Parket bij de Hoge Raad, 02-11-2004, AQ0679, 00106/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 20 december 2002 voor - kort gezegd - belastingfraude (feiten 1, 2 en 3) en valsheid in geschrift (feit 4) veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 240 uur en tot een geldboete van € 113.000,-, subsidiair 360 dagen hechtenis.

2. Mr C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.(1)

3.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn nu volgens het middel op 13 februari 2002 cassatie is ingesteld en de stukken volgens het middel eerst op 17 juli 2003 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om getuigen op te roepen. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt hieromtrent het volgende in:

"De voorzitter vraagt naar aanleiding van het schrijven van de verdediging van 2 december 2002 wat het standpunt van de verdediging is ten aanzien van hun verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en Suthers en ten aanzien van het eerder ter zitting gedane verzoek tot het afspelen van voornoemde videoband.

Mr. Korvinus stelt zich op het standpunt dat het afspelen van de videoband ter terechtzitting een belangrijke bijdrage kan leveren aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] afgelegd ten overstaan van de notaris. Voorts wenst de verdediging het voorstel tot het horen van [getuige 1] en Suther te handhaven. De onderhavige behandeling heeft de noodzaak tot het horen van deze getuigen groter gemaakt. Het openbaar ministerie heeft door de verdachte te dagvaarden te weinig rekening gehouden met het aandeel van [getuige 1] in deze. Beide getuigen kunnen nog belangrijke details toevoegen. Aangezien Suthers niet naar Nederland wil komen, zouden beide getuigen door middel van een rogatoire commissie in Zuid-Afrika kunnen worden gehoord. Het staat niet vast dat er geen nieuwe informatie naar boven komt, aldus mr. Korvinus.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het nader horen van de getuigen voornoemd. In het bijzonder ten aanzien van het horen van [getuige 1] merkt hij op dat niet te verwachten valt dat deze anders zal verklaren dan hij reeds heeft gedaan ten overstaan van de notaris. Ten aanzien van de videoband merkt de advocaat-generaal op dat hij de noodzaak tot het afspelen niet inziet, maar dat hij zich er niet tegen verzet.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken van de verdediging zullen worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek tot het afspelen van de videoband heeft het hof overwogen dat het geen voor deze strafzaak relevante toevoeging betreft. Voorts heeft het hof ten aanzien van het verzoek tot het horen van [getuige 1] overwogen dat met de verklaring van deze getuige ten overstaan van de notaris (1) de vragen die tot nu toe zijn gerezen reeds zijn beantwoord, (2) dat door de verdediging geen nadere vragen zijn geformuleerd en (3) dat het hof zelf geen nadere vragen heeft. Ten aanzien van het verzoek tot het horen van Suthers als getuige ziet het hof thans geen noodzaak om dit verzoek te honoreren. Niet duidelijk is immers geworden wat hij als aanvulling op of over de stukken in het dossier zou kunnen verklaren."

De steller van het middel betoogt dat het hof de regeling van art. 263 jo 287 en 288 Sv heeft miskend en een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij zijn afwijzing door aan het noodzaakcriterium te toetsen.

4.4. In de kern genomen komt een en ander op het volgende neer. [Medeverdachte] ([A]) heeft facturen voldaan afkomstig van andere rechtspersonen, welke facturen betrekking hadden op verschuldigde commissiegelden. Over die commissiegelden is BTW berekend. Dat geld werd door die andere rechtspersonen vervolgens weer doorbetaald aan weer andere rechtspersonen op de Antillen. Verdachte wordt verweten dat die betalingen uiteindelijk weer bij hemzelf terecht kwamen, zodat hij als het ware aan zichzelf factureerde. Daardoor zouden de aangiften inkomstenbelasting, vennootschapbelasting en omzetbelasting in strijd met de waarheid zijn ingevuld. De verdediging daarentegen heeft betoogd dat de persoon achter de uiteindelijk ontvangende rechtspersonen [getuige 1] was, die contractueel gerechtigd was tot de commissiegelden. [Getuige 1] zou als getuige zulks kunnen bevestigen.

4.4. Het hof heeft kennisgenomen van de verklaring onder ede die [getuige 1] op 26 november 2002 ten overstaan van een notaris te Zeist heeft afgelegd en van de bijlagen die deze verklaring vergezellen. Deze verklaring bevestigt het standpunt dat de verdediging heeft ingenomen, te weten dat er sprake was van betaling van commissie via allerlei rechtspersonen aan [getuige 1].

4.5. De mededeling van het hof dat het zelf geen nadere vragen aan [getuige 1] heeft kan ik niet in verband brengen met de eis van 'equality of arms' zoals de steller van het middel dat wél meent te kunnen doen (nr. 11, p. 4). Daaronder is immers te verstaan dat de rechter een redelijk evenwicht ('fair balance') tussen procespartijen moet bewerkstelligen en bewaken.(6) Waarom dat evenwicht verstoord zou zijn door de vaststelling van het hof dat het zelf geen vragen meer heeft voor [getuige 1] is mij niet helder kunnen worden.

