Parket bij de Hoge Raad, 13-06-2006, AV5020, 02296/05 P

Conclusie inzake:

[veroordeelde = betrokkene]

1. Veroordeelde is in deze ontnemingszaak door het Gerechtshof te 's-Gravenhage niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2. Namens veroordeelde hebben mr. J.J.A.P. van Breukelen en mr. A.M. Seebregts, advocaten te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat de veroordeelde tevoren bekend was met de terechtzitting in eerste aanleg. Het tweede middel klaagt dat het Hof er geen blijk van heeft gegeven te hebben onderzocht of de kennisgeving als bedoeld in art. 511e lid 2 Sv rechtsgeldig is betekend. Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4. Uit het dossier kan de volgende gang van zaken worden afgeleid. De oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg is op 14 januari 2003 aangeboden op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Aldaar werd niemand aangetroffen waarna bericht van aankomst werd achtergelaten. Op 29 januari 2003 is de akte retour afzender gekomen. De oproeping is vervolgens op dezelfde dag betekend aan de griffier, die vervolgens de oproeping per gewone post heeft gezonden naar voormeld adres. Uit een aan de oproeping gehecht GBA-overzicht volgt dat de veroordeelde op 28 januari 2003 niet gedetineerd was en vanaf 13 december 2002 ingeschreven staat op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Blijkens een kopie is op 15 januari 2003 een kennisgeving van de terechtzitting verzonden aan mr. Swart. Ter terechtzitting in eerste aanleg is noch de veroordeelde, noch een raadsman verschenen. Ter terechtzitting bepaalt de Rechtbank dat uitspraak zal plaatsvinden op 18 maart 2003. Bij beslissing van 18 maart 2003 legt de Rechtbank aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling van €36.157,21 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, subsidiair 315 dagen hechtenis.

Ik ben niet aanwezig geweest ter terechtzitting in eerste aanleg van 18 februari 2003. Ik was gedetineerd, ik zat een straf uit in de Boschpoort. Ik was wel op de hoogte van de terechtzitting, maar er was geen vervoer voor mij geregeld. Ik heb nog gevraagd waarom ze mij niet kwamen halen. Mr Swart heeft mij verteld dat hij niet is opgeroepen voor de terechtzitting van 18 februari 2003. Ik weet niet meer of ik van mijn moeder of van mijn raadsman de datum van de uitspraak heb gehoord. U houdt mij voor dat de mededeling van de datum van de uitspraak op 12 maart 2003 aan mijn moeder is uitgereikt, die door mij was gemachtigd om die brief in ontvangst te nemen. Ik verklaar hierover dat als mijn moeder post voor mij ophaalt, zij niet begrijpt waarvoor dat is. Zij wist niet dat het om de datum van de uitspraak ging. Ik heb geen bericht gehad van de uitspraakdatum. U vraagt mij waarom ik niet binnen veertien dagen na de zitting van 18 februari 2003 heb geïnformeerd naar het verloop van de zitting. Ik verklaar hierover dat ik heb geïnformeerd.

Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat de veroordeelde naar het oordeel van het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep, daar hij ter terechtzitting in hoger beroep van heden heeft verklaard dat hij op de hoogte was van de terechtzitting in eerste aanleg van 18 februari 2003. Het openbaar ministerie is van oordeel dat de veroordeelde - gelet op het bepaalde in artikel 511g, tweede lid, in verbinding met artikel 408, eerste lid onder c, van het Wetboek van Strafvordering - derhalve binnen veertien dagen na de op 18 maart 2003 gegeven beslissing in hoger beroep had moeten komen.

Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de raadsman van de veroordeelde mede - zakelijk weergegeven -:

Mijn cliënt is niet uitgenodigd voor de uitspraak van 18 maart 2003. De mededeling van de datum van de uitspraak is ondeugdelijk betekend. Namens mijn cliënt is op 4 april 2003 hoger beroep ingesteld, nadat hij tijdens een raadkamerzitting door de rechter op de hoogte was gesteld van de uitspraak. Derhalve bepleit de verdediging dat de veroordeelde tijdig hoger beroep heeft ingesteld en dat hij daarin ontvankelijk dient te worden verklaard."

