Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2005, AT2884, C04/104HR

Nr. C04/104HR

P.J. Wattel

Zitting 25 maart 2005

Eerste Kamer

1.4 Op 30 september 1987 legde de Inspecteur Elsevier een aanslag vennootschapsbelasting 1983 op naar een belastbaar bedrag ad f [f]. Elsevier heeft deze aanslag ad f [n](1) aanvankelijk niet betaald. Ruim drie jaar later, op 3 december 1990, heeft zij echter alsnog betaald. Zij heeft op die datum eveneens de over genoemd belastingbedrag vanaf 31 oktober 1987 belopen invorderingsrente ad f [o] betaald. Zij betaalde alsnog in verband met de sterk gestegen wettelijke rente(2) waaraan de invorderingsrente destijds gekoppeld was. Ik heb uit het dossier niet kunnen opmaken welke de titel was voor dit uitstel van betaling van ruim drie jaar. De Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) overweegt in r.o. 3.11 dat niet gesteld of gebleken is dat Elsevier om uitstel heeft gevraagd, noch dat het haar desverzocht niet verleend zou zijn. Elsevier spreekt in onderdeel 3.2 van de cassatiedagvaarding van "verkregen uitstel", maar formuleert geen klacht tegen de overweging van de Rechtbank dat geen uitstel zou zijn verleend. De Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) meent(3) dat Elseviers stellingen impliceren dat geen uitstel van betaling is verleend; hij wijst daartoe op de onderdelen 32 en 33 van Elseviers inleidende dagvaarding, die - voorzover hier van belang - als volgt luiden:

"Bij de beantwoording van de vraag of de door Elsevier geleden renteschade in causaal verband staat met de door de Staat gepleegde onrechtmatige daad, is niet van belang of Elsevier voor de aanslag vennootschapsbelasting uitstel van betaling had kunnen krijgen."

1.11 Elsevier adieerde vervolgens de burgerlijke rechter. Voor de Rechtbank vorderde zij veroordeling van de Staat tot vergoeding van alle (nog resterende) door haar geleden schade als gevolg van de onrechtmatige weigering van verrekening van het (desbetreffende deel van het) liquidatieverlies met Elseviers winst over 1983. De schade zou bestaan uit:

- de naar burgerlijk recht te berekenen compensatoire interessen, die ten minste gesteld zouden moeten worden op de wettelijke rente over een hoofdsom ad f [t], bestaande uit (zie 1.7 en 1.9): (i) de belastingteruggave over 1983 en (ii) de ter zake van dat belastingbedrag door haar in december 1990 betaalde invorderingsrente;

- de interne en externe kosten van de fiscale bezwaarprocedure;

een en ander te verminderen met de reeds aan haar vergoede invorderingsrente en coulancevergoedingen, en zo nodig nader op te stellen bij staat.

1.13 Na een uiteenzetting over de regeling van te vergoeden invorderingsrente bij belastingrestitutie overwoog de Rechtbank als volgt over de vraag of over de ten onrechte geheven vennootschapsbelasting compensatoire interessen verschuldigd zijn (vet en cursief in het origineel):

"3.5 Tot 1 april 1987 gold de regel dat renteverlies als gevolg van later vernietigde belastingaanslagen (in beginsel) voor rekening van de belastingplichtige kwam. De fiscale wetgeving (lees: Iw. 1845) voorzag ook niet in een regeling over de vergoeding van rente over betaalde belastingen die ten onrechte waren voldaan, dan wel ten onrechte niet of niet tijdig werden teruggegeven. Door belastingplichtigen - als gevolg daarvan - geleden rentenadeel werd als regel dan ook nimmer vergoed. Jurisprudentie van de Hoge Raad bracht daarin verandering (o.m. HR 9 mei 1986, NJ 1987,252 en HR 1 juli 1993, NJ 1995,150). Daarin werd vastgesteld dat in voormelde regel geen uitsluiting ligt besloten van aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad voor renteverliezen welke zijn veroorzaakt doordat de inspecteur een op een onjuiste interpretatie van de toepasselijke belastingwetgeving berustende aanslag heeft opgelegd en gehandhaafd die door de belastingrechter is vernietigd.

