Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2006, AX9420, 03481/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, de dagvaarding in eerste aanleg geldig heeft geacht.

5. Blijkens de toelichting klaagt het middel er over dat het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de dagvaarding voor de zitting van 25 februari 2000 en de oproeping voor de zitting van 8 mei 2000 rechtsgeldig zijn betekend, zonder nadere motivering - welke ontbreekt - onbegrijpelijk is.

6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA en niet in Nederland is gedetineerd, en ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland, maar wel een adres in het buitenland bekend is, geschiedt de betekening van de dagvaarding door toezending van de dagvaarding door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatstbekende adres van de verdachte in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588, tweede lid (oud), Sv). Door die toezending is de dagvaarding rechtsgeldig betekend. Als datum waarop die betekening plaatsvindt, geldt de datum van de verzending van de dagvaarding, waarvan aantekening dient te geschieden in de akte van uitreiking.(1)

7. Bij het vorenstaande moet, voorzover in deze zaak van belang, worden aangetekend dat wanneer volgens opgave van de GBA de verdachte naar een ander land is vertrokken, eerst dan mag worden aangenomen dat zijn woon- of verblijfplaats in het buitenland niet bekend is, indien bij de desbetreffende gemeente - zonder resultaat - navraag is gedaan of de verdachte bij zijn vertrek de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geadministreerd.(2)

8. Uit het hiervoor onder 4 sub l genoemde GBA-overzicht volgt dat de laatste gemeente waar de verdachte stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens de gemeente [..] betreft. Voorts kan uit het hiervoor onder 4 sub g genoemde schrijven niet eenduidig worden afgeleid dat bij de gemeente [...] navraag is gedaan of de verdachte bij zijn vertrek naar Marokko de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geadministreerd. De verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij verstek veroordeeld, terwijl de appèldagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend.(3)

9. Uit hetgeen hiervoor is uiteengezet vloeit voort dat alvorens bij de betekening van de inleidende dagvaarding en de oproeping voor de terechtzitting van 8 mei 2000 ervan mocht worden uitgegaan dat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend was, navraag had moeten worden gedaan bij de gemeente [...] of de verdachte bij zijn vertrek naar het buitenland de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geadministreerd. In aanmerking genomen dat de aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet inhouden dat zulks is geschied, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de inleidende dagvaarding en de oproeping voor de terechtzitting van 8 mei 2000 op geldige wijze zijn betekend, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.

10. Bovendien had het Hof ervan behoren blijk te geven te hebben onderzocht of en zo ja waar de verdachte van wie ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding geen woon- of verblijfplaats in de vrije samenleving bekend was, als afgestrafte was gedetineerd. Immers in dat geval moet de penitentiaire inrichting waarin de verdachte verbleef als diens bekende verblijfplaats worden aangemerkt.(4)

11. Nu het Hof niet heeft blijk gegeven dit onderzoek te hebben verricht, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de inleidende dagvaarding en de oproeping voor de terechtzitting van 8 mei 2000 geldig zijn betekend, ook in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.(5)

12. Het middel is terecht voorgedragen.

13. Uit het onderzoek dat is gedaan met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv volgt dat van de verdachte ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding en de oproeping voor de terechtzitting van 8 mei 2000 geen adres in het buitenland bekend was. Het in nr. 5 onder l genoemde, via het systeem van de Verwijs Index personen (VIP) verkregen GBA-overzicht d.d. 15 december 2005 houdt immers in dat de verdachte op 29 december 1999 is vertrokken naar Marokko zonder dat daarbij een adres in Marokko is vermeld. Daarbij teken ik aan dat zoals mij uit ambtshalve verkregen inlichtingen is gebleken VIP sinds 1 juni 2005 ook de bij de GBA bekende adressen in het buitenland aanlevert.

14. De op mijn verzoek door de Dienst Justitiële Inrichtingen verstrekte detentieoverzichten houden in dat de verdachte ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding en van de oproeping voor de terechtzitting van 8 mei 2000 niet was gedetineerd.

