Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2003, AI0871, 1378

Conclusie inzake:

Gemeente 's-Gravenhage

tegen

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Ten behoeve van de uitvoering van de bestemmingsplannen 'Wateringse Veld' en 'Wateringse veld, eerste herziening' zijn bij Koninklijk Besluit(1) van 11 juni 1999, nr. 99.002693, Stcrt. 125, ter onteigening aangewezen de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [001] , groot 53 aren en 65 centiaren (grondplannr. 1), plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats], staande ten name van [verweerster 1](2) en sectie [002], groot 16 aren en 50 centiaren (grondplannr. 2), plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats], staande ten name van [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2]).

1.2 Op het perceel met grondplannr. 1 bevindt zich een bedrijfshal, een kas (warenhuis) en een woning. Onderdelen van het perceel zijn door [verweerster 1] verhuurd of in gebruik gegeven aan [verweerder 2], aan [verweerster 4] (hierna: [verweerster 4]), aan [verweerster sub 3c] (hierna: [verweerders 3]), aan [A] BV, aan [verweerder 5] en aan [betrokkene 1]. Op het andere perceel bevinden zich drie bedrijfsruimten en bevond zich een tijdens de descente reeds gesloopt woonhuis. Het perceel is verhuurd of in gebruik gegeven aan [A] BV, aan [betrokkene 2], aan [betrokkene 3] en aan [betrokkene 4] (voorheen huurder van het woonhuis dat ten tijde van het opstellen van het deskundigenrapport reeds was gesloopt).

1.3 Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) - voor zover in cassatie nog van belang - ten name en ten behoeve van de gemeente vervroegd de onteigening van de percelen uitgesproken en een voorschot bepaald op de aan [verweerder 2] en aan [verweerster 1] toe te kennen schadeloosstelling; zij heeft de vordering tot interventie van [verweerder 2] afgewezen, de vorderingen tot interventie van [verweerster 4], [verweerder 5], [verweerders 3], [betrokkene 3] en [A] BV toegewezen, en voor [betrokkene 3] en [A] BV de definitieve schadeloosstelling vastgesteld. Verdere beslissing is aangehouden tot na vaststelling van een definitief deskundigenrapport en de reacties van de partijen daarop.

1.4 Bij gebreke van vaststelling, door de Rechtbank, van een aan [verweerders 3], [verweerster 4] en [verweerder 5] te betalen voorschot, heeft de gemeente hen eigener beweging 90% van het bij de dagvaarding geboden bedrag bij wege van voorschot betaald.

1.5 [Verweerder 2] en [verweerster 1] hebben tegen het vonnis van 31 januari 2001 cassatieberoep ingesteld, welk beroep bij arrest van 7 december 2001, nr. 1325, door u is verworpen met toepassing van art. 101a RO.

1.6 Het vonnis is vervolgens op 16 januari 2002 ingeschreven in de openbare registers. [Verweerder 2] en [verweerster 1] hebben zich verzet tegen ontruiming. Na een verzetprocedure ex art. 57 Onteigeningswet zijn de percelen rond 1 maart 2002 ter beschikking van de gemeente gekomen.(3) Voorafgaand aan of tijdens de onteigeningsprocedure is tussen de gemeente en [betrokkene 3], [A] BV, [betrokkene 2], [betrokkene 4] en Taal overeenstemming bereikt over de te betalen schadeloosstelling.(4)

1.5 Bij eindvonnis van 23 oktober 2002 heeft de Rechtbank de definitieve schadeloosstellingen en kostenveroordelingen vastgesteld.

2 Geschil in cassatie

2.1 In cassatie bestrijdt de gemeente de juistheid van de vaststelling van de aan [verweerster 1], [verweerder 2] en [verweerders 3] toegekende schadeloosstellingen en toegekende proceskostenvergoedingen. Zij stelt daartoe één middel voor, in vijftien onderdelen. Zij uit de algemene klacht dat het gaat om een "rommelig en nauwelijks tot slecht gemotiveerd vonnis".(5)

3 Waardedrukkend effect bodemverontreiniging (onderdelen 1, 2 en 3)

3.2 De gemeente valt in onderdeel 1 over de overweging van de Rechtbank: "De deskundigen hebben wel degelijk rekening gehouden met saneringskosten en hebben daarom een fors bedrag afgetrokken." Ziet deze overweging op de olie- of zinkverontreiniging, dan is zij feitelijk onjuist, want volgens het deskundigenrapport was er "geen ernstige verontreiniging in de zin van de Wet bodemsanering" en bedroegen de saneringskosten slechts circa f 11.000. Bovendien is zonder motivering onbegrijpelijk waarom de rechtbank vasthoudt aan ongewijzigde waardering ondanks de discrepantie tussen het deskundigenrapport "geen ernstige verontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming" en de verklaring ter zitting van de deskundigen dat de zinkverontreiniging bij nader inzien wél als zodanig moet worden aangemerkt.