Gelet op het bepaalde in artikel 511g, tweede lid, in verbinding met artikel 408, eerste lid onder c, van het Wetboek van Strafvordering had de veroordeelde derhalve binnen veertien dagen na de op 18 maart 2003 gegeven beslissing in hoger beroep moeten komen. Namens de veroordeelde is echter eerst op 4 april 2003 hoger beroep ingesteld, zodat hij daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard."

7. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat het Hof art. 511e lid 2 Sv heeft miskend, aangezien daarin is bepaald dat indien de veroordeelde niet ter terechtzitting aanwezig is de datum van de uitspraak aan de veroordeelde dient te worden betekend. Daarom heeft in een geval als het onderhavige niet als doorslaggevend te gelden of de veroordeelde bekend was met de dag van de eerste terechtzitting.

11. De Hoge Raad geeft in deze overwegingen alleen antwoord op de vraag wat rechtens is als de op voet van art. 511e lid 2 Sv vereiste kennisgeving achterwege is gebleven. Het arrest zwijgt over de vraag hoe moet worden geoordeeld als de kennisgeving wél tijdig en op rechtsgeldige wijze is betekend. Als sprake is van een betekening in persoon ligt het antwoord voor de hand. De veroordeelde was dan van de dag van de uitspraak op de hoogte, zodat vastgehouden kan worden aan de letter van art. 408 lid 1 sub c Sv. Niets verzet zich tegen er dan tegen dat de termijn begint te lopen vanaf de uitspraak. Maar hoe zit het als de kennisgeving niet in persoon is betekend? Is er ook dan, omdat art. 511e lid 2 Sv is nageleefd, geen reden meer om een uitzondering te maken op het bepaalde in art. 408 lid 1 sub c Sv?

12. Een bevestigend antwoord op deze vraag zou gelezen kunnen worden in de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad voor zover daarin wordt gesteld dat de veroordeelde in zijn belang wordt geschaad indien hij buiten zijn schuld eerst na verloop van de termijn beroep instelt. Als de voorgeschreven kennisgeving achterwege blijft, is sprake van een fout van de justitie. Dat de veroordeelde onkundig is gebleven van de dag van de uitspraak, is dan (vooral) de schuld van de justitie, waarvan de veroordeelde niet de dupe mag worden. Doorredenerend zou dan verdedigd kunnen worden dat als de justitie geen fout heeft gemaakt, er onvoldoende reden is om het tardieve beroep ontvankelijk te achten. Het is dan de schuld of in elk geval voor het risico van de veroordeelde dat hij geen weet had van de uitspraakdatum. Hij had maar geregeld moeten informeren bij de griffie of maatregelen moeten treffen die waarborgen dat de kennisgeving hem daadwerkelijk bereikt.

13. Het arrest dwingt echter niet tot deze uitleg. Ik wijs er daarbij op dat die uitleg tot weinig bevredigende resultaten leidt. Dat is in het bijzonder het geval als de rechter de datum van de uitspraak niet op de terechtzitting bepaalt en de kennisgeving vervolgens niet aan de veroordeelde in persoon wordt betekend. Gaat het dan aan om het risico bij de - mogelijk op de terechtzitting aanwezige - veroordeelde te leggen? Bij de berechting van strafzaken heeft de wetgever daarvan in een vergelijkbaar geval niet willen weten. Als de behandeling van de zaak tegen de verschenen verdachte voor onbepaalde tijd wordt uitgesteld en de oproeping voor de nadere zitting de verdachte vervolgens niet in persoon wordt betekend (zodat de rechter uitspraak doet zonder dat de verdachte daarvan kennis draagt) gaat de beroepstermijn niet vanaf de uitspraak lopen. Waarom zou wat de wetgever bij de berechting van strafzaken onaanvaardbaar heeft geacht, wel acceptabel zijn in een ontnemingszaak?

