weliswaar kan uit deze passage niet direct worden opgemaakt dat volgens de richtlijn in dat geval ook geen melding behoeft te worden gemaakt van het feit dat een infiltratie-actie heeft plaatsgevonden, indien daarnaar wordt gevraagd, maar in de richtlijn ligt wel min of meer opgesloten dat van een infiltratie die helemaal niets heeft opgeleverd en dus, zoals het hof in deze zaak heeft vastgesteld, op geen enkele wijze — ook niet indirect — heeft bijgedragen tot het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal geen melding behoeft te worden gemaakt. Dat laatste is niet juist, maar het betekent wel dat de conclusie van het hof dat van een bewuste misleiding van de rechter geen sprake is geweest, niet onbegrijpelijk is. Daarbij is ook van belang dat vóór de behandeling van de zaak in hoger beroep, toen het openbaar ministerie tot de conclusie was gekomen dat die opvatting niet juist was, door het openbaar ministerie alsnog eigener beweging opening van zaken is gegeven.

18.4. In dit verband klaagt het middel ook over 's hofs overweging omtrent “de thans verlangde openheid in dergelijke kwesties”. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn, omdat niet slechts thans, maar ook ten tijde van de behandeling in eerste aanleg die openheid moest worden betracht. Deze klacht miskent dat het hof met deze overweging niet bedoelt vast te stellen dat destijds geen opening van zaken over het feit dat een infiltratie-actie had plaatsgevonden moest worden gegeven, maar dat gelet op de omstandigheid dat de richtlijn in gevallen als de onderhavige de mogelijkheid openlaat dat de infiltratie-actie niet gemeld wordt, kan worden aangenomen dat het openbaar ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg — anders dan ten tijde van de behandeling in hoger beroep — kon veronderstellen dat van de mislukte infiltratie geen melding behoefde te worden gemaakt en dat dus van bewuste misleiding geen sprake is geweest.

18.5. Dit onderdeel van het middel bevat ook nog de klacht dat het openbaar ministerie in eerste aanleg zich er terdege van bewust is geweest dat de deal met [betrokkene 27] moest worden getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat het derhalve van belang was dat de rechtbank en de verdediging ook op de hoogte waren van de inzet van infiltranten. Die klacht faalt mijns inziens omdat het hof bij zijn oordeel dat de afspraak met [betrokkene 27] voldeed aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit heeft vastgesteld dat de omstandigheid dat er ook nog een infiltratie-actie liep, niet tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van de afspraak met [betrokkene 27] leidt. Uitgaande van die vaststelling heeft het hof kunnen oordelen dat de opvatting van mr [betrokkene 66] dat dit gegeven voor de beoordeling van de infiltratie-actie niet van belang was, begrijpelijk is.

18.6. In klacht a) wordt gesteld dat het hof, door als maatstaf de al dan niet bewuste misleiding te gebruiken, heeft verzuimd te onderzoeken of met grove veronachtzaming van de belangen van verzoeker aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan door het niet melden van de infiltratie-actie in eerste aanleg.

De klacht miskent dat het hof met de overwegingen dat de infiltratie-actie geen enkel resultaat heeft opgeleverd alsmede dat niet is gebleken van bewuste misleiding, waarbij kennelijk zowel bewuste misleiding van de rechter als bewuste misleiding van de verdediging wordt bedoeld, feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat van grove veronachtzaming van de belangen van verdachte geen sprake is geweest.

18.7. De klachten onder c. en d. falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het betoog van de raadsman met betrekking tot de verzwegen infiltratie-actie behoefde het hof geen verweer te lezen met betrekking tot de rechtmatigheid van die actie. De raadsman heeft weliswaar opgemerkt dat hij in dat verband op enige problemen stuit (zie p. 23) maar hij verbindt daaraan geen enkele conclusie en zijn betoog dat de onverantwoorde infiltratie-actie moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft onmiskenbaar alleen betrekking op het feit dat die actie verzwegen is (dat geldt blijkens de daaraan voorafgaande passage ook voor de opmerking op p. 26 dat mr [betrokkene 66] in strijd heeft gehandeld met de Richtlijnen infiltratie).

