Parket bij de Hoge Raad, 15-09-2006, AV9446, R05/122HR

conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een echtscheidingsprocedure tussen echtgenoten die beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten. In cassatie gaat het om de vraag of het hof, dat onbestreden in cassatie het Marokkaanse echtscheidingsrecht toepasselijk heeft geoordeeld op het verzoek tot echtscheiding, bij de vaststelling en de toepassing van het Marokkaanse recht zijn motiveringsplicht alsmede zijn plicht tot aanvulling van de rechtsgronden ex art. 25 Rv heeft geschonden. Voorts wordt de vraag aan de orde gesteld of 's hofs beschikking in strijd is met de openbare orde en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing inhoudt.

3. De man heeft op 11 juli 2002 bij de rechtbank Amsterdam andermaal een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. Daarbij heeft hij de rechtbank verzocht de echtscheiding met toepassing van Nederlands recht uit te spreken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. De man heeft aangevoerd dat zijn pogingen om in Marokko naar Marokkaans recht een echtscheiding door een gerechtelijke verstoting te bewerkstelligen, door gebrek aan medewerking van de vrouw zijn mislukt.

4. De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de toepassing van Nederlands recht en heeft de stelling van de man dat zij medewerking geweigerd zou hebben aan een echtscheiding in Marokko, betwist.

5. De rechtbank heeft bij beschikking van 12 maart 2003 met toepassing van Nederlands recht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De rechtbank overwoog - kort gezegd - dat in beginsel het Marokkaanse recht, als het gemeenschappelijk nationaal recht van partijen, op het onderhavige verzoek tot echtscheiding van toepassing is. Aangezien naar het oordeel van de rechtbank het Marokkaanse recht echter als strijdig met de openbare orde door de Nederlandse rechter niet kan worden toegepast, en het eveneens ongewenst en in strijd met de openbare orde is de polygame situatie van de man te handhaven, heeft de rechtbank besloten tot toepassing van het Nederlandse recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, en het verzoek van de man op grond van de onweersproken duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen toewijsbaar geoordeeld.

6. De vrouw is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

7. Nadat de zaak op 4 december 2003 ter zitting van het hof was behandeld, heeft het hof bij tussenbeschikking van 15 januari 2004, onder (pro forma) aanhouding van iedere verdere beslissing, de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.2):

"Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard bereid te zijn mee te werken aan een echtscheiding naar Marokkaans recht onder voorwaarde dat deze niet via het Marokkaanse consulaat plaatsvindt. Bovendien heeft de vrouw onweersproken gesteld dat zij in een ongelijke positie ten opzichte van de man terecht zal komen, indien er geen echtscheiding naar Marokkaans recht zal worden uitgesproken. Immers, zij heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van het Marokkaanse recht niet een nieuw huwelijk kan aangaan, terwijl zij bovendien geen aanspraak kan maken op de financiële middelen van partijen die in Marokko aanwezig zijn. Voorts heeft de man niet aangegeven welk belang hij er bij heeft om eerst een echtscheidingsprocedure naar Nederlands recht te voeren, alvorens een echtscheiding te entameren."

8. Nadat de advocaat van de man zich bij brief van 8 maart 2005 tot het hof had gewend, is de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het hof van 4 mei 2005 voortgezet. Vervolgens heeft het hof bij eindbeschikking van 16 juni 2005 de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en alsnog naar Marokkaans recht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daartoe overwoog het hof onder meer:

"2.1. Het hof stelt voorop dat gebleken is dat de man, naar aanleiding van de tussenbeschikking van 15 januari 2005 van dit hof geen echtscheidingsprocedure in Marokko heeft gevoerd.

2.2. (...). Vaststaat dat op grond van de Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (WCE) in beginsel het Marokkaanse recht op het echtscheidingsverzoek van toepassing is. Na de bestreden beschikking en na voornoemde tussenbeschikking is op 5 februari 2004 het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht, Mudawwana, in werking getreden. Het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht kent geen overgangsrecht. Een en ander heeft tot gevolg dat niet alleen familierechtelijke relaties die na inwerkingtreding zijn ontstaan, maar ook reeds bestaande relaties onder omstandigheden door de bepalingen van het nieuwe wetboek worden beheerst."

Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht in art. 94 van het nieuwe wetboek één of beide echtgenoten de mogelijkheid biedt zich tot de rechter te wenden en dat het artikel de rechter de mogelijkheid geeft een huwelijk te ontbinden, nadat de echtgenoot of echtgenoten de bemiddeling van de rechter in een huwelijksgeschil hebben ingeroepen en een verzoeningpoging mislukt is (r.o. 2.3). Naar het oordeel van het hof kan met toepassing van dit art. 94 van het nieuwe wetboek de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk worden uitgesproken. Daartoe overwoog het hof (r.o. 2.3):

"Nu gebleken is dat de man meerdere malen - namelijk in 1999 ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam, in 2000 in hoger beroep bij dit hof en in 2002 opnieuw ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam - heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en dit thans ten overstaan van dit hof in hoger beroep heeft volgehouden, is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat partijen niet te verzoenen zijn, mede gelet op de overige inhoud van de processtukken alsmede hetgeen ter zitting is gebleken."

9. De vrouw is tegen de eindbeschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Onderdeel 1 van het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt het hof verweten een onbegrijpelijke uitleg te hebben gegeven aan hetgeen zowel de vrouw als de man hebben gesteld met betrekking tot de inhoud van het Marokkaanse echtscheidingsrecht. In de tweede plaats klaagt het onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat het als feitenrechter ingevolge art. 25 Rv gehouden is ook op het gebied van buitenlands recht de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, hetgeen het hof ten onrechte heeft nagelaten.

11. Bij de beoordeling van de eerste klacht dient voorop gesteld te worden dat, ofschoon ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet geklaagd kan worden over de juistheid van het oordeel van de rechter omtrent de inhoud en de uitleg van buitenlands recht, dat oordeel in cassatie wel met motiveringsklachten kan worden bestreden. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 87, en P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. 1996, blz. 64-67, telkens met rechtspraakgegevens. Zo pleegt de Hoge Raad wegens motiveringsgebreken te casseren wanneer het oordeel van de rechter omtrent de inhoud en uitleg van buitenlands recht de beslissing van de rechter met betrekking tot het materiële geschilpunt van partijen niet kan verklaren of wanneer de rechter zijn vaststelling van de inhoud en uitleg van buitenlands recht niet (begrijpelijk) heeft gemotiveerd tegenover de stellingen die partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht.

12. De eerste klacht van het onderhavige middelonderdeel ziet kennelijk op het laatstbedoelde geval: het hof wordt verweten zijn vaststelling van de inhoud en uitleg van het Marokkaanse echtscheidingsrecht niet begrijpelijk te hebben gemotiveerd tegenover hetgeen zowel de vrouw (in het bijzonder onder punt 7, 8 en 9 van haar beroepschrift) als de man (in het bijzonder in de brief van zijn advocaat van 8 maart 2005) dienaangaande naar voren heeft gebracht.

13. Voor zover de klacht betrekking heeft op de stellingen van de vrouw omtrent het Marokkaanse echtscheidingsrecht, is zij naar mijn oordeel ongegrond. Kennelijk vallen naar 's hofs uitleg van hetgeen de vrouw onder punt 7, 8 en 9 van haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, daarin geen stellingen te lezen met betrekking tot de inhoud en uitleg van het Marokkaanse echtscheidingsrecht zoals dat op 5 februari 2004 is ingevoerd. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, nu het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht pas voor het eerst in de brief van de advocaat van de man van 8 maart 2005 ter sprake is gebracht en de vrouw op de genoemde plaatsen in haar beroepschrift naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke uitleg slechts een toelichting heeft gegeven op haar bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om de echtscheiding tussen partijen naar Nederlands recht uit te spreken, terwijl haar belang meebrengt dat (eerst) in Marokko naar Marokkaans recht een echtscheiding tot stand wordt gebracht. Bovendien blijkt niet uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de voortgezette behandeling ter zitting van het hof van 4 mei 2005, dat de vrouw naar aanleiding van de door de man bij zijn brief van 8 maart 2005 gestelde inhoud en uitleg van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht dienaangaande een eigen visie naar voren heeft gebracht. Zij heeft slechts doen aanvoeren dat "het inmiddels in werking getreden nieuwe Marokkaanse familierecht nog in de kinderschoenen (staat)" en dat "er nog geen gevallen bekend (zijn) waarin op basis van deze nieuwe wetgeving een vrouw een echtscheidingsprocedure is begonnen". Bij deze stand van zaken valt niet in te zien in welk opzicht 's hofs vaststelling van de inhoud en uitleg van het Marokkaanse recht onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de vrouw inzake het Marokkaanse recht. De voor het eerst in cassatie door de vrouw ontwikkelde stellingen met betrekking tot de inhoud en de uitleg van het huidige Marokkaanse echtscheidingsrecht dienen als ontoelaatbare nova buiten beschouwing te blijven.