15. Wordt van de hiervoor genoemde gegevens uitgegaan dan behoeven de hiervoor gesignaleerde verzuimen niet tot vernietiging van het arrest van het Hof te leiden. Zoals HR 7 maart 2006, nr. 01537/05 onlangs nog heeft laten zien is het niet vanzelfsprekend dat in cassatie genoemde, voor het eerst in cassatie naar voren gekomen feitelijke gegevens aan de beslissing in cassatie ten grondslag worden gelegd. De vraag is dan ook wanneer in cassatie wel, wanneer niet van die gegevens gebruik pleegt te worden gemaakt.

16. Ten aanzien van de gegevens die de Hoge Raad bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv ter beschikking komen, doen zich gevallen voor waarin de Hoge Raad op basis van die gegevens tot een voor de verdachte gunstige beslissing komt.(6) Maar er zijn ook gevallen waarin juist die gegevens tot verwerping van het cassatieberoep leiden en dus ten nadele van de verdachte worden aangewend, zij het dat die gevallen voor zover ik heb kunnen nagaan beperkt zijn tot die gevallen waarin de Hoge Raad zoals vóór invoering van de schriftuurverplichting gebruikelijk was ambtshalve placht te vernietigen wegens schending van betekeningsvoorschriften, terwijl daarvan werd afgezien op grond van gegevens verkregen bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge - thans - art. 435 lid 1 Sv.(7)

17. Met de door het parket in cassatie bijgebrachte gegevens - het gaat dan met name om gegevens betreffende in het verleden ondergane detentie - wordt op dezelfde wijze omgegaan. Soms wordt op basis van deze gegevens ten gunste van de verdachte beslist.(8) Er zijn ook gevallen waar juist deze gegevens leiden tot een voor de verdachte ongunstige beslissing.(9) De rechtspraak laat hier nog een derde categorie gevallen zien: soms wordt aan deze gegevens voorbijgegaan. Een recent voorbeeld biedt het hiervoor reeds genoemde HR 7 maart 2006, nr. 01537/05, waarin de Hoge Raad het Hof voorhoudt dat het had moeten nagaan of de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep als afgestrafte was gedetineerd en hij het arrest van het Hof vernietigt, hoewel uit door het parket verstrekte detentie-overzichten ondubbelzinnig bleek dat de verdachte op bedoeld tijdstip niet was gedetineerd. In HR 17 december 2002, nr. 00022/02 wordt ten nadele van de verdachte voorbijgegaan aan bij de conclusie aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv ontleende detentie-gegevens.(10)

18. Deze rechtspraak laat zien dat de Hoge Raad uit overwegingen van doelmatigheid en daarin gesteund door het bepaalde in art. 440 lid 2, eerste volzin, Sv(11) gebruik maakt van gegevens die naar voren zijn gekomen bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv alsmede van gegevens omtrent ondergane detentie, in het geding gebracht bij conclusie van de Procureur-Generaal. Maar overwegingen van doelmatigheid geven kennelijk niet steeds de doorslag. Waarom overwegingen van doelmatigheid soms de overhand hebben, soms niet valt uit de rechtspraak niet zonder meer op te maken. Het gebruik maken van bedoelde gegevens is in elk geval niet beperkt tot die gevallen waarin dat in het voordeel van de verdachte is.

19. Uitgangspunt voor het gebruik maken van bedoelde gegevens moet uiteraard zijn dat de verdachte rechtens niet tekort wordt gedaan. Heeft een Hof verzuimd na te gaan of de verdachte, die ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep gedetineerd was en niet ter terechtzitting verschijnt, ten tijde van de terechtzitting nog gedetineerd was, maar blijkt bij onderzoek in cassatie dat dat niet het geval was, dan wordt de verdachte niet tekort gedaan wanneer zijn klacht over schending van het aanwezigheidsrecht op grond van dat onderzoek wordt verworpen, ook al ziet hij de hoop op een hernieuwde behandeling verloren gaan. Zijn aanwezigheidsrecht is nu eenmaal niet geschonden.