3.6 Met ingang van 1 april 1987 is een wettelijke regeling betreffende de vergoeding van invorderingsrente in werking getreden (aanvankelijk art. 18 lid 2 Iw. 1845, later art. 28 lid 4 Iw. 1990). Deze regeling komt er op neer dat indien een belastingaanslag wordt verminderd en het bedrag van die vermindering uitstijgt boven het op de belastingaanslag nog openstaande bedrag, aan de belastingschuldige invorderingsrente dient te worden vergoed over het verschil, doch ten hoogste over het bedrag dat op de belastingaanslag is betaald. Bij de invoering werd het percentage van de invorderingsrente gelijkgesteld aan het percentage van de wettelijke rente. De te vergoeden renteschade werd dus gefixeerd op een bepaald percentage, ongeacht of de daadwerkelijke omvang van het geleden nadeel meer of minder beliep.

Aangenomen moet worden dat de aanleiding voor de hier aan de orde zijnde wetswijziging mede was gelegen in de hiervoor (...) bedoelde jurisprudentie. Blijkens de wetsgeschiedenis werd met het betreffende wetsvoorstel "gevolg gegeven aan een reeds lang gekoesterde wens belastingplichtigen rente te vergoeden indien zij lange tijd op teruggaven van belasting moeten wachten" en werd het "redelijk" geacht "ook tot rentevergoeding over te gaan wanneer betaalde belasting aan belastingplichtigen wordt teruggegeven" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 557, nr. 3, p. 2).

Voorts heeft de Minister - in het kader van de totstandkoming van de wet(swijziging) - expliciet aangegeven dat onder vermindering van een aanslag ook wordt verstaan de vernietiging van een aanslag" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19557, nr. 3, p. 17). Hierbij dient in acht te worden genomen dat in veel gevallen een vermindering van een aanslag het gevolg is van een (gedeeltelijke) vernietiging van die aanslag, zoals in casu het geval was met de aan de Elsevier opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1983. De rechtbank gaat daar van uit, nu Elsevier de stellingen dienaangaande van de Staat (cva, sub 3.15) niet heeft weersproken. Een vernietiging van een aanslag, zoals hier aan de orde, levert - in beginsel - altijd een onrechtmatige (overheids)daad op (...). De wetgever heeft derhalve beoogd een regeling te treffen juist ook voor gevallen als het onderhavige waarbij er sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van de belastingdienst.

Ten slotte acht de rechtbank van belang dat - blijkens de parlementaire geschiedenis - bij de totstandkoming van de wet(swijziging) de mogelijkheid van volledige dan wel aanvullende renteschadevergoeding, naast c.q. in plaats van invorderingsrente, in gevallen zoals de onderhavige nimmer aan de orde is geweest. Voorzover beoogd zou zijn die mogelijkheid niet (geheel) af te sluiten, zou voor de hand hebben gelegen dat daaraan wel aandacht zou zijn geschonken, gelet op het gegeven dat een vermindering van een aanslag in veel gevallen het gevolg is van een vernietiging van een aanslag, zodat de wettelijke regeling in die zin een neutraal karakter heeft dat bij de in de wet geregelde gevallen zowel invorderingsrente wordt vergoed bij recht- als onrechtmatige daad.

3.9 De slotsom luidt derhalve dat Elsevier voor wat betreft de door haar geleden renteschade als gevolg van de vernietiging van de aanslag vennootschapsbelasting 1983 - en voorzover zij dientegengevolge ten onrechte belasting heeft betaald - slechts aanspraak kan maken op invorderingsrente ex artikel 28 lid 4 Iw. 1990. Deze is inmiddels aan haar vergoed.

Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen."

1.14 De Rechtbank heeft op die gronden de eis met betrekking tot rentevergoeding over de gerestitueerde vennootschapsbelasting afgewezen. De vraag of compensatoire interessen verschuldigd zijn over de door Elsevier in 1990 betaalde en aan haar in 2001 terugbetaalde invorderingsrente over de achteraf ten onrechte betaalde vennootschapsbelasting, beantwoordde de Rechtbank als volgt:

"3.11 De betalingstermijn van de hier aan de orde zijnde aanslag verliep op 30 oktober 1987. Elsevier voldeed de aanslag echter eerst op 3 december 1990. Enkel in verband met die te late betaling was Elsevier invorderingsrente aan de belastingdienst verschuldigd. Gesteld noch gebleken is dat Elsevier uitstel van betaling heeft gevraagd en evenmin dat - indien wel uitstel was gevraagd - dit niet zou zijn verleend. Onder deze omstandigheden dienen eventuele nadelige gevolgen voor Elsevier van haar beslissing om te laat te betalen voor rekening van Elsevier te blijven.