4.6. Ook klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het in de pleitnota herhaalde verzoek om de getuige [getuige 1] te horen. De steller van het middel beroept zich in dit verband op HR NJ 2002, 218 waarin de Hoge Raad casseerde omdat het hof verzuimd had op een ter terechtzitting gedaan verzoek om getuigen te horen te beslissen nadat het eerder in een tussenarrest dat verzoek al op de voet van art. 288 lid 1 onder c Sv had afgewezen. Ik wijs erop dat er een groot verschil met de onderhavige zaak is vast te stellen. In HR NJ 2002, 218 had het hof in zijn tussenarrest het verzoek als volgt afgewezen:

"Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuigen M en K af aangezien zij over het gestelde punt reeds door de rechter-commissaris gehoord zijn in het bijzijn van de raadsman. Derhalve kan door het achterwege blijven van dagvaarding of oproeping van de genoemde getuigen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging worden geschaad".

Nieuwe punten waarop deze getuigen nog zouden moeten worden bevraagd zijn in de pleitnota niet aangevoerd, zodat het hof heeft kunnen oordelen dat de verdediging geen nadere vragen heeft geformuleerd. Het hof doelde daarmee kennelijk op nieuwe gezichtspunten of gegevens die nog niet in de eerdere verklaringen van beide gevraagde personen naar voren waren gekomen. Ook de steller van het middel noemt niet de punten waarop de getuigen nog nader zouden moeten worden ondervraagd.

"Plus particulièrement, l'article 6 § 3 d) leur (AM; de nationale rechters) laisse, toujours en principe, le soin de juger de l'utilité d'une offre de preuve par témoins (voir en dernier lieu l'arrêt Asch c. Autriche du 26 avril 1991, série A n° 203, p. 10, § 25) ; il " n'exige pas la convocation et l'interrogation de tout témoin à décharge : ainsi que l'indiquent les mots " dans les mêmes conditions ", il a pour but essentiel une complète " égalité des armes " en la matière " (arrêts Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, série A n° 22, pp. 38-39, § 91, et Bricmont c. Belgique du 7 juillet 1989, série A n° 158, p. 31, § 89). La notion d'" égalité des armes " n'épuise pourtant pas le contenu du paragraphe 3 d) de l'article 6, pas plus que celui du paragraphe 1 dont cet alinéa représente une application parmi beaucoup d'autres (voir notamment les arrêts Delcourt c. Belgique du 17 janvier 1970, série A n° 11, p. 15, § 28, et Isgrò c. Italie du 21 février 1991, série A n° 194-A, pp. 11-12, § 31)."(9)

Het Hof vervolgt dan dat de nationale rechter gebruik heeft gemaakt van de wettelijke bevoegdheid om te weigeren een gevraagde getuige op te roepen en

"que le requérant a eu la possibilité de présenter aux juridictions de première instance, d'appel et de cassation, ses arguments quant à l'opportunité d'entendre M. B. Or il n'appartient pas à la Cour européenne de sanctionner d'éventuelles erreurs en fait ou en droit commises par les juridictions internes si elles ne constituent pas aussi une méconnaissance des droits garantis par l'article 6. L'équité de la procédure n'ayant pas été atteinte par la décision de ne pas procéder à cette audition, l'on ne peut en déduire une violation des droits de la défense."(10)

In de onderhavige zaak heeft het gerechtshof ook gebruik gemaakt van de door de wet toegekende bevoegdheid. In cassatie worden geen relevante argumenten aangevoerd die zouden moeten doen concluderen dat verdachte geen 'fair trial' heeft gehad. Evenmin als in de zaak Pisano lijkt mij hier art. 6 lid 3 onder d EVRM geschonden. Maar dat wil niet zeggen dat de beslissing om de gevraagde getuigen niet op te roepen niet in cassatie kan worden aangevochten. De vraag is immers ook of die beslissing begrijpelijk is.