14. Ik meen dan ook dat zwaar zou moeten wegen dat de wetgever door art. 408 Sv in art. 511g lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing te verklaren op de ontnemingsprocedure, aansluiting heeft willen zoeken bij het achter art. 408 Sv liggende gedachtegoed. Dat beide procedures op een belangrijk punt - de bepaling van de datum van de uitspraak - van elkaar verschillen, mag er in die benadering niet toe leiden dat de onverkorte toepassing van de regeling van art. 408 Sv op de ontnemingsprocedure tot resultaten leidt die afwijken van hetgeen de wetgever bij de berechting van strafzaken voor juist heeft gehouden. Dat de wetgever niet geacht kan worden die resultaten voor zijn rekening te hebben willen nemen, wordt onderstreept door het feit dat hij art. 511e lid 2 Sv in het leven heeft geroepen. Nu deze voorziening niet in alle gevallen een oplossing biedt, zal de weeffout in de wettelijke regeling mijns inziens langs jurisprudentiële weg moeten worden verholpen. Dat kan worden bereikt door aan te nemen dat in alle gevallen waarin de kennisgeving niet in persoon is betekend (en de veroordeelde ook niet op andere wijze van de uitspraakdatum weet heeft gekregen), het tweede lid van art. 408 Sv van overeenkomstige toepassing is: hoger beroep moet worden ingesteld binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voorvloeit dat de einduitspraak de veroordeelde bekend is.

15. Terug naar de onderhavige zaak. Het oordeel van het Hof dat de veroordeelde in dit geval gehouden was binnen veertien dagen na de uitspraak hoger beroep in te stellen omdat hij op de hoogte was van de terechtzitting, is gelet op het hiervoor onder 10 weergegeven oordeel van de Hoge Raad onjuist. In zoverre is het eerste middel terecht voorgesteld. Het Hof had - in de door mij verdedigde uitleg van art. 511g lid 2 Sv jo. art. 408 Sv - moeten onderzoeken of de kennisgeving de veroordeelde in persoon was betekend (dan wel of zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de veroordeelde op de hoogte was van de datum van de uitspraak).

16. Het Hof heeft zijn beslissing dus doen steunen op een grond die die beslissing niet kan dragen. Dat zou niet tot vernietiging van de uitspraak hoeven te leiden als in cassatie alsnog kan worden vastgesteld dat de kennisgeving de veroordeelde in persoon is betekend of zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de veroordeelde veertien dagen voor 4 april 2003 (de datum van het instellen van het hoger beroep) bekend was met de uitspraak van 18 maart 2003. De stukken van het geding bieden voor die vaststelling evenwel geen steun. Integendeel, zoals hierna, onder 18 nog zal worden uiteengezet, moet worden aangenomen dat de kennisgeving de veroordeelde niet in persoon is betekend.

17. Voor het geval de Hoge Raad zich niet met de door mij verdedigde uitleg van art. 511g lid 2 Sv jo. art. 408 Sv zou kunnen verenigen - en zou willen opteren voor de hiervoor onder 12 weergegeven opvatting - merk ik het volgende op. Ook in die opvatting geldt dat het Hof zijn beslissing heeft doet steunen op een onjuiste grond. Dat motiveringsgebrek zou evenwel reeds dan niet tot cassatie hoeven leiden als alsnog vastgesteld kan worden dat de kennisgeving rechtsgeldig is betekend. Ik merk daarbij wel op dat die vaststelling wordt bemoeilijkt door het feit dat niet kan worden aangenomen dat in het arrest van het Hof als zijn impliciet oordeel besloten ligt dat de kennisgeving op de juiste wijze is betekend. In de redenering van het Hof ligt immers juist besloten dat het de wijze van betekening voor zijn beslissing niet van enige relevantie heeft geacht.

18. In het dossier bevindt zich een akte van uitreiking. Op deze akte staat vermeld dat op 11 maart 2003 getracht is een gerechtelijke brief uit te reiken op het adres [b-straat 1] te [woonplaats]. Op 12 maart 2003 is de brief uitgereikt aan de moeder van de veroordeelde, Roos Zimmerman, op het adres [b-straat 1] te [woonplaats]. Aangezien de brief op een woonadres is uitgereikt, zal geen sprake zijn geweest van een loketuitreiking waarbij in de regel wordt verklaard of de ontvanger schriftelijk of mondeling is gemachtigd door de geadresseerde. Een omschrijving van een legitimatiebewijs en de vermelding van het nummer van het legitimatiebewijs ontbreekt eveneens. De betekening kan mijns inziens worden beschouwd als een uitreiking aan huisgenoot (art. 588 lid 2 onder b sub 1 (oud) Sv). Aan de akte is een GBA-overzicht gehecht waaruit blijkt dat de veroordeelde op 12 maart 2003 niet gedetineerd was en sinds 30 januari 2003 ingeschreven staat op het adres [b-straat 1] te [woonplaats]. Aan de akte is geen brief gehecht. Ook bij de overige stukken in het dossier bevindt zich geen brief met daarin als inhoud dat in de zaak van de veroordeelde als uitspraakdatum 18 maart 2003 heeft te gelden. Op de akte staat enkel rechtsonder getypt: "MK 18 maart 2003 (uitspr)".