Dit deel van de vordering van Elsevier strandt derhalve ook."

2.1 Elsevier stelt één middel voor, in drie onderdelen, die ik als volgt samenvat:

(1) de Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het geschil moet worden beoordeeld, tot 1 juni 1990, op basis van art. 18 Invorderingswet 1845 (hierna: Iw 1845) en, vanaf 1 juni 1990, op basis van art. 28 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990). Gezien de datum van oplegging van de later vernietigde aanslag, moet het geschil worden beslecht op basis van art. 1401 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), art. 1286 (oud) BW en art. 18 Iw 1845. De Rechtbank heeft voorts het geschil niet correct omschreven nu het er om gaat of de schadevergoedingsplicht van de Staat beperkt blijft tot de invorderingsrente of zich uitstrekt tot de volledige door Elsevier geleden schade;

(2) de Rechtbank heeft miskend dat de aansprakelijkheid van de Staat moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1401 (oud) BW, art. 1286 (oud) BW en art. 18 Iw 1845 en dat die niet op enigerlei wijze is beperkt; invorderingsrente ziet volgens Elsevier slechts op moratoire interessen en niet op compensatoire interessen;

(3) de Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat voor Elsevier nadelige gevolgen van haar beslissing om te laat te betalen voor rekening van Elsevier blijven; niet valt in te zien waarom Elsevier niet op 3 december 1990 op grond van de sterk gestegen invorderingsrente mocht besluiten om ondanks verkregen uitstel van betaling de bestreden aanslag te betalen dan op straffe van verlies van recht op volledige schadevergoeding.

2.2 In middelonderdeel (2) betoogt Elsevier als volgt (2.1):

"Waar sedert HR 2 februari 1912, W9319 geldend recht is dat compensatoire interessen geen moratoire interessen zijn maar de omvang van de verbintenis tot schadevergoeding zelf bepalen, had de Rechtbank de door Elsevier ingestelde vordering tot vergoeding van de compensatoire interessen over de ten onrechte door haar betaalde Vennootschapsbelasting over het jaar 1983 moeten toewijzen omdat de parlementaire geschiedenis van de met ingang van 1 april 1987 in werking getreden wettelijke regeling betreffende de vergoeding van invorderingsrente (...) duidelijk maakt dat die wettelijke regeling slechts ziet op vergoeding van moratoire interessen op grond van redelijkheid terwijl er geen grond te vinden is in de parlementaire geschiedenis dat de aansprakelijkheid van de Staat voor schade ten gevolge van een later vernietigde belastingaanslag is beperkt tot het betalen van invorderingsrente."

Dat volledige dan wel aanvullende renteschadevergoeding naast c.q. in plaats van invorderingsrente niet aan de orde is geweest bij de invoering van de invorderingsrenteregeling, doet daar volgens Elsevier niet aan af (subonderdeel 2.2. cassatiedagvaarding):

"Immers de invoering van de invorderingsrente bij de wet van 1 april 1987 zag als gezegd slechts op de vergoeding van moratoire interessen uit het oogpunt van redelijkheid, welke wet de - voordien ook al bestaande - aansprakelijkheid van de Staat tot het vergoeden van de volledige geleden schade wegens een onrechtmatige daad onverlet liet."

3.2 Het percentage van de invorderingsrente was gelijk aan de wettelijke rente totdat duidelijk werd dat die gelijkstelling ertoe leidde dat belastingschuldigen gingen sparen bij de fiscus met behulp van optimistisch hoge voorlopige aangiften, leidende tot te hoge voorlopige aanslagen die meteen betaald werden. Doordat de wettelijke rente aanmerkelijk hoger was dan de marktrente, leidde de soms jaren later plaatsgrijpende definitieve aanslagregeling alsdan tot een hoge rentevergoeding op de daaruit voortvloeiende belastingteruggaaf. Andersom was uitstel van betaling voor belastingschuldigen onaantrekkelijk, omdat - indien later toch betaald moest worden - een aanzienlijk hogere dan de marktrente berekend werd. Ook Elsevier bleek in casu de invorderingsrente te hoog te vinden; zij betaalde daarom de haar in 1987 opgelegde aanslag 1983, hoewel zij die betwistte, in 1990. Invorderingsrente en wettelijke rente zijn per 1 oktober 1992 ontkoppeld. Het promessedisconto van de Nederlandse Bank zou meer passen bij aan belastingplichtigen te vergoeden rente dan de wettelijke rente:(8)

"De wettelijke rente is namelijk vooral afgestemd op door crediteuren c.q. banken in rekening te brengen rente. Voor te vergoeden rente is de wettelijke rente geen goede maatstaf gebleken, gelet op de hoogte van de door banken te vergoeden rente (thans ca. 6 à 8%)."