4.9. Indien het hof bij voorbaat zou menen dat aan de verklaring van [getuige 1] geen geloof moet worden gehecht omdat hij een onbetrouwbare getuige is vergt zo een beslissing, die is genomen reeds voordat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, wel nadere uitleg. Als het hof die beslissing in het eindarrest zou hebben genomen en had besloten dat er daarom geen reden was het onderzoek ter terechtzitting te heropenen zou die beslissing eerder begrijpelijk zijn, omdat zij de uitkomst zou zijn van een afweging van alles wat het onderzoek ter terechtzitting zou hebben opgeleverd. Ik kan in het aangehaalde onderdeel van de overweging van het hof ook niet lezen dat het hof het horen van beide personen niet nodig oordeelde omdat het zich -zonder dat deze personen nader worden gehoord- voldoende voorgelicht achtte om reeds voor de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting te kunnen beslissen over de betrouwbaarheid van hun verklaringen.(11) Dit zou zich nog kunnen voordoen wanneer het onderzoek ter terechtzitting reeds voldoende materiaal had opgeleverd waaraan de betrouwbaarheid van de getuige direct zou kunnen worden getoetst. Te denken is aan het geval waarin de verdediging op de zitting met een getuige op de proppen komt die uit het niets zal kunnen verklaren dat verdachte het niet heeft gedaan, terwijl er uitgebreid onderzoek is geweest, vele getuigen à charge ter terechtzitting zijn gehoord en DNA-dadersporen aan verdachte gekoppeld zijn kunnen worden. Overigens is het ook in dat soort gevallen aan te raden de beslissing over het horen van de gevraagde getuige eerst in het arrest te nemen, omdat hoe dan ook een zekere schijn van een vooruitlopen niet is te vermijden wanneer de beslissing over de betrouwbaarheid van de getuige al tijdens het onderzoek ter terechtzitting wordt genomen.(12)

5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het bewijsverweer dat de rechtspersonen [B], [C], [D] en [F] niet aan verdachte toebehoorden. Kennelijk is de bedoeling van de steller van het middel te betogen dat de bewijsconstructie onvoldoende de stelling van de verdediging weerlegt dat er wel degelijk van een geoorloofde constructie om commissiegelden aan [getuige 1] over te kunnen maken sprake was.

5.4. Met name uit de verklaring van verdachte heeft het hof kunnen afleiden dat de gehele constructie de bedoeling had om geld dat viel onder de Nederlandse belastingwetgeving via een aantal rechtspersonen door te sluizen naar een vennootschap op de Antillen waarover verdachte volledige zeggenschap had. De facturenstroom moest verhullen dat verdachte eigenlijk geld aan [medeverdachte] onttrok.

5.5. In HR NJ 1996, 752, waarnaar de steller van het middel verwijst, deed zich een andere situatie voor. Als verweer was gevoerd dat tegenover inkomsten uit verzwegen vermogen de rente van een lening stond. Dat was volgens het hof niet relevant. Het oordeel van het hof was volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Als het verweer juist zou zijn zou immers het handelen van verdachte niet tot gevolg kunnen hebben dat te weinig belasting werd geheven. Dan zou een met de bewezenverklaring onverenigbare, niet door de bewijsmiddelen weerlegde mogelijkheid open blijven. Maar in de onderhavige zaak heeft het hof de versie van de verdediging niet in het midden gelaten maar blijkens de bewijsvoering juist verworpen. Van een Meer- en Vaartgat waarop de steller van het middel kennelijk doelt is dan ook geen sprake.

5.6. Wat de steller onder nr. 8 en 11 en volgende op blz. 7 betoogt kan ik niet goed doorgronden. Ik maak uit bijvoorbeeld bewijsmiddel 22 op dat als inkomen een lager bedrag is aangegeven dan als inkomen is vastgesteld waardoor te weinig belasting is geheven. Voor de bewijsmiddelen 24 en 27 geldt mut. mut. hetzelfde. Uit de als bewijsmiddel 1 genummerde verklaring van verdachte is op te maken dat het betalen van de bedragen op de facturen van [B] gevolgen heeft voor de aangifte vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en omzetbelasting. De opstellingen in de bewijsmiddelen 22, 24 en 27 maken die gevolgen zichtbaar.

6.1. Het vierde middel klaagt erover dat het hof een verkeerde maatstaf heeft toegepast bij de oplegging van de vervangende hechtenis en voorts dat het hof gelet op de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep door de Advocaat-Generaal gevorderde vervangende hechtenis gehouden was nader te motiveren waarom het aanzienlijk meer dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd dan gevorderd.

6.2. In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar en een geldboete van fl. 250.000,- subsidiair 250 dagen hechtenis. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van een jaar en een geldboete van € 113.445,05, subsidiair 250 dagen hechtenis, gevorderd. Het hof heeft de hiervoor onder 1 vermelde straf opgelegd.

6.3. De opvatting van de steller van het middel dat het hof in een geval als het onderhavige gehouden was nader te motiveren waarom het een hogere vervangende hechtenis heeft opgelegd dan gevorderd vindt geen steun in het recht. Het bepalen van een langere vervangende hechtenis bij niet betaling van een geldboete dan is gevorderd, is immers niet het opleggen van een zwaardere straf in de zin van art. 359 lid 7 Sv.(15) Voorts biedt de wet geen steun aan de opvatting dat een hof moet motiveren waarom het een hogere vervangende hechtenis oplegt dan de rechtbank heeft gedaan.

7. Op grond van hetgeen ik heb opgemerkt naar aanleiding van het eerste middel ben ik van oordeel dat het bestreden arrest behoort te worden vernietigd. Subsidiair, te weten wanneer de Hoge Raad deze conclusie tot vernietiging niet zou volgen, meen ik dat het derde middel gegrond is en dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal dienen te verlagen.