3.3 Indien een bedrag ad f 11.000 als "fors" wordt aangemerkt, is de door de gemeente gesignaleerde onbegrijpelijkheid verdwenen. Ik zie niet in waarom f 11.000 niet "fors" genoemd zou kunnen worden. De Rechtbank heeft voorts gemotiveerd waarom, ondanks de wijziging van de kwalificatie van de verontreiniging van "niet-ernstig" in "ernstig" in de zin van de Wet Bodembescherming, vastgehouden wordt aan de oorspronkelijke waardering: de Rechtbank sluit aan bij de mening van de deskundigen dat, hoewel in de zin van de Wet sprake is van "ernstige verontreiniging", niettemin als gevolg van ontbreken van urgentie slechts een beperkt waardedrukkend effect optreedt omdat geen sprake is van risico's voor mens, dier of ecologisch systeem. Deze oordelen lijken mij feitelijk en niet-onbegrijpelijk. Het is bovendien heel wel mogelijk dat de Rechtbank in de gewraakte volzin het woord "fors" bedoelt betrekking te hebben op de totale saneringskosten, inclusief die ter zake van asbest. Ik merk op dat de Rechtbank in de derde alinea van r.o. 8 (over asbestsanering) de kwalificatie "behoorlijk bedrag" gebruiken. Een "behoorlijk bedrag" + f 11.000 = kennelijk een "fors bedrag." Voor wiskundigen gruwelijk vaag, maar niet onbegrijpelijk in cassatietechnische zin.

3.4 In het tweede onderdeel wraakt de gemeente het oordeel van de Rechtbank dat de zinkverontreiniging een beperkt waardedrukkend effect heeft, met name omdat de Rechtbank onvoldoende is ingegeaan op door de gemeente bij pleidooi ingebrachte gezichtspunten (aansprakelijkheid jegens aangrenzende eigenaren en te verwachten verbouwingen waarbij de gemeente saneringsvoorwaarden zal stellen).

3.5 In het algemeen is voor de waarde in het vrije commerciële verkeer en dus ook voor de onteigeningswaarde bepalend in hoeverre de verontreiniging de gebruiksmogelijkheden van het object beperkt en binnen welke tijdsspanne zal moeten worden gesaneerd. Met de oordelen dat aan de zinkverontreiniging slechts een beperkt waardedrukkend effect toekomt omdat het geen urgent saneringsgeval betreft, en dat geen sprake is van risico's voor mens, dier of ecologisch systeem, is de Rechtbank naar mijn mening voldoende ingegaan op de door de gemeente opgeworpen gezichtspunten. De gemeente heeft overigens geen feiten, maar slechts veronderstellingen aangevoerd die tot het aannemen van een grotere waardedruk aanleiding zouden moeten geven. In de overwegingen van de Rechtbank ligt mijns inziens besloten dat de Rechtbank met de deskundigen aanneemt dat het wel meevalt met de tijdsspanne waarbinnen aanschrijvingen, vergunningsvoorwaarden of aansprakelijkstellingen te verwachten vallen, zodat die risico's slechts een beperkte waardedruk ten gevolge hebben. Dat is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. Anders dan de gemeente, zie ik niet in dat dit oordeel zou impliceren dat voor de invloed van verontreiniging op de waarde van onroerend alleen rekening zou worden gehouden met de mogelijkheid dat het bevoegd gezag op grond van de Wet Bodembescherming jegens de juridische eigenaar actie onderneemt. Tot een uitdrukkelijke bespreking van elk door de gemeente aangevoerd punt afzonderlijk was de Rechtbank voorts niet gehouden.

3.7 Onderdeel 3 klaagt dat de Rechtbank niet is ingegaan op de klacht dat de deskundigen ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de waardedrukkende invloed van de olieverontreiniging.