3.4 Het uitgangspunt van de belastingwetgever van vóór 1987 heeft u niet weerhouden te oordelen dat een belastingschuldige vergoeding van zijn schade als gevolg van onjuiste aanslagoplegging kon vorderen op burgerrechtelijke grondslag. In HR 9 mei 1986, nr. 12.578 (Van Gelder Papier/Staat), NJ 1987, 252, met conclusie Van Soest en noot MS; BNB 1986/300, met noot Hofstra; AB 1986, 429, met noot FHvdB, oordeelde u als volgt over belastingheffing op grond van onverbindende wetgeving:

"Geen rechtsregel sluit uit dat de Staat aansprakelijk is voor schade van belastingschuldigen bestaande uit renteverliezen, welke schade veroorzaakt is doordat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door een met de wet (...) strijdige en mitsdien onverbindende regeling uit te vaardigen en op grond van die regeling belasting te heffen. Weliswaar is in art. 10 van de Wet op de invordering (Wet van 22 mei 1845, S. 22) bepaald dat de verplichting tot betaling van belasting niet wordt geschorst door de indiening van bezwaarschriften tegen de aanslag en in art. 17 lid 2 dat in geval uitstel van betaling van belasting wordt toegestaan de belastingschuldige interest verschuldigd is van de vervaldag tot de dag der betaling, in welk samenstel van bepalingen besloten ligt dat in het kader van de invordering van belastingen (...) renteverliezen als gevolg van betaling van later vernietigde aanslagen in beginsel - afgezien van tegemoetkomingen in de uitvoeringssfeer - voor rekening van de belastingschuldige komen. Maar er is geen grond om aan te nemen dat in deze bepalingen ook besloten ligt een uitsluiting van de aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad voor renteverliezen, veroorzaakt door het uitvaardigen van onverbindende voorschriften en het heffen van belasting op grond van die voorschriften."

3.5 Ter zake van renteschade als gevolg van later vernietigde onjuiste aanslagen wegens onjuiste toepassing van verbindende wetgeving oordeelde u vervolgens als volgt in HR 1 juli 1993, nr. 15.137 (NCB/Staat), NJ 1995, 150, met conclusie Koopmans en noot CJHB:

"Er bestaat geen goede grond om aan te nemen dat in de vermelde regel (de tot 1 april 1987 geldende regel dat renteverlies als gevolg van later vernietigde aanslagen in beginsel voor rekening van de belastingplichtige komt, PJW) een uitsluiting besloten ligt van aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad voor renteverliezen welke zijn veroorzaakt doordat de inspecteur een op een onjuiste interpretatie van de toepasselijke belastingwet berustende aanslag heeft opgelegd en gehandhaafd die door de belastingrechter is vernietigd".

3.6 Frielink en Scholman(13) leidden uit NCB/Staat af dat de fiscaal-publiekrechtelijke renteregeling niet uitputtend is en bestrijden daarom de opvatting van de Staatssecretaris zoals die blijkt uit diens - in casu door de Rechtbank aangeroepen - Regeling van 14 februari 1994, nr. AFZ94/846M, V-N 1994/774, waarin de Staatssecretaris het volgende heeft doen opnemen:

"Voor vergoeding van compensatoire en/of wettelijke rente bestaat volgens de Hoge Raad aanleiding in gevallen waarin de wettelijke regeling inzake de heffings- en invorderingsrente nog niet van toepassing was. Omdat de wettelijke regelingen inzake heffings- en invorderingsrente als uitputtend moeten worden beschouwd, vindt ook in die gevallen, waarin (...) een verzoek om schadevergoeding voor inwilliging vatbaar zou zijn, geen vergoeding van compensatoire en/of wettelijke rente plaats, indien

- heffings- of invorderingsrente wordt vergoed;

- vergoeding van heffings- of invorderingsrente uitdrukkelijk is uitgesloten, bijvoorbeeld bij carry-back van verlies."