14. Bij de klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de man omtrent de inhoud en uitleg van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht heeft gegeven, heeft de vrouw geen belang, nu gesteld noch gebleken is dat zij die stellingen tot de hare heeft gemaakt.

15. Ook de tweede klacht van het onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. De vraag of het hof zijn plicht om ook, zoals in het onderhavige geval, bij de toepassing van buitenlands recht de rechtsgronden aan te vullen, heeft verzaakt, kan niet beoordeeld worden zonder de inhoud van het Marokkaanse recht te onderzoeken. Daarvoor is, blijkens art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, in cassatie geen plaats.

16. Onderdeel 2 van het middel voert aan dat de uitspraak van het hof rechtens onjuist is omdat de uitspraak, wat de rechtsgevolgen voor de vrouw betreft, de facto in strijd is met de Nederlandse openbare orde en de openbare orde in het internationaal privaatrecht. Daartoe betoogt het onderdeel dat de uitspraak in Marokko niet kan worden erkend, omdat - kort gezegd - het hof de voorschriften van de Mudawwana 2004 niet (correct en volledig) heeft toegepast, zodat de vrouw in Marokko nog steeds als gehuwde vrouw zal worden aangemerkt en, bij hertrouwen, in Marokko als bigamist zal worden aangemerkt en dus strafbaar zal zijn.

17. Het onderdeel faalt naar mijn oordeel. Het mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat een uitspraak van de Nederlandse rechter, waarbij met toepassing van het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht tussen echtgenoten van Marokkaanse nationaliteit de echtscheiding is uitgesproken, volgens het huidige Marokkaanse (internationaal privaat)recht in Marokko niet kan worden erkend, terwijl uit de gedingstukken niet blijkt (het middelonderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat de vrouw zulks heeft gesteld. Cassatie is niet de plaats om een onderzoek in stellen naar de inhoud van het Marokkaanse (internationaal privaat)recht op dit punt. Dit zo zijnde, kan de vraag of van strijd met de Nederlandse openbare orde in internationaal privaatrechtelijke zin sprake kan zijn, indien de Nederlandse rechter de echtscheiding uitspreekt tussen echtgenoten met een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit, terwijl de uitspraak in het land van die gemeenschappelijke nationaliteit niet voor erkenning in aanmerking komt, in het midden blijven.

18. Onderdeel 3 van het middel verwijt het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te hebben gegeven door terug te komen van de beslissing in de beschikking van 15 januari 2004, waarbij de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren, en met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, zonder de vrouw in de gelegenheid te stellen haar stellingen, grieven en weren daaraan aan te passen.

19. Het onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is geen sprake. In de meergenoemde brief d.d. 8 maart 2005 van de advocaat van de man is melding gemaakt van de wijziging van het Marokkaanse familierecht die op 5 februari 2004 heeft plaatsgevonden, is uiteengezet wat in de visie van de man de inhoud en strekking van de gewijzigde regeling van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht is, en is betoogd dat er geen enkele reden (meer) is om van de man te eisen dat hij een echtscheidingsprocedure in Marokko begint. Op grond van de inhoud van deze brief had de vrouw rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof op grond van deze nadere stellingen van de man, eventueel met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, de door de man verzochte echtscheiding met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht toewijsbaar zou oordelen. Aangezien de vrouw tijdens de voortgezette behandeling ter zitting van het hof van 4 mei 2005 in de gelegenheid was om te reageren op hetgeen de man in de brief van 8 maart 2005 had gesteld en betoogd, doch zulks blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal kennelijk heeft nagelaten en heeft volstaan met de stelling dat "het inmiddels in werking getreden nieuwe Marokkaanse familierecht nog in de kinderschoenen (staat)" en dat "er nog geen gevallen bekend (zijn) waarin op basis van deze nieuwe wetgeving een vrouw een echtscheidingsprocedure is begonnen", valt het hof niet te verwijten een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te hebben gegeven door met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Voor zover het onderdeel in dit verband nog de stelling betrekt dat het hof het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht niet correct en niet volledig, met name op het punt van de financiële afwikkeling, heeft toegepast, zodat de vrouw (ook) op dit punt door de beslissing van het hof voor een ontoelaatbare verrassing is gesteld, strandt het op dezelfde gronden als waarop onderdeel 1 vastloopt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.