Parket bij de Hoge Raad, 31-10-2000, AA7956, 00342/00

Nr. 342/00

Mr Machielse

Zitting 13 juni 2000

Conclusie inzake:

[verdachte=verzoeker]

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verzoeker op 25 januari 2000 wegens -

kort gezegd - poging tot het uitvoeren van amfetamine, het medeplegen van het

vervoeren van hashish en het deelnemen aan een criminele organisatie,

veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Voorts heeft het hof een

vacuummachine en een personenauto verbeurd verklaard.

2. Deze zaak hangt samen met die tegen [medeverdachte A] (341/00) en

[medeverdachte B] (470/00) waarin ik heden eveneens conclusie neem.

2. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld.

Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur

ingediend houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt over de bewijsconstructie en valt in drie onderdelen

uiteen. Alle onderdelen richten zich tegen de bewijsredenering van het hof zoals

die is weergegeven in de toelichting op het middel.

3.1. Het eerste onderdeel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen

niet kan volgen dat er hashish is vervoerd.

3.1.1. Het hof heeft in zijn arrest een uitgebreide bewijsoverweging opgenomen die

uit twee gedeelten bestaat. Het eerste deel geeft een beeld van de gebeurtenissen

en handelingen zoals die volgens het hof uit de inhoud der bewijsmiddelen blijken,

het tweede deel bevat een conclusie die is gerelateerd aan de proceshouding van

verdachte:

‘Nu de verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring

hebben willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de

daarbij gebezigde verhullende taal waar het het vervoerde materiaal betrof, acht

het hof, in aanmerking nemende dat het een feit van algemene bekendheid is dat

Marokko waar het de productie van verdovende middelen betreft vooral een hasj-

producerend land is en gelet op de hiervoor onder 4.22, 5 en 6 vermelde

bewijsmiddelen, bewezen dat hasj is vervoerd en dat het opzettelijk naar

Nederland brengen door de in het onder 2 tenlastegelegde feit bedoelde criminele

organisatie hasj betrof.’

3.1.2. Het eerste onderdeel van het middel gaat voorbij aan de verklaring van

[getuige 1] (nr.5), inhoudend dat een zekere [betrokkene C] (= waarschijnlijk

[betrokkene D], door [betrokkene C] gestuurd) een boot zocht om vanaf Marokko

hasj mee naar Europa te transporteren. [Getuige 1] noemt ook [betrokkene F] als

betrokkene, welke [betrokkene F] ook in de afgeluisterde telefoongesprekken

meedoet (4.18). Voorts heeft [getuige 1] het over aanhoudingen, waarover ook

(met hem; 4.23. Het gebelde telefoonnummer was van [getuige 1]. Zie weer zijn

verklaring onder 5) getelefoneerd wordt. De aanhoudingen zouden betrekking

hebben op een boot waarin “800 van dattem” (4.20) zou zijn gevonden. Voorts wijs

ik op de wijze waarop onderling telefonisch wordt gecommuniceerd onder andere

door verdachte (nr.4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.7). De mate waarin de gespreksdeelnemers

proberen te verhullen waarover zij spreken is - zo leert de ervaring die ieder die

grote drugszaken onder ogen krijgt opdoet - juist onthullend in die zin, dat dit

soort non-communicatie typisch is voor de drugshandel. Aan die gesprekken nam

genoemde [betrokkene C] die in Marokko was, deel. Duidelijk is in die

gesprekken sprake van 500 kg (4.5), van een half miljoen gulden schade als het

niet doorgaat (4.2), welk bedrag past bij hasjprijzen op de internationale markt

voor grote partijen en zeker niet bij prijzen voor andere drugs als cocaïne. Voorts

is sprake van transport in Marokko van de 500 kg (4.5), van beloftes van

[betrokkene C] om “die 5” weg te leggen (4.9), van een vriend die “het” naar de

motorboot moet brengen (4.4). Daarmee is de bewezenverklaring van de

hoedanigheid van de substantie, te weten hasj, voldoende ondersteund.

De steller van het middel probeert de bal terug te kaatsen door te stellen dat het

hof had moeten aangeven welk taalgebruik verhullend was en in welke gesprekken

zulke verhullende termen werden gebezigd. Aldus wordt een te zware eis aan de

bewijsmotivering gesteld. Reeds oppervlakkige kennisneming van de inhoud der

telefoongesprekken wekt de indruk van een mistig schimmenspel tussen

“vrienden” die spreken over andere “vrienden” en over “het van 500”. Verzoeker had

gemakkelijk opheldering kunnen geven als het bijvoorbeeld was gegaan om

volbloedpaarden, tapijten, mobiele telefoons. Hij heeft ervoor gekozen dat niet te

doen, daarmee aan het hof de ruimte biedend die inhoud van de

telefoongesprekken overeenkomstig algemene ervarings-regels uit te leggen.

Daarmee ben ik bij het tweede onderdeel beland.

3.2. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte verzoeker

tegenwerpt dat hij van zijn zwijgrecht gebruik maakt.

3.2.1. In de genoemde bewijsredenering wijst het hof er onder meer op dat ‘de

verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring hebben

willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de daarbij

gebezigde verhullende taal’.

3.2.2. Hoewel het weigeren om een verklaring af te leggen of om een bepaalde

vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, mag de

rechter dit wel betrekken in zijn overwegingen omtrent het gebezigde

bewijsmateriaal.1 In de onderhavige zaak draagt niet het zwijgen als zodanig bij tot

het bewijs, maar betrekt het hof dit in zijn bewijsredenering, in relatie tot hetgeen

de algemene ervaring aan het hof leert over het door verdachten gebezigde

verhullend taalgebruik.

3.2.3. Een vergelijkbare kwestie speelde in de Britse zaak tegen Murray die leidde

tot een bekende uitspraak van het EHRM. Ook naar Brits recht is het toegelaten

aan zwijgen van een verdachte bepaalde gevolgtrekkingen (inference) te maken.

Daarbij gaat het om de gevolgtrekking dat, aldus Lord Slynn of Hadley in de zaak

tegen Murray, ‘if aspects of the evidence taken alone or in combination with other

facts clearly call for an explanation which the accused ought to be in a position to

give, if an explanation exists, then a failure to give any explanation may as a

matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no

explanation and that the accused is guilty.’2

In deze zaak oordeelde vervolgens het EHRM;

“47. On the one hand, it is self-evident that it is incompatible with the immunities

under consideration to base a conviction solely or mainly on the accused's

silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. On the

other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and

should not prevent that the accused's silence, in situaties which clearly call for an

explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of

the evidence adduced by the prosecution.”

Voor de onderhavige zaak zou dit betekenen dat de telefoongesprekken met

verhullende taal in combinatie met andere feiten zoals die uit de bewijsmiddelen

blijken, om uitleg vragen die verzoeker als deelnemer aan die gesprekken zou

moeten kunnen geven.

3.2.4. Hoewel verzoeker ter terechtzitting van het hof niet specifiek is gevraagd

naar een verklaring over de telefoongesprekken, is hij er wel op gewezen dat hij

door te blijven zwijgen geen ontlastende verklaring heeft afgelegd. Dat blijkt uit het

proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2000 (blz. 9):

‘De voorzitter deelt mede dat de verdachte, nu hij zich heeft beroepen op zijn

zwijgrecht, daardoor eveneens geen ontlastende verklaring met betrekking tot het

zich in het dossier bevindende bewijsmateriaal heeft afgelegd. Hij stelt de

verdachte in de gelegenheid alsnog een ontlastende verklaring af te leggen.

De verdachte deelt mede van deze gelegenheid geen gebruik te willen

maken.’

Als deelnemer aan die gesprekken zou verzoeker bij uitstek een ontlastende

verklaring kunnen geven over de betekenis van die gesprekken. Nu hij dit nalaat is

het niet onredelijk dat de rechter daar in voor verzoeker nadelige zin conclusies uit

trekt.

3.2.5. Aangezien niet alleen verzoeker maar ook diens medeverdachte

[medeverdachte A] bij de feiten zou zijn betrokken, had ook [medeverdachte A]

een (ontlastende) verklaring voor de gesprekken kunnen geven. Anders dan de

steller van het middel veronderstelt wordt verzoeker niet tegengeworpen dat diens

medeverdachte zweeg, maar dat in het dossier van de strafzaak tegen verzoeker

een verklaring van het verhullend taalgebruik ontbreekt die behalve verzoeker ook

[medeverdachte A] had kunnen geven en dat verzoeker evenmin ter terechtzitting

opheldering wenste te verschaffen.