3.8 Happé(14) betoogt naar aanleiding van het geciteerde arrest NCB/Staat als volgt:

"Een belangrijke categorie van schade is de renteschade. Hieronder is te verstaan de door een belastingplichtige betaalde of gederfde rente over de bedragen, die zijn begrepen in de naderhand door de rechter vernietigde aanslag. Ook zulke rente komt volgens het arrest NCB/Staat in principe voor vergoeding in aanmerking. Wel dient hierbij te worden bedacht dat sinds 1 april 1987 in de AWR en de Invorderingswet de wettelijke regeling van de heffingsrente respectievelijk de invorderingsrente is opgenomen. Indien en voorzover de belastingplichtige heffingsrente of invorderingsrente ontvangt, is er naar mijn mening van rentederving geen sprake en lijdt de belastingplichtige in die zin geen schade."

3.9 Ook Meyjes/Van Soest/Van den Berge/Van Gelderen(15) menen dat

"(a)angenomen mag (...) worden dat de regeling van de invorderingsrente (art. 28 Iw 1990) derogeert aan de civielrechtelijke bepalingen omtrent de wettelijke rente (aldus ook Vakstudie Invorderingswet, Commentaar, art. 29, aant. 5)."

3.10 En ook Feteris behoort tot het exclusiviteitskamp:(16)

"Wanneer de inspecteur een onjuiste heffingshandeling (aanslag of beschikking) verricht en na gemaakte bezwaren handhaaft, begaat hij een onrechtmatige daad wanneer de belastingrechter hem in een latere beroepsprocedure in het ongelijk stelt. Daarmee staat in beginsel vast dat de staat de daaruit voortvloeiende schade, zoals renteschade, moet vergoeden, ook al treft de inspecteur geen verwijt. Dat zal zich in het bijzonder kunnen voordoen wanneer de inspecteur een beschikking tot teruggaaf van belasting ten onrechte heeft geweigerd, of tot een te laag bedrag heeft vastgesteld, terwijl de regeling over heffingsrente in de AWR niet van toepassing is op die teruggaaf. De belastingplichtige kan dan naar burgerlijk recht aanspraak maken op vergoeding van de wettelijke rente. Gaat het daarentegen om een geval waarin de belastingwet wel voorziet in vergoeding van heffings- en/of invorderingsrente, dan kan de betrokkene naar mijn oordeel niet op grond van het burgerlijk recht een aanvulling krijgen tot het mogelijkerwijs hogere bedrag van de wettelijke rente. De publiekrechtelijke regels over rentevergoeding in belastingzaken vormen, in de gevallen waarin zij van toepassing zijn, een bijzondere en uitputtende regeling, waarnaast geen plaats is voor aanvullende toepassing van het burgerlijk schadevergoedingsrecht. (17)

3.12 Met het oog op de uitvoerbaarheid(19) koos de wetgever voor een vast, per kwartaal te bepalen rentepercentage, aanvankelijk gelijk aan de wettelijke interest. Ook die aanvankelijke koppeling is mijns inziens geen aanwijzing dat de wetgever ruimte zag voor aanvullende of vervangende civielrechtelijke actie (behoudens wellicht in de gevallen waarin de invorderingsrenteregeling niet in vergoeding voorziet(20)). In het burgerlijke recht kon immers vóór 1992 geen compensatoire interest naast wettelijke interest gevorderd worden over dezelfde som en periode(21) en kan sinds 1992 ingevolge wettelijke bepaling (art. 6:119 BW)(22) geen compensatoire, maar nog slechts wettelijke rente gevorderd worden uit hoofde van schade als gevolg van niet-betaling van geld.(23) Dat de koppeling tussen invorderingsrente en wettelijke rente om de boven uiteengezette budgettaire redenen later is losgelaten, doet daar mijns inziens niet aan af. De invorderingsrenteregeling is door de wetgever kennelijk bedoeld als algemene, neutrale (onrechtmatigheidsonafhankelijke) en wederkerige regeling tot vergoeding van nadeel als gevolg van de vertraging in de betaling c.q. de restitutie van een belastingbedrag (dus per definitie van een geldsom zoals bedoeld in art. 6:119 BW). Mijn voormalige ambtgenoot Ilsink achtte in zijn conclusie voor HR (derde kamer) 1 februari 2002, nr. 35.985, BNB 2003/320 het karakter van de wettelijke en de invorderingsrente vergelijkbaar:

"Net als de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW - ook wel moratoire interessen genoemd - moet de invorderingsrente als vertragingsschade of -rente worden gekenschetst. In beide gevallen gaat het immers om een schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Invorderingsrente kan daarom met wettelijke rente op één lijn worden gesteld. Ik zie slechts één verschil: wettelijke rente wordt achteraf vastgesteld tezamen met het vaststellen van de geldsom waarover de rente wordt berekend, terwijl invorderingsrente achteraf wordt vastgesteld nadat de geldsom waarover de rente wordt berekend, is betaald."