3.8 Noch het voorlopige deskundigenrapport (15 januari 2001), noch het definieve deskundigenrapport (28 juni 2002), vermeldt een aan de olie- of zinkverontreiniging toe te rekenen bedrag aan waardevermindering(7). De deskundigen noemen wel zowel de verontreiniging als de op beide percelen door Grontmij uitgevoerde bodemonderzoeken, en hebben daarmee dus rekening gehouden. Zij volstaan met de opmerking dat het niet gaat om ernstige gevallen van verontreiniging. Een concreet bedrag aan waardevermindering wordt niet benoemd. Uit (i) het noemen van de bodemonderzoeken, (ii) de kwalificatie "niet ernstig" en (iii) het niet-noemen van concrete bedragen volgt naar mijn mening dat de deskundigen bij de waardebepaling van het onteigende wel rekening hebben gehouden met de vervuiling, maar geen separaat waardedrukkend effect hebben gekwantificeerd. Het vonnis moet mijns inziens aldus worden gelezen dat de Rechtbank zich heeft aangesloten bij het oordeel van de deskundigen dat de olieverontreiniging niet ernstig is en dat er in de totale waardebepaling rekening mee is gehouden zonder er een apart waardedrukkend effect aan toe te kennen. Dat is mijns inziens een feitelijk en niet-onbegrijpelijk oordeel.

4 De factor tot kapitalisatie van de huuropbrengst (onderdeel 4)

4.2 Volgens de gemeente hebben de deskundigen voor het perceel met grondplannr. 2 een te hoge factor (12,5%) voor de kapitalisatie van de huuropbrengst gehanteerd. De gemeente stelt dat dit leidt tot een zgn. Bruto Aanvangs Rendement (BAR) van 8%, die in de markt echter slechts wordt betaald voor nieuw en goed onderhouden onroerend goed met goede huurders en langlopende contracten. Daarvan is in het onderhavige geval juist geen sprake. Het grootste deel van de verhuurde ruimten betreft huurwetruimte, waarbij de huurprijs niet zonder meer terstond kan worden aangepast.

4.3 De Rechtbank is kennelijk niet overtuigd geraakt door hetgeen de gemeente heeft aangevoerd met betrekking tot de hoogte van de kapitalisatiefactor. Het betoog van de gemeente is vooral gebouwd op het uitgangspunt dat de huurwetgeving het voor een koper moeilijk maakt om tot (opwaartse) huuraanpassing te geraken. Aangezien deze belemmering voor huurverhoging zich alleen voordoet bij voortduring van de huurverhouding maar niet bij nieuwe huurders en de Rechtbank er kennelijk vanuit is gegaan dat andere huurders gevonden zouden kunnen worden, gaat het betoog ook enigszins langs de gewraakte overweging heen. De gemeente schetst voorts het meest duistere onderhandelings- en ontruimingsscenario dat een verhuurder kan overkomen en dat lijkt mij niet het scenario waarvan de gemiddelde koper van verhuurd en te verhuren onroerend goed uit zal gaan. Wat daarvan zij, de denkbare gemoedsbewegingen van een potentiële koper gaan ons in casstie nog slechts marginaal aan en de door de gemeente geschetste mogelijke belemmeringen voor het realiseren van hogere huurprijzen zijn door de Rechtbank kennelijk niet zo onoverkomelijk geacht dat een kapitalisatiefactor van 12,5% duidelijk te hoog is. Het feitelijke oordeel dat andere huurders zouden kunnen worden gevonden die een hogere huur zouden betalen dan de huidige, verklaart voldoende het in aanmerking nemen van een hogere factor dan mogelijk in andere gevallen passend zou kunnen zijn. Hoewel op dit punt niet uitbundig duidelijk gemotiveerd, lijkt mij het feitelijke waarderingsoordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk.

5 Asbestverontreiniging (onderdelen 5, 6 en 7)

5.1 De onderdelen 5 en 6 bestrijden (de motivering van) het oordeel dat een potentiële koper de opstallen niet zou slopen; onderdeel 7 bestrijdt (de motivering van) de begroting van de saneringskosten.

De gemeente is van mening dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat een potentiële koper, gezien de slechte staat van onderhoud van het pand, wel rekening zal houden met hogere te maken asbestsaneringskosten. In cassatie herhaalt de gemeente ter zake de argumenten die zij in feitelijke instantie aanvoerde.

5.3 De deskundigen berichten dat de hoogte van de te maken kosten ter zake van het aanwezige asbest sterk afhangt van het concrete voorgenomen gebruik van het onteigende. De deskundigen gaan ervan uit dat een koper in beginsel de gebouwde objecten zal handhaven ondanks de slechte staat van onderhoud. In totaal nemen zij voor beide percelen tesamen ter waarde van ruim f 100.000 een waardedrukkend effect in aanmerking in verband met het asbest en met de onzekerheid over de reikwijdte van de op de huurders rustende onderhoudsverplichting(8). Ook uitgaande van handhaving is dus rekening gehouden met een aanzienlijk bedrag. De gemeente wil echter een hoger bedrag in aanmerking genomen zien.