3.2.6. Dat het hof het zwijgen van verzoeker betrekt in zijn bewijsredenering geeft

geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.3. Tenslotte richt de steller van het middel zich tegen de overweging van het hof

dat Marokko een hashish-producerend land is. De steller van het middel geeft in

zijn toelichting op het middel zelf aan dat Marokko ook een doorvoerland is van

allerlei andere soorten verdovende middelen. Dat ondermijnt overigens bepaald

niet de overweging van het hof dat Marokko vooral een hashish-producerend land

is. Maar ook de gedachtegang dat er hasj via Marokko is verscheept - welke hasj

elders zou zijn betrokken - staat niet aan een bewezenverklaring van het onder 2

en 3 telastegelegde in de weg.

3.4. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van

art. 101a RO.

4. Het tweede middel klaagt erover dat het hof zich ten onrechte niet bevoegd

achtte om te oordelen over de geldigheid van het onderzoek in eerste aanleg.

4.1. Ter terechtzitting van het hof van 21 september 1999 heeft de raadsman van

verzoeker gewezen op het in eerste aanleg voorgevallen wrakingsincident. De

raadsman voert aan dat de wrakingskamer destijds ten onrechte het

wrakingsverzoek heeft afgewezen waardoor (a) de zaak door een ander college

had moeten worden behandeld en (b) verzoeker een objectieve feitelijke instantie

is onthouden.

‘De verdediging heeft op 25 maart 1999 wraking van twee leden van de

meervoudige strafkamer van de rechtbank die de zaak in eerste aanleg heeft

behandeld verzocht. Het Wetboek van Strafvordering geeft voorschriften over de

behandeling van een dergelijk verzoek. Overeenkomstig die voorschriften heeft een

wrakingskamer van genoemde rechtbank op 25 maart 1999 bij afzonderlijke

beslissing het verzoek gemotiveerd afgewezen. Krachtens het bepaalde in artikel

515, lid 5, van het Wetboek van Strafvordering staat tegen de beslissing geen

rechtsmiddel open.

De beoordeling van de onpartijdigheid van rechters die in eerste aanleg vonnis

hebben gewezen is ten gevolge van de bijzondere wrakingsprocedure aan het

oordeel van de rechter in hoger beroep onttrokken. Het hof acht zich derhalve niet

bevoegd een oordeel uit te spreken over de genomen beslissing in het

wrakingsincident.

Het preliminaire verweer strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep

en terugverwijzing naar meergenoemde rechtbank wordt derhalve verworpen.

Ten overvloede voegt het hof daar nog aan toe dat in hoger beroep een geheel

nieuwe en onpartijdige behandeling plaatsvindt.’

4.3. Bij de beoordeling van dit middel moet voorop staan dat art. 423, tweede lid,

Sv de gevallen aangeeft waarin het hof een zaak moet terugwijzen naar de

rechtbank. Niet is aangevoerd, en evenmin is aannemelijk dat zich in de

onderhavige zaak een van de daar genoemde situaties voordoet.

4.4. Voor de onderhavige zaak is wel van belang dat Uw Raad heeft uitgemaakt

dat terugwijzing ook moet volgen indien zich ‘een zodanig gebrek heeft

voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak

niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6,

eerste lid, EVRM’.4

4.5. Het hof wijst terecht op art. 515, vijfde lid, Sv dat bepaalt dat tegen de

beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat. Maar het

verweer van de raadsman hield ook met zoveel woorden in dat verzoeker een

‘onbevoorooreelde Rechtbank en derhalve een objectieve feitelijke instantie [is]

onthouden.’ Dit verweer resulteerde in het verzoek aan het hof om de zaak terug

te wijzen.

4.6. Anders dan de onvoorwaardelijk gestelde tekst van art. 515, vijfde lid, Sv doet

vermoeden en anders dan het hof aanneemt, onttrekt de in eerste aanleg gegeven

beslissing op een wrakingsverzoek zich niet geheel aan een oordeel van de

appèlrechter. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp waarmee

het bestaande art. 515, vijfde lid, Sv werd ingevoegd, is aangegeven dat de

beslissing op het wrakingsverzoek in appèl ter discussie kan worden gesteld. Dat

tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat,

‘betekent overigens niet dat de verzoeker geen enkele mogelijkheid meer heeft om

zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Hij kan in het kader

van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het

wrakingsverzoek ter discussie stellen.'5

Daarvan is de onderhavige zaak een voorbeeld. De raadsman stelt in feite de

beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie door een beroep te doen op de

partijdigheid van de rechterlijke instantie in eerste aanleg. Daarmee sluit hij aan bij

de hierboven gememoreerde jurisprudentiële uitbreiding die aan art. 423, tweede

lid, Sv is gegeven.

4.7. Het hof laat zich niet expliciet uit over de door de raadsman opgeworpen

vraag of de behandeling in eerste aanleg al dan niet heeft plaatsgevonden door

een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. In zoverre is de

in het middel vervatte klacht gegrond.

4.8. Tot cassatie kan dit euvel niet leiden omdat het hof het verweer slechts kon

verwerpen. Aan het wrakingsverzoek lag ten grondslag dat twee rechters die deel

uitmaakten van de kamer van de rechtbank waarvoor verzoeker terechtstond, ook

deel hadden uitgemaakt van de kamer die een medeverdachte had veroordeeld. In

de zaak van die medeverdachte was een bewijsverweer gevoerd dat was

verworpen. In het kader van de bespreking van het bewijsverweer was ook de

naam van verzoeker genoemd. Dat zou - aldus de steller van het middel - een

impliciete veroordeling van verzoeker inhouden zodat beide rechters

vooringenomen zouden zijn.

4.9. De rechtbank heeft dit wrakingsverzoek afgewezen en daarbij onder meer het

volgende overwogen:

‘Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van

onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6 eerste lid EVRM is dat een

rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Dat

is alleen anders als zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die

zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens

een verdachte een vooringenomenheid koesters, althans dat bij de verdachte

dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

De enkele omstandigheid dat twee leden van de rechtbank zitting hebben gehad

in de kamer die een medeverdachte heeft veroordeeld is niet een dergelijke

uitzonderlijke omstandigheid.

Dit zou anders zijn indien de kamer die de medeverdachte heeft veroordeeld zich

daarbij tevens zou hebben uitgelaten over de betrouwbaarheid van de verklaring

van verdachte en/of zijn schuld.

Daarvan is hier geen sprake geweest: in de door de raadsman genoemde

bespreking van het bewijsverweer wordt de naam van verdachte genoemd in de

samenvatting van het destijds door de raadsman gevoerde verweer en niet in de

overweging van de rechtbank naar aanleiding van dat verweer.

Voorts geldt dat verdachte nog geen verklaring heeft afgelegd zodat de rechtbank

zich hierover zelfs niet heeft kunnen uitlaten.

De enkele omstandigheid dat verdachte de rechtbank niet in staat acht zijn zaak

zonder vooringenomenheid te beoordelen is geen grond voor wraking.

Nu niet is gebleken dat sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de

rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, noch dat de bij verdachte

dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, zal het verzoek tot

wraking worden verworpen.’

4.10. De kamer van de rechtbank die over het wrakingsincident heeft geoordeeld

heeft niet onbegrijpelijk vastgesteld dat van (een) partijdige rechter(s) geen sprake

was.6

4.11. In het licht van de wrakingsprocedure, van hetgeen daarbij door de raadsman

van verzoeker in eerste aanleg en in appèl is aangevoerd, en van het oordeel van

de wrakingskamer, kan niet worden gezegd dat zich een zodanig gebrek heeft

voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak

niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6,

eerste lid, EVRM. Het hof had het betreffende verweer dan ook moeten verwerpen.

5. Ambtshalve merk ik nog op dat de kwalificatie niet geheel juist is. Het onder 1

primair bewezenverklaarde feit levert niet op poging tot medeplegen maar moet

worden gekwalificeerd als het medeplegen van poging van opzettelijk handelen in

strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Uw Raad kan de kwalificatie verbeteren.

6. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen voor wat

betreft de kwalificatie van het onder 1 primair bewezenverklaarde, de kwalificatie te

verbeteren en het beroep voor het overige te verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 rov. 6.2. (Strippenkaart)

2 House of Lords 20 oktober 1993, [1994] 1 The Weekly Law Reports, blz. 11

(Murray).

3 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn par. 54 en 56 (Murray).

4 HR 29 april 1997, NJ 1998, 189; 17 maart 1998, NJ 1998, 516 rov. 5.7. Zie voorts

de beschikking van de civiele kamer HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243.

5 Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3 MvT, blz. 114.

6 HR 6 mei 1997, NJ 1998, 186; 14 oktober 1997, NJ 1998, 187 m.nt. Kn.