4.3 HR 7 mei 1971 (Huis in 't Veld/Schumacher), NJ 1971, 329, met conclusie Berger, betrof een eiser tot cassatie die zich jegens de verweerder contractueel had verbonden om een aandelenpakket voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. Na de verkoop bleek dat de eiser had gewanpresteerd. De verweerder in cassatie vorderde vergoeding van de rente die hij had betaald op een lening die hij wegens de te lage verkoopsom had moeten opnemen. De eiser meende slechts moratoire interest verschuldigd te zijn. U overwoog dat

"krachtens art. 1282 BW de vergoeding van kosten, schaden en interessen, die de schuldeiser in geval van niet deugdelijke nakomen van een verbintenis kan vorderen, behalve het geleden verlies tevens omvat de winst die hij als een gevolg van de wanprestatie heeft moeten derven".

U oordeelde dat inkomsten uit een geldbedrag ook inkomsten zijn, de derving ten gevolge van wanprestatie waarvan viel onder de ex art. 1282 te vergoeden schade, en dat art. 1286 buiten de gevallen waarvoor het was geschreven daarin geen wijziging bracht. Art. 1286 BW (wettelijke fixatie van renteschade) vond alleen toepassing wanneer vergoeding werd gevorderd van schade, geleden door de niet-tijdige nakoming van een verbintenis die uitsluitend de betaling van een geldsom betrof. De A.-G. Berger had in zijn conclusie betoogd:

"Art.1286 BW heeft volgens zijn duidelijke bewoording alleen betrekking op de vergoeding der schade, die een gevolg is van de niet-tijdige nakoming van de verplichting tot betaling eener geldsom. Het artikel mist toepassing wanneer vergoeding voor renteverlies gevraagd wordt als deel eener schade, die uit een andere oorzaak voortkomt: bijv. uit een onrechtmatige daad, een ontbinding eener overeenkomst of wel het niet of niet tijdig voldoen van een andere prestatie dan een geldsom.

Een renteverlies, dat de benadeelde bij een onrechtmatige daad lijdt, doordat hem een deel van zijn vermogen ontnomen is, is iets anders dan een renteverlies ten gevolge van het niet ontvangen van een verschuldigde geldsom. Wel moet bij een onrechtmatige daad door den dader in de eerste plaats de verloren hoofdsom vergoed worden en kan dientengevolge veelal het renteverlies voorkomen worden door een tijdig uitkeren der verschuldigde schadevergoeding; alsdan kan het renteverlies ook als een gevolg van het niet vroeger voldoen aan de verplichting tot schadevergoeding beschouwd worden. Echter deze laatste beschouwingswijze verdringt niet de eerste; zij heeft slechts tengevolge, dat de rentevergoeding somtijds op twee verschillende wijzen geconstrueerd kan worden; of als een deel van een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad of als vergoeding voor een vertraagde betaling. In den regel echter is deze dubbele constructie onmogelijk. "

4.4 Uw arrest van 29 april 1988, nr. 13148, NJ 1988, 773, met conclusie Asser en noot G., was in wezen bevestiging van het in 4.3 geciteerde arrest. U oordeelde dat de vergoeding van kosten, schaden en interessen die een schuldeiser krachtens art. 1282 (oud) BW kan vorderen ook de schade omvat die wordt geleden doordat rente wordt gederfd die op een vermogensbestanddeel zou zijn gekweekt als het de schuldeiser niet ten onrechte was onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd is geworden die hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel had beschikt. In zijn conclusie in die zaak betoogde de A.-G. Asser:

"Compensatoire interessen dienen, het woord zegt het al, ter compensatie van gederfde rente. Op compensatoire interessen kan aanspraak worden gemaakt als die gederfde rente kan worden beschouwd als schade ten gevolge van bijv., zoals in dit geval, wanprestatie. Bestaat de wanprestatie alleen uit het niet tijdig betalen van een geldsom dan is de schadevergoeding ter zake van gederfde rente gefixeerd in art. 1286 BW, de moratoire interessen. Maar dit is een uitzondering op de aan dat artikel voorafgaande bepalingen aangaande de schadevergoeding bij wanprestatie. Voor het overige zal dan ook per geval dienen te worden bezien aan de hand van de regels voor schadevergoeding wegens wanprestatie of de rentederving als schade tengevolge van de wanprestatie kan gelden."

4.6 Ik meen dat uw recente arrest van 14 januari 2005, nr. C03/167 (Ahold/Staat), LJN AR0220, V-N 2005/11.20, met conclusie Hartkamp, deze vraag beantwoordt. Dat arrest betrof de vordering van Ahold c.s. tot onder meer (i) verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar had gehandeld door accijns op rode wijn te heffen, welke accijns door de Staat aan Ahold c.s. was terugbetaald na de uitspraak van de Tariefcommissie dat de heffing van accijns op ingevoerde rode wijn in strijd was met EG-recht en (ii) vergoeding van compensatoire rente met betrekking tot de vóór 1 januari 1992 betaalde accijns. Nadat de rechtbank de vordering van compensatoire rente afwees omdat zij haars inziens schadevergoeding ter zake van niet-tijdige betaling van een geldsom betrof, oordeelde het gerechtshof te 's-Gravenhage dat het in verband met de doorberekening van de accijns aan de klant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de Staat te verplichten tot enige vergoeding van renteschade over het gerestitueerde bedrag:

"Door deze doorberekening (aan haar afnemers, PJW) heeft zij (Ahold; PJW) de door haar afgedragen accijns onmiddellijk of nagenoeg onmiddellijk op haar afnemers kunnen afwentelen. Hieruit en uit de hiervoor (..) omschreven werking van de betrokken markt volgt dat haar liquiditeits- en vermogenspositie per saldo niet wezenlijk door de heffing of afdracht van de betrokken accijns is beïnvloed en dat zij in de betrokken periode in wezen geen vermogensbestanddelen heeft moeten missen waarover zij zonder deze heffing of afdracht wel de beschikking zou hebben gehad. Het tegendeel is door haar niet aangetoond of aannemelijk gemaakt.

14. Bovendien heeft de Staat in dit verband terecht nog naar voren gebracht dat Ahold door de terugbetaling van de door haar afgedragen en afgewentelde accijns in wezen een meer dan voldoende vergoeding of compensatie voor een eventueel door haar geleden geringe schade heeft ontvangen, waarbij dan hooguit te denken valt aan de korte periode die kan zijn verlopen tussen het moment van afdracht van de accijns en het moment van afrekening met haar afnemers en consumenten, in die gevallen waarin de afnemer van de betrokken wijn deze wijn niet zou hebben voorgefinancierd, en aan enig omzet- of margeverlies gedurende een relatief korte periode.

U oordeelde echter anders, daarmee op twee manieren te kennen gevende dat het niet ging, zoals het Hof meende, om de vraag of Ahold een vermogensbestanddeel had moeten missen of niet. U oordeelde dat de doorberekening van de ten onrechte betaalde accijns aan de afnemers niet ter zake deed en dat Ahold wel degelijk recht had op vergoeding van rente over het bedrag dat zij aan accijns had betaald, en dat de Rechtbank met juistheid had geoordeeld dat de aanspraak van Ahold op compensatoire interessen over de vóór 1 januari 1992 betaalde accijns moest worden afgewezen, om de volgende reden (curs. PJW):

"nu ter zake van de niet-tijdige betaling van een geldsom, waarvan hier sprake is, niet buiten het bepaalde in art. 1286 (oud) BW om schadevergoeding kan worden gevorderd. De in het onderdeel bedoelde bijzonderheden met betrekking tot de door Ahold c.s. aan de Staat verweten onrechtmatige handelwijze kunnen hierin geen verandering brengen."

4.11 'Compensatoire interessen' bestaan onder het huidige BW niet meer. De vergoeding van het rentenadeel als gevolg van het gemis van een geldsom is gefixeerd op de wettelijke rente. In het boven genoemde arrest van 14 januari 2005, nr. C03/167 (Ahold/Staat), overwoog u op dit punt:

"Art. 6:119 BW strekt , evenals art. 1286 (oud) BW, ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt (vgl. HR 11 februari 2000, nr. C98/129, NJ 2000, 275). Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen dat enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds ook geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Elsevier had naar aanleiding van voorlopige aanslagen eerder f [u] terugontvangen, zodat zij in totaal f [v] moest voldoen.