5.4 Ik meen dat onderdeel 5 van het middel niet tot beoordeling kan leiden omdat het niet voldoet aan de eisen aan een (onderdeel van een) middel te stellen (art. 407 Rv.). Het onderdeel houdt midden in een volzin op en maakt ons niet duidelijk waarmee een potentiële koper volgens de steller van het onderdeel rekening zou houden. Overigens meen ik dat het oordeel dat een koper ondanks de slechte staat van onderhoud van de bouwsels in beginsel niet zou slopen een volstrekt feitelijke schatting inhoudt die geenszins zó vreemd is dat zij onbegrijpelijk genoemd moet worden. Ook al zou een beschouwer met ordentelijke geest bij de aanblik van de foto's in het dossier mogelijk terstond denken "weg met die troep," zulks impliceert geenszins noodzakelijk dat een minder door esthetische overwegingen of opgeruimdheid van geest gehinderde commerciële uitbater de bouwsels zou slopen of de huurders niet op hun contractuele onderhoudsverplichtingen zou wijzen. Overigens is aannemelijk dat een eigenaar verbouwingen juist zal vermijden, nu het van algemene bekendheid is dat verpakt asbest betrekkelijk minder kwaad kan zolang men ervan af blijft.

5.5 Onderdeel 6 betoogt dat een koper ook zonder sloop mogelijk hoge kosten, vergelijkbaar met die bij sloop, moet maken omdat de slechte staat van onderhoud het waarschijnlijk maakt dat zodanige verbouwingen of reparaties nodig zijn dat asbest gemanipuleerd moet worden. Het onderdeel speculeert voorts over mogelijk zwerfasbest.

5.6 Anders dan de gemeente lijkt te suggereren, gaat de Rechtbank er niet vanuit dat voor de vraag of een eigenaar met hoge kosten van asbestsanering zal worden geconfronteerd slechts beslissend is of gesloopt zal worden.Ik meen dat het ook hier niet om een juridische beoordelingsmaatstaf, maar om een feitelijk oordeel gaat dat niet onbegrijpelijk en dus in cassatie onaantastbaar is, mede gezien het bestaan van een contractuele onderhoudsverplichting ten laste van de huurders. Mijns inziens blijkt uit het vonnis in samenhang met het deskundigenrapport dat rekening is gehouden met het gebruik dat een potentiële eigenaar van de objecten zou maken, met de (termijn van) sanering die bij dat gebruik zou horen, en met de prijs die in het commerciële verkeer voor de percelen betaald zou worden. De Rechtbank was niet gehouden op ieder punt dat de gemeente heeft aangevoerd afzonderlijk in te gaan.

Het eerste citaat gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat wél gesloopt zou worden. De Rechtbank heeft zich echter daarvóór al bij het uitghangspunt van de deskundigen aangesloten dat een potentiële koper niet sloopt. Het onderdeel richt zich dus tegen een overweging ten overvloede die geen invloed heeft op de waardering en is daarom vruchteloos.

6 Verhuiskosten c.a. van [verweerder 2] (onderdelen 8 en 9)

6.2 De gemeente herhaalt haar bij pleidooi ingenomen stelling dat slechts is komen vast te staan dat [verweerder 2] gebruiker is van de woning, niet dat hij huurder is. De gemeente verbindt hieraan en aan de omstandigheid dat [verweerder 2] (dan ook) niet toegelaten als interveniënt in de onteigeningsprocedure,(9) de conclusie dat [verweerder 2] geen gerechtigde is in de zin van de artt. 3 en 4 Onteigeningswet, en daarom geen aanspraak op een vergoeding kan maken. De gemeente betoogt in onderdeel 8 in vier subonderdelen dat (i) de Rechtbank geen expliciet oordeel geeft over de vraag of [verweerder 2] gerechtigd is tot enige schadevergoeding, (ii) beslissend voor een aanspraak op vergoeding is of iemand rechthebbende is in de zin van de artt. 3 en 4 Onteigeningswet, (iii) de Rechtbank ten onrechte het causaliteitscriterium toepast op slechts één post van de bijkomende schade (de verhuis- en inrichtingskosten; niet de financieringskosten) en (iv) causaliteit ontbreekt als [verweerder 2] geen gerechtigde is. In onderdeel 9 wordt herhaald dat niet is gebleken dat [verweerder 2] enige afdwingbare aanspraak op woongenot heeft, zodat [verweerster 1] ook niet gehouden is enige ten gevolge van de gedwongen verhuizing geleden schade te vergoeden.

6.4 Toch gaat de Rechtbank er zonder omhaal van uit dat [verweerder 2] gerechtigd is tot een vergoeding voor door hem ten gevolge van de onteigening geleden schade, te betalen door de juridische eigenaar [verweerster 1] Een dergelijke contructie is door u aanvaard bij de economische eigenaar. De schade die ten gevolge van de onteigening wordt geleden door de economische eigenaar, moet door de onteigenaar worden vergoed aan de juridische eigenaar, die de vergoeding op grond van art. 6:78 BW aan de economische eigenaar moet betalen. Uw arrest van 10 augustus 1995, NJ 1996, 614 (Rotterdam/Engel) leert dat niet alleen jegens de in de Onteigeningswet genoemde kring van gerechtigden maar ook jegens de economische eigenaar een plicht voor de onteigenaar tot schadevergoeding bestaat. In die zaak stond vast dat er een deugdelijke akte van economische eigendomsoverdracht bestond.

6.5 Als de Rechtbank bedoelt in casu deze lijn door te trekken naar de situatie waarin een vaag gebruiksrecht geldt, had daaraan een deugdelijke motivering ten grondslag gelegd moeten worden. De Rechtbank had het causale verband tussen onteigening en schade moeten vaststellen, mede gezien de omstandigheid dat [verweerder 2] slechts zelden in de woning verbleef, hetgeen suggereert dat hij elders kon verblijven (volgens het deskundigenrapport woonde hij er wel en oefende hij er een magnetiseurspraktijk uit; de Rechtbank heeft hieromtrent niets vastgesteld, behalve dat [verweerder 2] niet betwist dat hij er zelden verbleef). Als de schade niet een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is, komt vergoeding niet aan de orde. Is er wél voldoende rechtstreeks causaal verband, dan zou moeten worden gemotiveerd waarom [verweerder 2] voor schadevergoeding in aanmerking komt (ten opzichte van [verweerster 1]) hoewel hij geen gerechtigde in de zin van de Ow is. Die motivering kan worden gevonden in een analogie met de economische eigenaar, maar daaraan moet dan wel een vergaand gebruiksrecht ten grondslag liggen, of in het grondrecht op ongestoord bezitten ex art. 1, Eerste Protocol EVRM, maar daaraan moet dan een "possession/bien" ten grondslag liggen. Indien het laatste geval zich voordoet, heeft de Rechtbank overigens mijns inziens [verweerder 2] ten onrechte niet als interveniënt toegelaten.

6.6 Ik wijs op uw arresten HR 12 april 2000, nr. 1279 (Alsem/'s-Gravenhage), NJ 2000, 625, HR 21 maart 2001, nr. 1299 (Van der Vegt/waterschap Groot Salland, NJ 2001/305, en HR 25 april 2001, nr. 1308 ('s-Gravenhage/Celik), NJ 2002, 409, die alle betrekking hebben op situaties waarin gerechtigden in de zin van de Onteigeningswet - huurders en pachters - een extra voordeel genoten (te lage huur/goedkoop of gratis gebruik van extra grond). Volgens u hebben zij recht op volledige schadeloosstelling, dus ook met betrekking tot de bijzondere gebruiksvoordelen die zij ten gevolge van onteigening verliezen. In mijn conclusie in de zaak Van der Vegt/waterschap Groot Salland ga ik in op het recht op bescherming van bezittingen ex art. 1 Eerste Protocol EVRM. Ik meen dat een gebruiksgerechtigde recht heeft op schadeloosstelling ingevolge deze bepaling, ook al geeft de Ow hem wellicht geen dergelijk recht. In casu zijn te weinig feiten vastgesteld omtrent de aard van het gebruiksrecht van [verweerder 2], om te kunnen beoordelen of sprake is van een "possession/bien" in de zin van de genoemde bepaling. Wellicht meende de Rechtbank dat [verweerster 1] en [verweerder 2] te vereenzelvigen zijn, maar (i) de eerste kamer van de Hoge Raad denkt zeer terughoudend over civielrechtelijke vereenzelviging van vennootschappen en hun grootaandeelhouders,(10) en (ii) motivering ontbreekt.

6.7 Met de steller van het middel meen ik voorts dat door dit gebrek aan vaststelling van feiten ook onduidelijk is in hoeverre jegens [verweerder 2] een schadevergoedingsplicht van [verweerster 1] bestaat als gevolg van de ontruiming ten behoeve van de onteigenaar, het bestaan van welke plicht vereist is voor analoge toepassing van de economisch-eigenaar-constructie.

6.8 Op dit punt schiet het vonnis dus tekort. Het is niet duidelijk welke juridische maatstaf de Rechtbank heeft gehanteerd en ook de feiten zijn onvoldoende vastgesteld. Vernietiging en verwijzing moet daarom volgen.

7 Kapitalisatiefactor financiering woning [verweerder 2] (onderdeel 10)

De gemeente bestrijdt (de motivering van) de vermenigvuldigingsfactor 10 die de Rechtbank in navolging van de deskundigen gebruikt tot kapitalisatie van [verweerder 2]'s jaarlijkse extra financieringslast als gevolg van meerinvestering in nieuwe woonruimte. De gemeente stelt dat de factor 10 gebruikelijk is voor de berekening van financieringsschade/inkomensschade van de juridische eigenaar, dus niet voor [verweerder 2]. Bovendien geven de deplorabele staat van de onteigende woning en de gevorderde leeftijd van [verweerder 2] volgens de gemeente aanleiding een lagere factor in aanmerking te nemen. Voorts meent de gemeente dat de overweging over "doorverhuizen" blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd / een onbegrijpelijk oordeel geeft.

7.2 Omdat het ondoenlijk is met alle imponderabilia rekening te houden, wordt volgens vaste jurisprudentie(11) de kapitalisatiefactor voor de eigenaar/gebruiker gesteld op 10. Deze factor correspondeert bij een rentevoet van 4% met een periode van ongeveer 13 jaar. Het gaat om een vuistregel, niet een rigide regel.(12) Voor andere gerechtigden dat de eigenaar/gebruiker wordt in de praktijk, afhankelijk van de juridische kracht van hun (gebruiks)recht, een kapitalisatiefactor bepaald. Volgens De Bont (zie noot 12) geldt voor een huurder maximaal de factor 7.

7.3 Het oordeel van de Rechtbank dat voor [verweerder 2] volgens de vaste rechtspraak een factor 10 moet gelden, is ontoereikend gemotiveerd in het licht van het bovenstaande, alsmede in het licht van de omstandigheid dat de Rechtbank niet heeft vastgesteld welke de aard is van [verweerder 2]'s gebruiksrecht, noch of zij [verweerder 2] vereenzelvigt met de juridische eigenaar [verweerster 1].

8 Kosten van rechtsbijstand (onderdeel 11)

8.1 De gemeente verzet zich in cassatie opnieuw tegen het in aanmerking nemen van declaraties voor rechtsbijstandskosten en partijdeskundigen van [verweerder 2], [verweerster 4], [verweerder 5] en [verweerders 3] (r.o. 12, 16, 20 en 27). Het gaat om declaraties die vijf dagen voor de pleidooien naar Rechtbank en wederpartij zijn gefaxt, terwijl het rolreglement van de Rechtbank voorschrijft dat producties tenminste 15 dagen vóór pleidooi ter kennis van Rechtbank en wederpartij moeten worden gebracht.

8.3 De gemeente is te meer gebelgd omdat de Rechtbank, aldus de gemeente, na een verzoek van de gemeente om binnen vijf dagen voor de zitting nog stukken in het geding te mogen brengen, liet weten dat producties die minder dan 10 dagen voor de zitting worden ingebracht, buiten beschouwing blijven. Het onder die omstandigheden wél in aanmerking nemen van de kort vóór de zitting door [verweerder 2], [verweerster 4], [verweerder 5] en [verweerster sub 3b] ingebrachte declaraties is volgens de gemeente strijdig met de goede procesorde, althans had nader gemotiveerd moeten worden.

1.12. Een partij die bij gelegenheid van een zitting nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deelt dit uiterlijk 2 weken voor de dag van de zitting aan de rechter mede onder - zo de handeling schriftelijk dient te worden verricht - bijvoeging van de betreffende schriftuur respectievelijk de producties. De rechter kan een eerder tijdstip bepalen."

8.5 De termijn voor het indienen van stukken strekt er met name toe te verzekeren dat de andere partij voldoende gelegenheid heeft zich daarin te verdiepen en -op te beraden.

8.6 De in art. 50 Onteigeningswet voorgeschreven vergoeding van proceskosten in het onteigeningsgeding betreft de werkelijk gemaakte kosten, zij het met twee beperkingen: het oproepen ervan moet redelijk zijn geweest en het beloop ervan moet eveneens redelijk zijn. Het indienen van de declaraties dient slechts het bewijs dat de kosten gemaakt zijn. De declaraties zijn geen producties die op de inzet van het eigenlijke geschil betrekking hebben en zij hoeven ook niet bestudeerd te worden. De producties die de gemeente wilde inbrengen waren dat kennelijk wel, althans het waren geen declaraties.

8.7 Ik begrijp de boven geciteerde overweging van de Rechtbank aldus dat zij ofwel declaraties ten behoeve van de proceskostenveroordeling niet ziet als producties in de zin van de inbengregeling, ofwel de gemeente niet in haar processuele belang geschaad acht, ofwel beide. Ik acht in elk geval niet onjuist (voor zover toetsbaar in cassatie) het oordeel dat de gemeente niet in haar belang geschaad is. Het komt mij voor dat het buiten beschouwing laten van de declaraties er niet toe kan leiden dat dan ook de kosten maar niet vergoed worden, want de wet schrijft dwingend voor dat die kosten vergoed worden (zie art. 50, lid 4, Ow: "kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders (...) zijn gemaakt."). De gemeente bestrijdt de correctheid van de declaraties voorts niet.

8.8 De Rechtbank zou zonder declaraties de werkelijke kosten moeten gaan schatten, al dan niet op basis van mondelinge mededelingen ter zitting, want het is in elk geval niet aannemelijk dat er geen kosten gemaakt zouden zijn. Zulks blijkt alleen al uit de stukken in het procesdossier en uit de aanwezigheid van de raadsman en/of de partij-deskundige ter zitting(en). Wat er gewonnen wordt met de beleidslijn van de gemeente, is mij niet duidelijk. De werkelijke declaraties zijn het beste aanknopingspunt voor de bepaling van de werkelijk gemaakte kosten. De gemeente heeft voorts voldoende gelegenheid gehad de redelijkheid ervan te en de Rechtbank heeft ook daadwerkelijk de declaratie van de partijdeskundige gematigd wegens vaagheid.

9 Vergoeding van omzetschade terwijl die omzet moet worden toegerekend aan het werk waarvoor onteigend wordt? (onderdeel 12)

Het toekennen van doorslaggevende betekenis aan de omstandigheid dat de gemeente niet in haar eentje de woningbouw realiseert, is volgens de gemeente een te strikte toepassing van die rechtsregel. Gewezen wordt op jurisprudentie in het spiegelbeeldige geval van stagnatieschade.

Overigens stelt de gemeente in die zaak zelf: "De gemeente bouwt hier op gelijke voet als andere ondernemers en wel indirect, via daartoe opgerichte rechtspersonen. De bebouwing van de eenmaal bouwrijp gemaakte grond blijft hier dus verder buiten beschouwing." U zie voorts HR 30 januari 1980, NJO 1980, 6, met conclusie Mok en noot MB, en G. Hamaker: "Werk en onteigening" in de Kisch-bundel "'t Exempel dwinght", 1975, blz. 213.

9.6 In casu is niet in geschil dat het niet de gemeente is die de woningen in het gebied bouwt. Zij maakt zelfs de gronden niet zelf bouwrijp; dat gebeurt door de ontwikkelings-c.v. waarin zij deelneemt. Gebouwd wordt vervolgens door derden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat aan de in 9.2 geciteerde criteria uit uw jurisprudentie voor het wegdenken van de woningen wordt voldaan. Ook wanneer rekening wordt gehouden met de rol van de gemeente in grotere projecten blijft staan dat de gemeente geen rol van betekenis speelt bij de woningbouw. De Rechtbank heeft naar mijn mening dan ook terecht de bebouwing van het Wateringse Veld niet aangemerkt als het werk waarvoor onteigend wordt in de zin van art. 40c Ow.

10 De vergoeding bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers van [verweerders 3] (onderdeel 13 t/m 15)

10.1 De gemeente bestrijdt (de motivering van) het oordeel van de Rechtbank (r.o. 23) dat de ontbindingsvergoedingen voor vier werknemers van [verweerders 3] een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg zijn van de onteigening. Volgens de gemeente staat de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten in te ver verwijderd verband met de onteigening om van causaal verband te spreken. De onteigening zelf verbreekt de arbeidsovereenkomsten niet. De beëindiging is het resultaat van een afweging van de werkgever/ondernemer die ten gevolge van de onteigening zijn bedrijfsuitoefening gedurende circa tien maanden zeer zal moeten beperken dan wel van overmacht waarvoor de werkgever niet aan zijn werknemers hoeft te betalen. Als eigen onteigeningsschade van de werkgever kunnen de betaalde ontslagvergoedingen dan ook niet worden beschouwd. Voorts wordt opnieuw de verhouding tussen vaste werknemers en uitzendkrachten aan de orde gesteld en geklaagd dat de Rechtbank onvoldoende is ingegaan op de stelling dat het opmerkelijk is dat juist de vaste krachten afvallen. Gesuggereerd wordt dat juist naar aanleiding van de omzetstijging ten gevolge de woningbouw in de omgeving extra krachten zijn aangenomen. Van een vergoeding in het kader van het onteigeningsrecht voor de werknemers via de werkgever kan volgens de gemeente in casu evenmin sprake zijn, omdat de werknemers dan een zelfstandige aanspraak zouden moeten hebben jegens de onteigenaar. Hiervan is geen sprake omdat de werknemers geen gerechtigden zijn in de zin van de artt. 3 en 4 Onteigeningswet.

10.4 Hieruit blijkt dat de Rechtbank geen zelfstandig recht op schadevergoeding van de werknemers zag, maar een aanspraak van [verweerders 3] als werkgever. De gemeente gaat in haar schriftelijke toelichting kennelijk ook daarvan uit. Voor zover het middel van een ander uitgangspunt uitgaat, berust het mijns inziens op een onjuiste lezing van het vonnis.

10.5 Voor wat betreft het zelfstandige recht op schadevergoeding van de werkgever gaat het om het causale verband tussen de ontbindingsvergoedingen en de onteigening. Uit het dossier blijkt(15) (de Rechtbank heeft zich in haar vonnis inderdaad niet uitgeput in vaststellingen) dat de onteigening van het perceel leidt tot beëindiging van de huur van de bedrijfsruimte; dat [verweerders 3] niet terstond kan worden verplaatst naar een vergelijkbare locatie maar is genoodzaakt gedurende ongeveer tien maanden de bedrijfsvoering vanuit een tijdelijke ruimte voort te zetten; dat de bedrijfsvoering daar beperkter zal zijn en daarom minder arbeidskrachten nodig zullen zijn; dat [verweerders 3] zowel uitzendkrachten als vaste werknemers in dienst heeft ; dat [verweerders 3] vier vaste werknemers ontslaat en hen op grond van een kantonrechtervonnis een schadevergoeding moet betalen; dat de kantonrechter de onteigening aanwijst als de ontslaggrond ("bedrijfsbeëindiging vanwege de onderhavige onteigening").

Ten gevolge van die vertraging moet tijdelijk worden uitgeweken naar een kennelijk inadequate ruimte, waar de bedrijfuitoefening zodanig moet worden ingeperkt, dat minder arbeidskrachten nodig zijn dan bij normale bedrijfsuitoefening. [verweerders 3] heeft er blijkbaar voor gekozen vier vaste werknemers te laten afvloeien.

10.7 Ik meen met de steller van de onderdelen dat de Rechtbank had moeten ingaan op de verhouding tussen vaste werknemers en uitzendkrachten en de vraag waarom vier vaste krachten moesten afvloeien. Ik meen voorts met de steller van de onderdelen dat de motivering "de korte termijn tussen onteigening en ontruiming," gezien het dossier, de conclusie niet kan dragen dat het ontslag van de vier vaste krachten het rechtsreekse en noodzakelijke gevolg van de onteigening was. Het oordeel van de Rechtbank is op deze punten mijns inziens onvoldoende gemotiveerd.

Ten tijde van de pleidooien zijn geen betalingsbewijzen overgelegd. Uit de processtukken blijkt ook niet dat dit inmiddels is gebeurd.

10.9 Nu de Rechtbank hieromtrent niets heeft vastgesteld, is niet zeker dat [verweerders 3] de gestelde schade daadwerkelijk heeft geleden. Zoals de gemeente terecht stelt, is niet uitgesloten dat een of meer verzoekschriften zijn ingetrokken. Ook op dit punt schiet het vonnis van de Rechtbank mijns inziens tekort; in elk geval moet de door de gemeente aan [verweerders 3] te betalen schadevergoeding afhankelijk gesteld worden van bewijs van daadwerkelijke betaling door [verweerders 3]. Ook onderdeel 15 acht ik derhalve gegrond.

11 Conclusie

Ik geef U in overweging het vonnis van de Rechtbank te vernietigen op grond van gegrondheid van de onderdelen 8, 9, 10, 13, 14 en 15 van het middel en de zaak te verwijzen naar het Hof Den Haag voor feitelijk onderzoek en afdoening met inachtneming van uw arrest.

(a.-g.)