20. Voorts dient - mede gelet op het bepaalde in art. 6 EVRM -uitgangspunt te zijn dat de verdachte genoemde gegevens kan weerspreken. Voor de gegevens die bij conclusie in het geding worden gebracht is daar zonder meer in voorzien. Die gegevens worden in de conclusie genoemd. Daarom kunnen deze de (raadsman van de) verdachte moeilijk ontgaan. Bovendien wordt in de conclusie uiteengezet welke gevolgen aan die gegevens kunnen worden verbonden zodat ook op de relevantie van die gegevens voor de beslissing op het cassatieberoep de aandacht wordt gevestigd. Zowel de juistheid van die gegevens als de conclusie die daaruit zou moeten worden getrokken kunnen bij Borgers-brief (art. 439 lid 5 Sv) worden weersproken. Bijkomend voordeel van de door de wet geboden gelegenheid tot het geven van commentaar op de conclusie is dat eventuele twijfel aan de juistheid van genoemde gegevens kan worden weggenomen wanneer deze niet worden tegengesproken. Houdt een detentie-overzicht in dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting niet was gedetineerd, dan wordt eventuele onzekerheid betreffende de juistheid van zo'n overzicht weggenomen wanneer de daaraan ontleende gegevens niet bij Borgers-brief worden betwist.

21. Het voorgaande geldt eveneens voor zover de conclusie wordt gebaseerd op gegevens, die worden ontleend aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv.(12)

22. De in de Borgers-brief opgesloten waarborgen zijn niet aanwezig voor zover de Hoge Raad op eigen initiatief gegevens aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv ontleent en daarop zijn beslissing baseert. Voor zover het gaat om een beslissing ten gunste van de verdachte bestaat daartegen uiteraard geen bezwaar. Dat is echter wel het geval indien het gaat om een beslissing ten nadele van de verdachte in die zin dat het cassatieberoep juist op grond van die gegevens wordt verworpen en hem dus een nieuwe kans op berechting in feitelijke aanleg wordt onthouden. Dat laatste zou ik bij gebreke van een mogelijkheid van tegenspreken - de Borgers-brief voorziet alleen in commentaar op de conclusie (vgl. art. 439 lid 5 Sv) - niet aanvaardbaar achten. Hetzelfde geldt voor door de Hoge Raad op de voet van art. 83 RO verkregen inlichtingen.(13)

23. Met het voorgaande is in overeenstemming dat ik in de rechtspraak geen gevallen heb kunnen vinden waarin de Hoge Raad op grond van bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge - thans - art. 435 lid 1 Sv verkregen gegevens een middel doet falen. Er zijn wel gevallen waarin de Hoge Raad er op grond van bij dat onderzoek verkregen gegevens vanaf ziet te vernietigen hoewel hij wel een gebrek in het onderzoek naar de betekening van de dagvaarding signaleert, maar dan gaat het steeds om het afzien van ambtshalve cassatie.(14)

24. Een en ander brengt mij tot de gevolgtrekking dat in de conclusie genoemde adres- en detentie-gegevens, ontleend aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv alsmede bij conclusie in het geding gebrachte detentie-overzichten steeds grondslag kunnen vormen voor beslissing op klachten over schending van betekeningsvoorschriften en/of het aanwezigheidsrecht en de redelijke termijn en dat dat ook geldt voor andere aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv ontleende gegevens voor zover in cassatie ten gunste van de verdachte wordt beslist. Nu er overeenkomstig het bepaalde in art. 440 lid 2, eerste volzin, Sv voor is gekozen doelmatigheidshalve van bedoelde gegevens gebruik te maken, zie ik - behoudens twijfel aan de juistheid daarvan - in het algemeen gesproken geen reden daarvan niettemin af te zien.

25. Zoals uit het voorgaande volgt, lijkt het hiervoor genoemde HR 7 maart 2006, nr. 01537/05, waarin voorbij werd gegaan aan door het parket verstrekte detentiegegevens, niet te passen in het beeld dat de rechtspraak oplevert. Gezien de bestendigheid van de hiervoor aangehaalde rechtspraak ligt in mijn ogen in dat arrest niet besloten dat voortaan voorbij wordt gegaan aan door het parket verstrekte detentie-overzichten wanneer het gebruik maken daarvan leidt tot een voor de verdachte nadelige beslissing.