2 Cassatiedagvaarding, onderdeel 3.2.

3 Onderdeel 8.3 (voetnoot 46) schriftelijke toelichting Mrs Schenk en Koedoot.

4 De Rechtbank noemt een bedrag ad f [i]. Daarin is kennelijk mede begrepen een reeds eerder aan Elsevier verleende teruggaaf, zie onderdeel 1.9 van deze conclusie.

5 In verband met dit deel van haar betaling van belasting had Elsevier eerder f [w] invorderingsrente voldaan.

6 Het aanvullende invorderingsrentebedrag van f [k] is berekend over het belastingbedrag ad f [s] en het bedrag van de invorderingsrente ad f [w] (zie de vorige voetnoot).

7 Wet van 26 maart 1987 tot berekening van rente inzake belastingen en premies volksverzekeringen, Stb. 120.

8 Blz. 3 van de memorie van toelichting (nr. 3) bij het wetsvoorstel houdende wijziging van de regeling van de heffingsrente en de invorderingsrente bij belastingen (22 402, Stb. 1992, 508).

9 Zie het Besluit van 28 februari 2005, nr. WDB2005/97M; Staatscourant nr. 42.

10 KB 15 januari 2004, Staatsblad 2004, 13.

11 Wetsvoorstel gedifferentieerde heffings- en invorderingsrente, Tweede Kamer 1993-1994, nr. 23 411. Het voorstel is ingetrokken op 8 november 1993.

12 Zie onder meer P.J. Wattel: Het Ongelijkheidsbeginsel, WFR 1993/1723.

13 K. Frielink en H.J.M. Scholman, Vergoeding van proceskosten en renteschade, WFR 1994/1805.

14 R.H. Happé, Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald - Over vernietigde beschikkingen, schadevergoedingen en hoe verder, WFR 1998/925.

15 Meyjes, Van Soest, Van den Berge/Van Gelderen, Fiscaal procesrecht, vierde druk, Kluwer, Deventer: 1997, blz. 6, uit voetnoot 26.

16 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Kluwer, Deventer: 1999, blz. 174.

17 In een voetnoot merkt Feteris op dat dit waarschijnlijk ook geldt in de gevallen waarin de belastingwet retenvergoeding expliciet uitsluit, zoals in art. 28, zesde lid, Iw 1990.

18 Tweede Kamer, 1985-1986, 19557, nr. 3 (MvT), blz. 2 (Stb. 1987, 120).

19 Tweede Kamer, 1986-1987, 19557, nr. 9, blz. 7.

20 De Iw 1990 voorziet bijvoorbeeld niet in een renteregeling voor de aansprakelijkgestelde. Deze kan door de belastingdienst voor de aansprakelijkheidsschuld worden aangesproken uit onrechtmatige daad, met de renteschadeacties van dien. Zie hierover M.W.C. Feteris, Aansprakelijkheidsprocedures: eerherstel voor de belastingrechter, WFR 2002/471.

21 HR 26 maart 1993 (Roozen/Berger), NJ 1995, 42, met conclusie Hartkamp en noot CJHB.

22 Zie voor de renteschaderegeling volgens het oude civiele recht onderdeel 4 hierna.

23 MvA II; Parlementaire geschiedenis boek 6, blz. 475-476: zogenoemde 'compensatoire' interessen kunnen niet gevorderd worden. Zie Tekst & Commentaar BW, Boeken 6, 7 en 8, Kluwer Deventer 2001, blz. 1813 (Rank).

24 Zie over de tweewegen- of doorkruisingsleer meer in het algemeen uw Windmill-arrest HR 26 januari 1990, nr. 13.724, NJ 1991, 393, met conclusie Mok en noot MS; AB 1990, 408, en meer recent HR 20 december 2002, nr. C01/035 (Van der Walle/SKV), NJ 2004, 450, met conclusie Huydecoper en noot MS; AB 2003, 344, met noot FvO; JB 2003, 32, met noot Peters.

25 HR 24 oktober 1997, nr. 16.288 (BV Metaalnijverheid/Wienk), NJ 1998, 490, met conclusie De Vries Lentsch-Kostense en noot JBMV.

26 HR 19 oktober 2001, C99/358HR, NJ 2001, 653, met conclusie Huydecoper.

27 BNB 1986/300, met noot Hofstra; AB 1986, 429, met noot FHvdB.