Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2001, AB2148, C99/300HR

Mr. A.S. Hartkamp

nr. C99/300HR

zitting 30 maart 2001

Conclusie inzake

1) [Eiser 1]

2) Landvision B.V.

tegen

1) Coopers & Lybrand N.V.

2) [Verweerder 2](1)

3) [Verweerder 3]

1) Inleidende opmerking bij de zaken C99/300HR, C99/301HR en C99/302HR, hierna aan te duiden als Coopers I, II en III.

De zaak Coopers I betreft in het bijzonder de vraag of de inhoud van de rapportage van een tot de toenmalige maatschap Coopers en Lybrand (Nederland) behorende accountant over een besloten vennootschap onjuist was en of de accountant door de wijze waarop hij heeft gerapporteerd, onzorgvuldig heeft gehandeld en schade heeft veroorzaakt (gevorderd wordt een bedrag van ruim ( 400 miljoen). In de zaak Coopers II is de vraag of Coopers & Lybrand en haar toenmalige bestuursvoorzitter bij het bepalen van hun gedrag voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van de aandeelhouders van een besloten vennootschap, genaamd Chipshol Forward B.V., en, zo neen, of de aandeelhouders terzake daarvan zelf een vordering uit onrechtmatige daad kunnen instellen. In het bijzonder betreft dat het feit dat de accountants hun opdracht hebben teruggegeven en dat zij slechts een goedkeuring van de jaarrekening wilden afgeven onder de voorwaarde dat Chipshol Forward ervan zou afzien hen aansprakelijk te stellen. De zaak Coopers III heeft slechts deze betekenis, dat daarin, voor het geval de schulden niet ingebracht zouden zijn in de in 1996 opgerichte naamloze vennootschap, alle leden van de oorspronkelijke maatschap aansprakelijk worden gesteld.

De drie rechtsvorderingen zijn onafhankelijk ingesteld en de zaken zijn nadien niet gevoegd; de partijen in de drie zaken zijn niet (geheel) dezelfde. In de feitelijke instanties zijn de zaken dan ook gescheiden behandeld. In cassatie is de feitelijke grondslag in de drie zaken ten dele gelijk, ten dele verschillend, en hetzelfde geldt voor de voorgestelde middelen. Overzichtelijkheidshalve behandel ik de zaken in verschillende conclusies, waarin wel onderlinge verwijzingen voorkomen.

2) In de zaak Coopers I zijn de volgende feiten van belang. [Betrokkene A], de vader van eiser tot cassatie sub 1, [eiser 1](2), [..], heeft het plan bedacht om bij Schiphol landbouwgrond aan te kopen en daar bedrijvenparken te stichten. Ter ontwikkeling en uitvoering van dat plan zijn eind jaren '80 vennootschappen opgericht, waaronder Chipshol Forward N.V. (hierna Chipshol Forward) en eiseres tot cassatie sub 2, B.V. Landvision (hierna Landvision), waarover de familie [A] de zeggenschap had. Om het aantrekken van vreemd geld te vergemakkelijken is in 1991 de vennootschap N.V. Landinvest (hierna Landinvest) opgericht, opdat voortaan Landinvest met het door haar aandeelhouders (onder wie enige verder als de groep [C] aan te duiden investeerders) verschafte kapitaal telkens aan andere vennootschappen tegen uitgifte van aandelen in die vennootschappen de voor de aankoop van de gronden benodigde gelden zou verschaffen teneinde die vennootschappen - verder de Chipshol Property Holdings of CPH's te noemen - in staat te stellen de gronden te verwerven.(3) Enig directeur van Landinvest was Landvision, waarvan [eiser 1] directeur was.

De accountant van Chipshol Forward en Landinvest was sinds de oprichting van die vennootschappen [betrokkene B], verbonden aan de accountantsmaatschap (na enige wijzigingen) Coopers & Lybrand Nederland (hierna de Maatschap). Aan de Maatschap waren via hun praktijkvennootschappen verbonden verweerder in cassatie sub 2 [verweerder 2], voorzitter van de maatschap en verweerder in cassatie sub 3, [verweerder 3]. In 1996 hebben de vennoten van de Maatschap, tot wie [verweerder 3] toen niet meer behoorde, de rechten en plichten uit hun positie als vennoot ingebracht - behoudens schulden wegens beroepsaansprakelijkheid welke "aan de inbrengers niet zijn opgekomen" op het tijdstip van oprichting - in de toen door hen opgerichte vennootschap Holding Coopers & Lybrand Nederland N.V. die vervolgens - eveneens in 1996 - heeft opgericht Coopers & Lybrand N.V., thans verweerster in cassatie sub 1 en daarbij haar activa en passiva in Coopers & Lybrand N.V. heeft ingebracht.

Medio 1992 is tussen de groep [C] enerzijds en de familie [A] anderzijds onenigheid ontstaan. Dit heeft er toe geleid dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Landinvest op 15 december 1992 Landvision als directeur van Landinvest heeft ontslagen. De reden hiervoor was dat de verwevenheid van Landvision met Chipshol Forward niet in het belang was van Landinvest (zie productie 29, p. 7 en 8 bij conclusie van antwoord en het vonnis van de rechtbank onder 1.c).

De Raad van Commissarissen van Landinvest, die de directie over Landinvest waarnam, heeft daarna aan [verweerder 3] opgedragen om onderzoek te doen naar de stand van zaken bij Landinvest. De opdracht kwam tot stand na overleg tussen de voorzitter van de Raad van Commissarissen van Landinvest ([betrokkene E]) en [verweerder 2] (9 januari 1993) en tussen [verweerder 2] en onder anderen [betrokkene B] (11 januari 1993) en is vastgelegd in een brief van 11 januari 1993 van Landinvest aan [verweerder 3] (zie productie 58 bij conclusie van antwoord en het vonnis van de rechtbank onder 1.d).

Bij brief van 12 januari 1993 heeft de Raad van Commissarissen van Landinvest aan de aandeelhouders geschreven over de stand van zaken bij Landinvest (productie 57 bij conclusie van antwoord).

Bij brief van 15 januari 1993 (productie 59 bij conclusie van antwoord) en twee brieven van 28 januari 1993 (productie 60 en 61 bij conclusie van antwoord; de brief die is overgelegd als productie 60 is inhoudelijk gelijk aan de brief van 15 januari 1993) heeft [verweerder 3] aan de Raad van Commissarissen van Landinvest gerapporteerd. Daartoe heeft hij [eiser 1] niet om inlichtingen of commentaar gevraagd, maar hij heeft wel gesproken met [betrokkene D], representant van de groep [C]. Vervolgens heeft [verweerder 3] op 23 maart 1993 aan de commissarissen van Landinvest een brief geschreven (productie 62 bij conclusie van antwoord).

Op verzoek van de Raad van Commissarissen van Landinvest heeft [verweerder 3] in een brief van 5 april 1993 het eerder door hem bij zijn brieven van 28 januari en 23 maart 1993 gerapporteerde nog eens opgesomd, onder de volgende toevoeging: "U deelde ons mede dat de inhoud van dit schrijven ook aan derden ter inzage gesteld zal worden dan wel dat u dit schrijven mogelijk in een procedure gebruikt."

Op 8 april 1993 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Landinvest opnieuw Landvision als directeur van Landinvest ontslagen, nu voor zover nodig en rechtens vereist. Voorafgaande aan de vergadering is de brief van [verweerder 3] van 5 april 1993 aan de Raad van Commissarissen van Landinvest onder de aandeelhouders verspreid.

Op dezelfde algemene vergadering van aandeelhouders hebben de aandeelhouders van Landinvest de Maatschap benoemd tot controlerend accountant van de vennootschap, waarna de Maatschap [verweerder 3] als zodanig heeft aangewezen. [Betrokkene B] bleef accountant van Chipshol Forward.

De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna de Raad van Tucht) heeft in een door haar op 7 december 1994 gedane uitspraak op klachten van Chipshol Forward en Landvision tegen onder anderen [verweerder 3] onder meer geoordeeld dat de stelling dat de rapportage van [verweerder 3] onjuiste constateringen bevat, moet worden verworpen. Echter, nu [verweerder 3] wist dat zijn rapportage door zijn opdrachtgever wellicht aan derden ter inzage gesteld zou worden dan wel dat zijn rapportage mogelijk in een procedure gebruikt zou worden, heeft hij er onvoldoende zorg voor gedragen de door hem gedane mededelingen in een voor derden voldoende helder kader te plaatsen. Hierdoor konden de door hem opgesomde feiten aanleiding geven tot misverstanden bij derden (productie 71 bij conclusie van antwoord). Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 22 december 1995 de door Landvision en Chipshol Forward NV tegen deze beslissing gerichte grief ongegrond bevonden (productie 72 bij conclusie van antwoord).

3) Bij exploot van 23 mei 1997 hebben eisers tot cassatie, [eiser 1] en Landvision, verweerders in cassatie, Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3], gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Zij hebben gevorderd voor recht te verklaren dat het samenstel van handelingen van Coopers en Lybrand N.V. en [verweerder 3] onrechtmatig jegens hen was. Voorts hebben zij gevorderd Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3] te veroordelen tot rectificatie van de brief van [verweerder 3] van 5 april 1993 (welke eis in hoger beroep is gewijzigd in een vordering tot afgifte van een mededeling conform de bij akte van wijziging overgelegde productie 5), tot vergoeding van reputatieschade aan [eiser 1] tot een door de rechtbank vast te stellen bedrag en tot betaling aan Landvision van 23 miljoen gulden ter zake van de gederfde management vergoeding en van bijna 404 miljoen gulden terzake van gederfde winst.

Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben verweer gevoerd.

4) Bij vonnis van 15 juli 1998 heeft de rechtbank de vorderingen van Landvision en [eiser 1] afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de aan Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3] verweten gedragingen de vorderingen tot rectificatie en vergoeding van schade en gederfde management-vergoeding en winst niet kunnen dragen en dat zij evenmin de vordering tot verklaring voor recht van de onrechtmatigheid van de gedragingen kan dragen, omdat het belang daarbij ontbreekt.

Ten aanzien van het ontslag van Landvision als bestuurder van Landinvest heeft de rechtbank overwogen dat de brief van [verweerder 3] bij de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders daarbij geen gewicht in de schaal gelegd kan hebben, omdat dit ontslag berustte op een reeds vóór het schrijven van die brief bestaand geschil om de macht en evenmin is gebleken dat de brief achteraf wel van invloed is geweest.

Ten aanzien van de vordering van [eiser 1] heeft de rechtbank overwogen dat de door de tuchtrechter aan [verweerder 3] verweten gedraging niet onrechtmatig was jegens [eiser 1], ook al had [verweerder 3] [eiser 1] niet gehoord en ook al was de rapportage in de openbaarheid gekomen.

5) Landvision en [eiser 1] zijn tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam (rolnr. 97/1776) en bij dezelfde dagvaarding tegen de vonnissen van de rechtbank, op 15 juli 1998 gewezen in de zaken met rolnrs. 97/1775 en 98/0239. Laatstgenoemde zaken hebben in hoger beroep de respectievelijke rolnrs. 1182/98 en 1103/98 en in cassatie C99/301HR en C99/302HR en worden door partijen en het hof aangeduid als Coopers II en Coopers III. Tegen de vonnissen van de rechtbank hebben Landvision en [eiser 1] tien algemene (I-X) en twaalf specifieke grieven (XI-XXII) gericht.

De grieven III en IV zijn er tegen gericht dat de rechtbank de procedures Coopers I en II separaat heeft behandeld en dat zij hetgeen in die procedures was gesteld niet als één complex van onderling samenhangende feiten heeft bezien.

De grieven XI tot en met XXII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3] niet onrechtmatig jegens Landvision en [eiser 1] hebben gehandeld.

Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben verweer gevoerd.

7) Tegen het arrest van het hof zijn Landvision en [eiser 1] tijdig in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij vijf middelen van cassatie geformuleerd die zijn verdeeld in onderdelen.

De door Landvision en [eiser 1] voorgestelde middelen komen gedeeltelijk overeen met de middelen die in de zaken Coopers II en III zijn voorgesteld, hetgeen bij de bespreking van de afzonderlijke middelen zal worden aangegeven.

Coopers & Lybrand N.V., [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben geconcludeerd voor antwoord. Nadat partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht, hebben verweerders in cassatie gedupliceerd.

8) Middel I is opgebouwd uit vier onderdelen en gericht tegen r.o. 5.5 van het arrest van het hof.(4) Het klaagt erover dat het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank de procedures Coopers I en Coopers II terecht separaat heeft behandeld en dat zij hetgeen in die procedures was gesteld, terecht niet als een complex van onderling samenhangende feiten heeft bezien (onderdeel 1). Zulks volgens onderdeel 2 ten onrechte, omdat hetgeen in Coopers I en Coopers II is gesteld, een complex van samenhangende feiten betreft, waardoor verscheidene personen benadeeld zijn en omdat de verwerende partijen nauw aan elkaar gelieerd zijn en in beide feitelijke instanties door dezelfde procureur zijn vertegenwoordigd. Elk der verwerende partijen wist derhalve waarop zij haar verweer te richten had, temeer daar eisers in de ene procedure steeds naar de andere procedure hebben verwezen. Onderdeel 3 voert aan dat de verwerende partijen niet hebben gesteld of aannemelijk gemaakt welke benadeling het gevolg zou zijn van de aanpak van eisers en dat het hof hierin evenmin inzicht heeft gegeven. Op grond hiervan wordt er in onderdeel 4 over geklaagd dat het hof ten onrechte de in de ene procedure aangevoerde feiten niet heeft betrokken in zijn oordeelvorming in de andere procedure en het ten onrechte van oordeel is geweest dat de rechtbank zulks niet had moeten doen.

Het middel faalt naar mijn mening, omdat de beslissing van het hof juist is. Het feit dat een partij in een geding in algemene bewoordingen verwijst naar een andere zaak, impliceert niet dat de feiten en omstandigheden in die andere zaak (mede) als grondslag voor de eis of het verweer dienen in de eerstgenoemde zaak. Indien een partij wil dat de rechter rekening houdt met feiten en omstandigheden, dient zij duidelijk aan te geven op welke feiten en omstandigheden zij doelt. In HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 r.o. 3.3.4 is deze gedachte als volgt verwoord:

In casu hebben Landvision en [eiser 1] in de conclusie van eis onder 3 verwezen naar de zaak Coopers II, waarbij zij de rechtbank hebben verzocht "om de dagvaarding en de produkties van Coopers II als herhaald en geïnsereerd te beschouwen in Coopers I." In de conclusie van repliek onder 2(5) hebben zij aangevoerd dat de zaken Coopers I en II verweven zijn omdat de onrechtmatige gedragingen die in de zaak Coopers II aan Coopers & Lybrand N.V. worden verweten, voortvloeien uit de onrechtmatige gedragingen die Coopers & Lybrand N.V. in de zaak Coopers I worden verweten.

Hiermee hebben Landvision en [eiser 1] niet duidelijk aangegeven welke feiten en omstandigheden uit de zaak Coopers II zij als grondslag voor hun vordering ter beoordeling hebben voorgelegd. De opvatting van het hof dat Landvision en [eiser 1] deze feiten en omstandigheden niet in deze procedure hebben gesteld, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

9) Middel II is opgebouwd uit drie onderdelen en gericht tegen r.o. 5.12 en 5.15 van het arrest van het hof.(6) De onderdelen 1 en 2 klagen erover dat het hof tot de conclusie is gekomen dat de brief van [verweerder 3] geen onjuistheden bevat en niet onrechtmatig was jegens Landvision en [eiser 1] Volgens onderdeel 2 is dat laatste oordeel onbegrijpelijk, enerzijds omdat [verweerder 3] terzake tuchtrechtelijk berispt is en anderzijds omdat de rapportage voorzienbaar aanleiding zou geven tot publiciteit, hetgeen voor Landvision en [eiser 1] zeer schadelijk zou zijn en ook is geweest. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof zijn oordelen over de juistheid van de rapportage en de onrechtmatigheid van de gedragingen jegens Landvision en [eiser 1] onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook deze klachten falen naar mijn mening.

Met betrekking tot de inhoud van de rapportage heeft het hof in r.o. 5.12 overwogen dat zowel de Raad van Tucht als de rechtbank tot de conclusie zijn gekomen dat de rapportage van [verweerder 3] geen onjuiste constateringen bevat. Nu Landvision en [eiser 1] in grief XVIII niet hebben aangegeven welke onjuistheden de rapportage van [verweerder 3] bevat en hebben aangevoerd dat het om de "totaalindruk" van de rapportage gaat en nu zij in de toelichting bij de grief evenmin geconcretiseerd hebben welke onjuistheden het betreft, is het oordeel van het hof dat Landvision en [eiser 1] in grief XVIII de bestrijding van het oordeel van de rechtbank onvoldoende hebben toegelicht en onvoldoende duidelijk hebben gemaakt welke feiten in de rapportage onjuist zijn, begrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd.

Wat betreft de klachten met betrekking tot de onrechtmatigheid van de rapportage jegens Landvision en [eiser 1] geldt het volgende. Het feit dat de tuchtrechter heeft geoordeeld dat niet is gehandeld overeenkomstig een voor het desbetreffende beroep geldende norm, dwingt de burgerlijke rechter niet tot het oordeel dat sprake is van wanprestatie of van een onrechtmatige daad (HR 15 november 1996, NJ 1997, 151). Vgl. Asser-Hartkamp III (1998), nr. 51k. En ook indien de gedraging onrechtmatig zou zijn in de zin van art. 6:162 BW, hangt het van de omstandigheden van het geval af of zij jegens de concrete gelaedeerde onrechtmatig is.

In casu heeft het hof geoordeeld dat de gedragingen van [verweerder 3] niet onrechtmatig waren. Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat de tuchtrechtelijke veroordeling van [verweerder 3] was gebaseerd op het feit dat hij de resultaten op een onzorgvuldige wijze bekend heeft gemaakt en niet op het feit dat zijn rapportage onjuiste constateringen bevatte (r.o. 5.10 jo 5.12); dat uit de tekst van de rapportage niet volgt dat Landvision en/of [eiser 1] van wanbeleid of fraude werden beticht en/of dat zij ten onrechte f 5 miljoen aan Landinvest zouden hebben onttrokken, maar dat slechts blijkt dat de betrokken bedragen op de in de rapportage genoemde valutadata nog niet betaald behoefden te worden (r.o. 5.15); dat Landvision en [eiser 1] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de betrokken bedragen op de genoemde valutadata al opeisbaar waren en dat voor betaling van die bedragen reeds op die data voor Landinvest goede grond bestond, waardoor de constatering in de rapportage dat de betrokken bedragen op de genoemde valutadata nog niet betaald behoefden te worden wat dat betreft niet misleidend was (r.o. 5.15); en tenslotte dat ook overigens onvoldoende feiten zijn gebleken die meebrengen dat de door [verweerder 3] uitgebrachte rapportage jegens Landvision en [eiser 1] onrechtmatig is. Aldus is het oordeel van het hof, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, begrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd.

11) Middel IV is opgebouwd uit twee onderdelen en gericht tegen de r.o. 5.17 en 5.18 van het bestreden arrest.(8) Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof grief I onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen en onderdeel 2 dat de door het hof gehanteerde argumenten om grief II te verwerpen geen grondslag zijn voor verwerping van het verzoek om een verklaring voor recht.

In grief II is, voor zover in deze zaak van belang, aangevoerd dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, Landvision en [eiser 1] belang hebben bij een verklaring voor recht dat Coopers & Lybrand N.V. onrechtmatig heeft gehandeld, omdat daaruit zou blijken dat "in het conflict tussen appellanten/eisers en gedaagden, appellanten/eisers het gelijk aan hun zijde hadden en gedaagden ongelijk hadden". Het hof heeft deze grief verworpen. Als argument daarvoor heeft het gegeven dat, voor zover de desbetreffende vordering zich al verdraagt met een goede procesorde, appellanten niet genoegzaam hebben toegelicht om welke reden zij bij een dergelijke verklaring voor recht voldoende belang hebben.

Wat er zij van de wijze waarop het hof zijn oordeel heeft gemotiveerd, Landvision en [eiser 1] hebben geen belang bij de klachten tegen r.o. 5.18, omdat hierboven reeds is geconcludeerd dat het oordeel van het hof dat [verweerder 3] jegens Landvision en [eiser 1] geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, in cassatie stand houdt. Van de gevorderde verklaring voor recht kan daarom geen sprake zijn.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Bij inleidende dagvaarding in hoedanigheid van bestuurder van Coopers & Lybrand N.V., bij dagvaarding in hoger beroep in privé.

2 [Betrokkene A] en [eiser 1] hebben volgens de vermelding in de schriftelijke toelichting namens eisers tot cassatie niets gemeen met de eiser in cassatie Poot uit HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP).

3 Deze feiten speelden ook in HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 ([betrokkene D]/Chipshol Forward N.V). Vgl. de conclusie van A-G Mok voor het arrest onder 1.

4 Dit middel komt overeen met middel I in Coopers II (afgezien van de tweede zin in onderdeel vier van het middel ("Immers, (...) worden)) en met middel I en VI in Coopers III.

5 Niet onder 3, zoals in grief IV wordt gesteld.

6 Dit middel komt overeen met middel II in Coopers III.

7 Dit middel komt overeen met middel III in Coopers III.

8 Dit middel komt (inhoudelijk) overeen met middel IV in Coopers II en met middel IV in Coopers III.

9 Dit middel komt overeen met middel V in Coopers III