26. Overigens roept dit arrest roept niet alleen de vraag op waarom aan die detentie-overzichten voorbij is gegaan, maar ook waarom slechts wordt overwogen dat het Hof ervan blijk had moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep als afgestrafte was gedetineerd. Reeds in HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 werd immers opgemerkt dat dat onderzoek zich ook moet uitstrekken tot de vraag of de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding anderszins van zijn vrijheid was beroofd omdat de Hoge Raad reeds toen bekend was dat een geautomatiseerd informatiesysteem in gebruik was genomen - thans Verwijs Index personen (VIP) - dat het mogelijk maakte na te gaan of de verdachte gedetineerd was ongeacht de titel van vrijheidsbeneming.

27. Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat de in nr. 13 en 14 genoemde gegevens aan de beslissing in cassatie ten grondslag kunnen worden gelegd en - behoudens deugdelijk tegenspreken bij Borgers-brief - doelmatigheidshalve(15) en overeenkomstig het bepaalde in art. 440 lid 2, eerste volzin, Sv(16) dienen te leiden tot de conclusie dat het middel tevergeefs is voorgedragen. Een nieuw onderzoek naar de feiten is dan immers niet noodzakelijk.

28. Het tweede middel bevat de klacht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, nu het Openbaar Ministerie bij de betekening van de verstekmededeling als bedoeld in art. 366 Sv niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

30. In de toelichting op het middel wordt er over geklaagd dat de redelijke termijn voor berechting is overschreden, nu het Openbaar Ministerie niet heeft getracht de mededeling uitspraak binnen een jaar rechtsgeldig te betekenen.

32. De verstekmededeling is niet binnen een jaar na de uitspraak van het Hof rechtsgeldig betekend, nu de verstekmededeling pas ruim twee jaar na de bestreden uitspraak in persoon is uitgereikt aan de verdachte. Dat brengt mee dat de hiervoor onder 31 weergegeven regel, inhoudende dat in de daar genoemde gevallen in elk geval geen sprake is van schending van de redelijke termijn, hier niet van toepassing is.

33. De verdachte is vanaf 29 november 1999 op geen enkel moment ingeschreven geweest in de basisadministratie persoonsgegevens van enige gemeente in Nederland, terwijl van de verdachte evenmin een woon- of verblijfplaats bekend was. Het Openbaar Ministerie heeft ruim vijf maanden na de bestreden uitspraak een verzoek gedaan om over te gaan tot signalering van de verdachte en dit verzoek negen maanden na de bestreden uitspraak herhaald. Voorts heeft het Openbaar Ministerie vier maanden na de bestreden uitspraak getracht te achterhalen of de verdachte inmiddels in de basisadministratie persoonsgegevens was opgenomen en dit een jaar en elf maanden na de bestreden uitspraak nogmaals geprobeerd.(18)

34. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de vertraging die is opgetreden vanaf de datum waarop de bestreden uitspraak is gedaan valt toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft bij de betekening van de verstekmededeling als bedoeld in art. 366 Sv derhalve de nodige voortvarendheid betracht, zodat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

35. Dat laatste is alleen anders indien van de verdachte wel een adres in het buitenland bekend was en toezending aan dat adres ertoe had kunnen leiden dat de verdachte eerder op de hoogte was geraakt van het arrest van het Hof dan thans het geval is. Onder omstandigheden had dat zelfs kunnen leiden tot een uitreiking die als betekening in persoon had dienen te worden aangemerkt.(19)

36. Nu het in casu gaat om de vraag of de redelijke termijn is overschreden tussen de periode waarin het arrest is gewezen en de betekening van de verstekmededeling noopt dit in cassatie tot een onderzoek naar de vraag of van de verdachte na diens veroordeling een adres in het buitenland bekend is geraakt. Uit het onderzoek dat is gedaan met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435 lid 1 Sv volgt dat dat niet het geval is. Het in nr. 5 onder l genoemde, via het systeem van de Verwijs Index personen (VIP) verkregen GBA-overzicht d.d. 15 december 2005 houdt immers in dat de verdachte op 29 december 1999 is vertrokken naar Marokko zonder dat daarbij een adres in Marokko is vermeld. Daarbij teken ik aan dat zoals mij uit ambtshalve verkregen inlichtingen is gebleken VIP sinds 1 juni 2005 ook de bij de GBA bekende adressen in het buitenland aanlevert.

37. Het middel faalt.

38. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG