Parket bij de Hoge Raad, 27-11-1998, AD2977 AG7542, 16.201; 16.692; 3927 Besch

Mr. Langemeijer

Conclusie inzake de wrakingsverzoeken van [verzoeker]

Edelhoogachtbaar College,

1.1. Bij arrest van 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad beslist op de cassatieberoepen in een geschil tussen [verzoeker] — verder aan te duiden als: verzoeker — en diens gewezen echtgenote [betrokkene 1] .

1.2. Op 28 april 1997 heeft verzoeker cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 31 januari 1997, gewezen tussen verzoeker en zijn gewezen echtgenote. De laatstgenoemde is in cassatie niet verschenen. Op 11 september 1998 heeft de advocaat-generaal Bakels geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

1.3. Nadat verzoeker bekend was geworden met de namen van de raadsheren die zijn aangewezen om op dit nieuwe cassatieberoep te beslissen, heeft hij zich gewend tot de procureur-generaal bij de Hoge Raad en klachten ingediend: bij brief van 29 september 1998 tegen de leden van de Hoge Raad die het genoemde arrest d.d. 28 maart 1997 hebben gewezen; bij brief van 30 september 1998 tegen vier van de vijf leden van de Hoge Raad die zijn aangewezen om op het nieuwe cassatieberoep te beslissen (mrs. Roelvink, Heemskerk, Herrmann en Neleman).

1.4. Bij brief van 4 oktober 1998 heeft verzoeker zich gewend tot de president van de Hoge Raad en te kennen gegeven — onder verwijzing naar de brieven van 29 en 30 september 1998 — de vier genoemde leden van de Hoge Raad te wraken, alsook, voor zover mogelijk, de vijf raadsheren die het arrest van 28 maart 1997 hebben gewezen.

1.5. Bij brief van 5 oktober 1998 heeft verzoeker aanvullende informatie aan de president van de Hoge Raad toegezonden. Bij brief van 13 oktober 1998 heeft verzoeker onder meer laten weten "hierbij alle raadsheren van de Hoge Raad te wraken".

1.6. Nadat aan verzoeker te verstaan was gegeven dat een wrakingsverzoek aan de Hoge Raad in burgerlijke zaken behoort te worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, heeft verzoeker bij brief van 19 oktober 1998 en herhaald bij brief van 23 oktober 1998 te kennen gegeven, het hiermee niet eens te zijn en te volharden in zijn stelling dat een wrakingsverzoek als het onderhavige kan worden ingediend zonder tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad.

1.7. De Hoge Raad heeft de stukken in handen van de procureur-generaal gesteld ter fine van conclusie.

2.1. Op een wrakingsverzoek in zaken voor de burgerlijke rechter zijn de artikelen 29 e.v. Rv toepasselijk. Uit de plaatsing in de eerste titel van boek 1 Rv valt af te leiden dat deze bepalingen ook van toepassing zijn op wraking van leden van de Hoge Raad¹. De artikelen 29 e.v. komen overeen met de art. 8:15 e.v. Awb, de art. 5b e.v. WARB en de art. 512 e.v. Sv. In het kader van de voltooiing van de eerste fase van de herziening rechterlijke organisatie zijn de wettelijke voorschriften omtrent wraking en verschoning van rechters op elkaar afgestemd. Zie over de nieuwe wrakingsvoorschriften in het algemeen: losbladige Rechtsvordering, aant. ad art. 29–36 (W.D.H. Asser); losbladige Strafvordering, aant. ad art. 512–519 (M.I. Veldt); losbladige Algemene wet bestuursrecht, aant. ad art. 8:15 e.v. (C.J.A.M. Merkx); losbladig Handboek Algemene wet bestuursrecht (Samson), aant. ad art. 8:15 e.v. (A.E. Schilder).

2.2. Art. 29 Rv bepaalt dat op verzoek van een procespartij elk van de rechters die een zaak behandelen kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden. Op de aangevoerde wrakingsgronden ga ik nu niet in; ik beperk mij in dit stadium tot de procedurele aspecten. Art. 30 Rv bepaalt, voor zover thans van belang:

"1. Het verzoek wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.

2.3. Vóór de inwerkingtreding van het huidige artikel 30 gold de bepaling van art. 33 (oud) Rv. Die bepaling was ontleend aan de Franse wetgeving² en hield in:

"De partij die een regter wraken wil, moet de wraking met redenen bekleed voorstellen, op straffe van het verlies van het regt daartoe, uiterlijk vóór den aanvang der pleidooijen, of, indien de zaak in geschrifte wordt behandeld, vóór den afloop der termijnen, ten ware de redenen of aanleiding tot de wraking later mogten zijn ontstaan.

(…)

De akte van wraking zal moeten geteekend zijn door de partij, of derzelver bijzonderen en bij authentieke akte daartoe gevolmagtigde³, en zal aan den griffier worden ter hand gesteld (…)."⁴

2.4. De bepaling van art. 33 (oud) Rv heeft de vraag opgeroepen of de regel van het derde lid een afwijking inhield van de hoofdregel van verplichte procesvertegenwoordiging door een procureur bij rechtbank en hof respectievelijk door een advocaat bij de Hoge Raad. Bij beschikking van 28 juni 1985, NJ 1985, 836 m.nt. WHH, betrekking hebbend op een akte van wraking van leden van de Hoge Raad in een burgerlijke zaak, welke akte uitsluitend was getekend door de verzoeker en niet door een advocaat bij de Hoge Raad, heeft de Hoge Raad overwogen:

"Uit het stelsel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vloeit voort dat een verzoekschrift als het onderhavige — behalve door de partij of haar gevolmachtigde zoals voorgeschreven in art. 33 derde lid Rv — moet worden getekend door een advocaat bij de Hoge Raad."

Eenzelfde standpunt was voordien in de vakliteratuur ingenomen⁵. Nadien, ook nog na de wijziging van de wrakingsbepalingen, blijft de vakliteratuur de mening toegedaan dat in burgerlijke zaken bij de rechterlijke colleges voor het indienen van een wrakingsverzoek een verplichte procesvertegenwoordiging geldt⁶.

2.5. Met de verwijzing naar het stelsel van het Wetboek doelt de Hoge Raad kennelijk op de regels over de verplichte procesvertegenwoordiging. Voor de procedure in cassatie gaat het dan om de artikelen 407 lid 3, 409 lid 1 en 417 Rv, voor wat de rolprocedure betreft, en om de artikelen 426a lid 1, 426b lid 3 en 428, leden 1 en 3, Rv, voor de verzoekschriftprocedure. Terstond valt een verschil op met de regeling in feitelijke instantie: hoewel in de regel procureursbijstand is voorgeschreven voor het indienen van gedingstukken, mogen partijen zelf pleiten (art. 20/21 Rv) en zelf het antwoord voeren bij de mondelinge behandeling van een rekest (art. 429f Rv)⁷. In een cassatieprocedure kan uitsluitend door advocaten worden gepleit resp. het woord worden gevoerd (art. 417 Rv; art. 428 Rv)⁸. Over de voor- en nadelen van een stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging is veel geschreven. Ik moge volstaan met verwijzing naar: de aangehaalde dissertatie van Rutgers; L.H.A.J.M. Quant, Verplichte procesvertegenwoordiging en andere kostbare zaken (rede UvA 1995); P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996) blz. 60 e.v.; ‘’Gericht verplicht’’, advies van de Commissie herijking omvang verplichte procesvertegenwoordiging (1997)⁹. Specifiek over de verplichte procesvertegenwoordiging bij de Hoge Raad: de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 2 november 1990, NJ 1991, 64 en C.D. van Boeschoten, De advocatuur bij de Hoge Raad, in de bundel: De Hoge Raad der Nederlanden, een portret (1988).

2.6. Een wettelijke verplichting tot procesvertegenwoordiging komt als zodanig niet in strijd met art. 6 EVRM. Wel dient de wetgever de voorwaarden te scheppen om de rechtsbijstand mogelijk te maken, bijvoorbeeld door een stelsel van gefinancierde rechtsbijstand. Zie HR 23 oktober 1992, NJ 1993, 3, en de daarin aangehaalde Europese rechtspraak.

2.7. De wet van 16 december 1993, Stb. 650, waarbij de bepalingen omtrent wraking en verschoning in de art. 29 e.v. Rv zijn herzien, heeft in het wettelijk stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging geen verandering gebracht. De verplichte procesvertegenwoordiging was ook geen onderwerp waarop de eerste fase van de herziening rechterlijke organisatie was gericht. In beginsel ligt het dan ook voor de hand, de lijn die de Hoge Raad op 28 juni 1985 heeft gekozen onder het nieuwe recht door te trekken.

2.8. In het wetsontwerp betreffende de tweede fase van de herziening rechterlijke organisatie¹⁰ zijn bepalingen van nagenoeg dezelfde inhoud als de huidige voorgesteld. De memorie van toelichting stelt vast dat een verzoek tot wraking kan worden gedaan in elke stand van de procedure tot het moment waarop de rechter zijn beslissing heeft gegeven.

2.9. Aan het slot van alinea 2.7 maakte ik het voorbehoud: "in beginsel". Dit voorbehoud hangt samen met de navolgende passage uit de memorie van toelichting bij de wet van 16 december 1993:

"Afdeling 8.1.4 (lees: van de Awb, A-G) bevat een nieuw opgezette, moderne regeling voor de wraking en de verschoning van rechters in bestuursrechtelijke zaken. Bij het ontwerpen daarvan is nadrukkelijk gestreefd naar eenvormigheid in verhouding tot het burgerlijk en het strafprocesrecht. Het kan en mag immers niet zo zijn, dat binnen een geïntegreerde rechterlijke macht verschillende normen en procedures¹¹ gelden voor de wraking en de verschoning van dezelfde personen, namelijk de rechters die oordelen over zowel civiele, straf- als bestuursrechtelijke zaken. De nieuwe opzet heeft tevens geleid tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en van het Wetboek van Strafvordering in dezen, waarvoor afdeling 8.1.4 model heeft gestaan."¹²

2.10. De wetgever heeft dus gekozen voor een uniforme regeling voor alle rechtsgebieden. Houdt deze keuze nu in dat er geen aanvullende procedureregels meer kunnen gelden (zoals in dit geval de regel dat de wrakingsakte wordt ondertekend door de verplichte procesvertegenwoordiger)? Hierover kan verschillend worden gedacht. De parlementaire geschiedenis van de wet van 16 december 1993 bevat geen aanwijzing dat de wetgever deze eenvormige bepalingen als een uitputtende regeling beschouwt. Het feit dat de wrakingsregeling is opgenomen in de diverse wetboeken en niet, voor alle rechters tegelijk, is neergelegd in, bijvoorbeeld, de Wet op de rechterlijke organisatie, duidt erop dat de wetgever de in beginsel eenvormige wrakingsregeling telkens heeft willen inpassen in het stelsel van het procesrecht voor het desbetreffende rechtsgebied. In ieder geval blijkt uit de parlementaire geschiedenis niet van het oogmerk af te wijken van de regel, neergelegd in HR 28 juni 1985. Daarom houd ik het erop, dat de procedurevoorschriften in art. 30 Rv niet betekenen dat daarnaast geen andere procedurevoorschriften (zoals de verplichte procesvertegenwoordiging) gelden.

2.11. Thans kom ik toe aan de argumenten, die verzoeker in zijn brieven van 19 en 23 oktober 1998 heeft aangevoerd. Het argument van verzoeker dat HR 28 juni 1985 betrekking had op een inmiddels vervallen wettelijk voorschrift (art. 33-oud Rv) is correct, maar niet ter zake dienend, zoals uit het voorgaande moge blijken. Het argument van verzoeker dat de verplichte procesvertegenwoordiging haaks staat op het bepaalde in art. 6 EVRM kan worden weerlegd in navolging van de hierboven bedoelde Europese rechtspraak. Ook het argument van verzoeker dat de eis van ondertekening van de wrakingsakte door een advocaat bij de Hoge Raad niet in de wet te vinden is, faalt. De regel van art. 30 Rv sluit niet uit dat daarnaast het wettelijk stelsel van de rechtspleging in cassatie geldt. In dat stelsel kan een procespartij stukken, gericht aan de Hoge Raad, uitsluitend door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad indienen.

2.12. Verder voert verzoeker aan dat het hier niet om een gewone proceshandeling gaat, maar om een incident in het geding. Dat argument baat verzoeker niet: ook incidentele vorderingen kunnen in cassatie slechts door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad worden ingediend: zie art. 415 Rv. Het is waar dat binnen de cassatieprocedure, die zich afspeelt tussen de in het geding verschenen procespartijen, de wraking een eigensoortige rechtsfiguur is in zoverre dat de rechter — en niet de processuele tegenpartij — degene is tegen wie het wrakingsverzoek zich richt. Maar dat neemt niet weg dat de motieven die in het algemeen ten grondslag liggen aan het stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging — kort gezegd: de kanalisering van het verkeer tussen rechter en partijen in het belang van een geordend verloop van het geding — evenzeer opgeld doen ten aanzien van wrakingsverzoeken. Omdat voor elke partij die in cassatie verschenen is, zich een advocaat bij de Hoge Raad heeft gesteld, kan de eis van tussenkomst van een advocaat bij het indienen van een wrakingsverzoek niet onredelijk bezwarend genoemd worden. Mocht verzoeker geen advocaat bereid vinden in deze wrakingskwestie voor hem op te treden, dan waarborgt de regel van art. 13 Advocatenwet dat, zo nodig, daartoe een advocaat aangewezen kan worden.

2.13. Het voorgaande betekent overigens niet dat ik van mening ben dat in een rolprocedure de akte van wraking uitsluitend bij gelegenheid van een rolzitting kan worden ingediend. Ter terechtzitting (bijv. een pleitzitting, niet zijnde een rolzitting) kan de wraking zelfs mondeling worden voorgesteld door degene die bevoegd is ter terechtzitting het woord te voeren¹³. Buiten de terechtzitting is de wraking aan de schriftelijke vorm gebonden en — voor zover procesvertegenwoordiging verplicht is — aan de tussenkomst van de procesvertegenwoordiger. De regel dat een wrakingsverzoek in elke stand van het geding kan worden ingediend brengt m.i. met zich mede dat een akte van wraking — voor zover procesvertegenwoordiging verplicht is: door de procesvertegenwoordiger — ook buiten de rolzitting om ter griffie kan worden gedeponeerd¹⁴.

2.14. Hoe nu verder? Aan verzoeker is, bij brief van 15 oktober 1998, reeds gelegenheid gegeven het formele gebrek te herstellen door uiterlijk 2 november 1998 alsnog een wrakingsverzoek te laten indienen door een advocaat bij de Hoge Raad. Verzoeker heeft van de hem geboden gelegenheid gebruik gemaakt. Ofschoon in een pretens cassatieberoep dat niet op de juiste wijze was ingesteld wel eens is "verstaan dat de zaak niet in behandeling kan worden genomen"¹⁵, komt het mij in dit geval juister voor de verzoeken te kwalificeren als wrakingsverzoeken waarin de verzoeker niet kan worden ontvangen. Ook in andere gevallen, waarin een verzoekschrift bij de Hoge Raad was ingediend zonder dat dit was ondertekend door een advocaat, heeft de Hoge Raad gekozen voor een niet-ontvankelijkverklaring¹⁶.

2.15. Wanneer Uw Raad met mij van oordeel is dat verzoeker in zijn wrakingsverzoeken niet-ontvankelijk is, resteert de vraag of de verzoeker op zijn wrakingsverzoeken nog moet worden gehoord. Art. 32 Rv. bepaalt in lid 1 dat het verzoek om wraking zo spoedig mogelijk wordt behandeld door een meervoudige kamer en in lid 2 dat de verzoeker en de rechter wiens wraking is verzocht de gelegenheid krijgen te worden gehoord. De wetgever heeft dit "vanzelfsprekende recht op hoor en wederhoor" beschouwd als "een debat over de gegrondheid van het verzoek". Wanneer de rechter wiens wraking is verzocht geen behoefte heeft aan een debat over de gegrondheid van het verzoek, kan de rechter in de wraking berusten; in dat geval worden de aangevoerde feiten of omstandigheden niet onderzocht¹⁷. Omdat het wrakingsverzoek hier al blijft steken in de fase van de ontvankelijkheidsvraag komt een debat over de gegrondheid van het verzoek niet aan de orde. Nu zich in deze wrakingskwestie voor verzoeker geen advocaat heeft gesteld, nu verzoeker de gelegenheid voorbij heeft laten gaan het ontvankelijkheidsgebrek te herstellen en nu verzoeker — naar uit het voorgaande moge blijken — zelf niet ter zitting van Uw Raad het woord zal kunnen voeren, komt het evenmin tot een debat over de ontvankelijkheidsvraag. De slotsom moet zijn dat verzoeker in zijn wrakingsverzoeken zonder meer niet-ontvankelijk kan worden verklaard.

2.16. Ik attendeer erop dat een wraking achteraf, dus nadat het vonnis gewezen is, niet mogelijk is. Een wraking dient immers te beletten dat de gewraakte rechter van de zaak kennis neemt¹⁸: dat doel kan niet meer worden bereikt ten aanzien van de raadsheren die het arrest van 28 maart 1997 hebben gewezen. In verband met verzoekers brief van 13 oktober 1998 attendeer ik voorts erop dat uitsluitend die rechters gewraakt kunnen worden die de zaak behandelen (art. 29 Rv). Het op voorhand wraken van alle leden van een rechterlijk college behoort daarom niet tot de mogelijkheden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,