19. Kan hieruit worden afgeleid dat de kennisgeving rechtsgeldig is betekend? Het is in dit kader dat het tweede middel aandacht behoeft. Daarin wordt door de stellers naar voren gebracht dat het Hof had dienen te onderzoeken of de veroordeelde ten tijde van de kennisgeving gedetineerd was in verband met de veroordeling ter zake waarvoor ontneming werd gevorderd (de hoofdzaak). Volgens de stellers had de kennisgeving dan namelijk - met analoge toepassing van art. 588 lid 1 sub a (oud) Sv - aan de veroordeelde in persoon moeten worden betekend. Ik meen dat de vraag of dat laatste juist is, in casu geen bespreking behoeft, aangezien het er in cassatie voor kan worden gehouden dat de veroordeelde ten tijde van de betekening van de kennisgeving niet in verband met de hoofdzaak gedetineerd was. In elk geval zou, als het Hof de geldigheid van de betekening had onderzocht, dat onderzoek niet geleid hebben tot de vaststelling dat de veroordeelde in verband met de hoofdzaak was gedetineerd. Ik wijs er daarbij op dat uit bovenvermeld GBA-overzicht blijkt dat de veroordeelde op 12 maart 2003 niet gedetineerd was en dat ter terechtzitting van het Hof door of namens de veroordeelde niet is aangevoerd dat hij op 12 maart 2003 wél gedetineerd was. Aangevoerd is slechts dat hij tijdens de tijdens de terechtzitting van de rechtbank gedetineerd was voor het uitzitten van een straf. Dat hij nadien op vrije voeten is gekomen lijkt bevestiging te vinden in het feit dat ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman is verklaard dat de veroordeelde (kort voor 4 april 2003) tijdens een raadkamerzitting op de hoogte is gebracht van de uitspraak. Kennelijk was toen geen sprake meer van het uitzitten van een straf.

20. De rechtsgeldigheid van de betekening van de kennisgeving is noch ter terechtzitting van het Hof, noch in cassatie om andere redenen aangevochten dan de hiervoor vermelde. Mede gelet daarop mag mijns inziens in cassatie uit de bovenbedoelde akte van uitreiking en meer in het bijzonder uit de rechtsonder getypte mededeling worden afgeleid dat die akte betrekking heeft op een (uitgereikt) schrijven inhoudende een kennisgeving van de datum van de uitspraak. Nu over het ontbreken van een afschrift van de uitgereikte brief niet wordt geklaagd, moet aangenomen worden dat de veroordeelde daardoor niet in zijn belang is geschaad.

21. Dit alles kan buiten beschouwing blijven als uitgegaan wordt van de hiervoor, onder 14 verdedigde uitleg van art. 511g lid 2 Sv jo. 408 Sv. Op grond van die uitleg meen ik dat de middelen terecht zijn voorgedragen voor zover daarin wordt geklaagd dat het Hof zijn beslissing op een ondeugdelijke grond heeft gebaseerd en dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een onderzoek in te stellen naar de vraag of de veroordeelde - door betekening van de kennisgeving in persoon of anderszins - op de hoogte was van de datum van de uitspraak.

22. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Het middel slaagt. Het cassatieberoep is ingesteld op 25 november 2004. Blijkens een daarop geplaatst stempel zijn de stukken op 12 augustus 2005 bij de Hoge Raad binnengekomen. Indien de Hoge Raad mijn conclusie volgt, zal de rechter naar wie de zaak zal worden verwezen of teruggewezen de schending van de inzendtermijn in de cassatiefase in zijn oordeel omtrent de vaststelling van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen betrekken.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

AG