18.8. Gelet op hetgeen hierboven omtrent de klachten onder a t/m d is overwogen, faalt ook de algemene klacht onder e. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.

19.2. Ten aanzien van dit middel geldt hetzelfde als ten aanzien van de klachten dat het verzoek tot het horen van mr [betrokkene 37] en het verzoek tot het overleggen van de gedetineerdenkaart van [betrokkene 27] is afgewezen. De uitspraak berust niet op het onderzoek op de terechtzitting waar het afgewezen verzoek is gedaan. Voor zover het beroep zich richt tegen deze beslissing is het niet-ontvankelijk.

20.2. Het middel stelt terecht dat het hof, met de enkele overweging dat het aftappen van de fax 4/T/6 niet onrechtmatig is geweest jegens [betrokkene 3] , de verwerping van het verweer heeft doen steunen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. Uit de stukken van het geding blijkt namelijk dat fax 4/T/6 is getapt van de faxlijn van [B] B.V. en dat de verzoeker directeur was van [B] B.V. . Het tappen van de fax was derhalve onrechtmatig jegens verzoeker en de fax kan derhalve geen rol (van betekenis) spelen in de strafzaak tegen verzoeker.

In zoverre is het middel derhalve terecht voorgesteld.

20.3. Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden, om de volgende reden. Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 3] is ook nog als verweer aangevoerd:

“De verklaringen van [betrokkene 3] , ten overstaan van de politie afgelegd op 25 mei 1994, zijn niet bruikbaar voor het bewijs van de tenlastegelegde feiten onder 2, 3, en 6, omdat deze niet in vrijheid zijn afgelegd (…)”

Het hof heeft dit verweer verworpen met de overweging:

“Gelet op de verklaringen van de verbalisant ter terechtzitting van 21 maart 1995, (…) wordt dit verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag verworpen.”

De verklaring waarop het hof doelt is afgelegd ter terechtzitting van 20 maart 1995 (de Hoge Raad kan dit verbeterd lezen) en houdt onder meer in:

“Na het voorbehouden van de verklaring van [betrokkene 26] heeft [betrokkene 3] min of meer een bekennende verklaring afgelegd. Wij hebben als het ware door het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 26] [betrokkene 3] over de streep getrokken.”

20.4. Uit de overweging van het hof kan worden opgemaakt dat het hof gelet op de omstandigheid dat volgens de verbalisant [verbalisant 20] [betrokkene 3] als gevolg van de verklaring van [betrokkene 26] tot zijn verklaring is gekomen, heeft geoordeeld dat van een ongeoorloofde pressie geen sprake is geweest. Uit dit oordeel kan tevens worden afgeleid dat [betrokkene 3] volgens het hof dus niet als gevolg van het tonen van de afgetapte fax tot zijn verklaring is gekomen. Die conclusie kan worden getrokken nu in de aanhef van het proces-verbaal inhoudende de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 3] staat te lezen:

“Ter aanvulling van mijn vorige verklaringen wens ik nu volledig opening van zaken te geven. Dit mede omdat ik reeds bij mijn eerder verhoor kennis heb genomen van de verklaring van [betrokkene 26] .”

en nu in de processen-verbaal van de verhoren van [betrokkene 3] pas in het derde verhoor, dat plaats vond na de verhoren waarin de tot het bewijs gebezigde verklaringen zijn afgelegd, wordt vermeld dat de gewraakte fax aan M. [betrokkene 3] wordt getoond.

terwijl die feiten blijkens de bewezenverklaring volgens het hof (mede) in genoemde landen zijn begaan,

althans doordat de impliciete beslissing van het hof dat het openbaar ministerie kan worden ontvangen in de vervolging van verzoeker ter zake van feiten die (mede) in het buitenland zijn begaan niet zonder meer juist en/of begrijpelijk is.

21.2. Onder 1 is bewezenverklaard dat verzoeker “tezamen en in vereniging met anderen te Rotterdam en (elders) in Nederland en/of in Suriname” cocaïne opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, onder 2 en 3 dat verzoeker “tezamen en in vereniging met anderen te Rotterdam en (elders) en Nederland en in Spanje en/of in Marokko” opzettelijk cocaïne buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Art. 13 lid 3 onder b Opiumwet bepaalt dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan (onder meer) deelneming aan het in art. 10 lid 4 strafbaar gestelde feit en daaronder valt onder meer het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne (art. 2 lid 1 onder A van de Opiumwet). Art. 5 Sr is derhalve ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten niet van toepassing.

21.3. Het onder 4 telastegelegde en bewezenverklaarde feit betreft poging tot invoer van hennep in Nederland. De procureur-generaal heeft als bijlage bij haar requisitoir op 7 januari 1997 dan ook stukken met betrekking tot de drugswetgeving in die landen overgelegd, waaruit duidelijk blijkt dat vervoer van drugs in die landen strafbaar is. Dit requisitoir is, met de bijlagen, in het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 januari 1997 ingelast. Uit deze overgelegde stukken heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat op het vervoer van hennep bij de wet van zowel Nigeria als Roemenië straf is gesteld. Aldus heeft het hof genoegzaam doen blijken naar de eis van art. 5 lid 2 onder b Sr de strafbaarstelling daarvan bij de wet van de landen waar het feit (mede) is begaan te hebben onderzocht (vgl. HR NJ 1996, 249 m.nt. Sch en HR DD 1997.170).

22.2. In de bewijsmiddelen heeft het hof vastgesteld dat:

22.3. In het licht van het bovenstaande kon het hof de bewezenverklaarde gedragingen beschouwen als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op voltooiing van het misdrijf die handelshoeveelheid hennep binnen het grondgebied van Nederland te brengen. Dit impliciete oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk (Vgl. HR DD 97.045). Dat de hennep via Belgie daarheen was verscheept, doet hier niet aan af.

Het middel faalt derhalve.

23.2. Het middel faalt reeds omdat het totaal van de door het hof opgelegde straffen, inhoudende 15 jaar gevangenisstraf en een geldboete van f 1.000.000,- niet zwaarder is dan het totaal van de door de procureur-generaal gevorderde straffen, inhoudende 15 jaar gevangenisstraf een geldboete van f 5.000.000,- (vgl. HR DD 95.031 en DD 95.228). f 4000.000 minder verdient duidelijk het predikaat “lichter”.

23.3. Zelfs wanneer men - de opstellers van het middel gaan daar blijkbaar vanuit- enkel de opgelegde en gevorderde gevangenisstraf zou betrekken bij de vraag of de opgelegde straf zwaarder is, faalt het middel. Het hof heeft die straf namelijk opgelegd voor dezelfde feiten als waarvoor de procureur-generaal de straf heeft gevorderd. Anders dan de opstellers van het middel menen, heeft het hof heeft het hof onder 6 hetzelfde strafbare feit bewezen geacht als de procureur-generaal, namelijk “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. (Vgl. HR DD 92.152).

24.2. Het middel klaagt terecht dat het hof, nu het een geldboete van f 1.000.000 heeft opgelegd, art. 12 Opiumwet had moeten vermelden als één van de wettelijke voorschriften waarop de oplegging van de geldboete is gegrond. Het hof heeft dit kennelijk abusievelijk niet gedaan. De Hoge Raad kan doen wat het hof had behoren te doen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk zal verklaren voor zover dit is gericht tegen de beslissingen genomen ter terechtzitting van 22 of 23 november 1995, de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend voorzover daarin is verzuimd art. 12 Opiumwet te vermelden onder de wettelijke voorschriften waarop de straf berust, dit artikel zal vermelden als wettelijk voorschrift waarop de straf mede berust en het beroep voor het overige zal verwerpen.