Parket bij de Hoge Raad, 22-12-2006, AY8050, C05/188HR

C05/188HR

mr. Keus

Zitting 8 september 2006

Chronisch Zieken en Gehandicapten Raad Nederland en 39 anderen

(hierna: CZGR c.s.)

eisers tot cassatie

1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)

(hierna: de Staat)

2. Transvision B.V.

(hierna: Transvision)

verweerders in cassatie

1.2 Omdat er behoefte was aan (vergoeding van) bovenregionaal vervoer voor gehandicapten en dit bovenregionaal vervoer niet tot de zorgplicht van de gemeenten behoort, heeft de Staat in 1999 een overeenkomst gesloten met vervoerbedrijf ConneXXion om per 1 juli 1999 het zogenaamde TraXX-vervoer uit te voeren. Uitgangspunt van deze overeenkomst was dat gehandicapten met het openbaar vervoer zouden reizen. ConneXXion organiseerde dat vervoer en wel zo dat een gehandicapte met de taxi naar een station werd vervoerd, met de trein naar de plaats van bestemming reisde en vervolgens weer per taxi naar de eindbestemming werd vervoerd. ConneXXion bepaalde tevens welke vervoervoorzieningen noodzakelijk waren als de gehandicapte niet per trein kon reizen en verzorgde dat vervoer. Aan de gehandicapte werden de kosten in rekening gebracht die zouden zijn gemaakt als met het reguliere openbaar vervoer zou zijn gereisd; de rest van de kosten werd door de Staat gedragen. Er gold geen limiet voor het aantal kilometers dat een gehandicapte tegen openbaarvervoertarief kon reizen.

De overeenkomst met ConneXXion was van beperkte duur. Zij gold aanvankelijk tot 1 april 2002 en is verlengd tot 1 oktober 2002. Daarna is een aanvullende overeenkomst met ConneXXion gesloten met een looptijd tot 1 april 2004.

1.5 CZGR c.s. hebben de Staat en Transvision op 16 juni 2004 in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard en (zakelijk weergegeven) gevorderd:

- primair dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat gehandicapten zich bij gebruikmaking van het Valyssysteem voor bovenregionaal vervoer over een onbeperkt aantal kilometers per jaar tegen een tarief van € 0,16 per kilometer kunnen verplaatsen, zulks onder bepaling dat de Staat en Transvision de gehandicapten daartoe in staat moeten stellen en dat de Staat dit aan Transvision moet vergoeden,

- subsidiair dat de voorzieningenrechter de Staat zal opdragen met CZGR c.s. in overleg te treden teneinde een systeem voor bovenregionaal vervoer voor gehandicapten tot stand te brengen waarin het gebruik van dat systeem niet is gebonden aan een kilometerbeperking en dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat in de periode gedurende welke zo'n systeem er nog niet is, een regeling zoals primair gevorderd geldt,

- meer subsidiair dat de voorzieningenrechter de Staat zal opdragen met CZGR c.s. in overleg te treden teneinde een systeem voor bovenregionaal vervoer tot stand te brengen waarin het gebruik van dat systeem niet aan een kilometerbeperking is gebonden(2).

1.6 CZGR c.s. hebben aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd:

- de Staat handelt, door de invoering van het Valyssysteem met een vervoertarief van € 0,16 dat hoger is dan het voor niet-gehandicapten geldende openbaarvervoertarief en duurder dan TraXX, met een kilometerlimiet (ook voor gehandicapten die niet met het openbaar vervoer kunnen reizen) en met een redelijkerwijze niet op te brengen tarief van € 1,25, in strijd met het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Grondwet, art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR en art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de bewegingsvrijheid (art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM j° art. 14 EVRM, art. 2 Vierde Protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR) en het recht op het ongestoord genot van eigendom (art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM j° art. 14 EVRM);

- de overeenkomst tussen de Staat en Transvision bevat, waar het betreft de ten behoeve van de gehandicapten te leveren prestaties, derdenbedingen als bedoeld in art. 6:253 BW, waardoor de Valyspashouders op de voet van art. 6:254 BW bij de overeenkomst partij zijn. Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW is de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel die het jaarlijkse aantal tegen het tarief van € 0,16 te reizen kilometers beperkt, niet van toepassing, omdat die regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De overeenkomst moet daarom zonder de limitering worden gelezen(3).

De Staat en Transvision hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 CZGR c.s. hebben bij dagvaarding van 28 juli 2004, tevens houdende hun grieven, (spoed)appel van het vonnis van de voorzieningenrechter bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. De Staat en Transvision hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft de Staat zijnerzijds incidenteel appel ingesteld(4). In het incidenteel appel hebben CZGR c.s. zich gemotiveerd verweerd.

In het principale appel zijn CZGR c.s. opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter:

- dat de Staat in dezen een ruime mate van beleidsvrijheid heeft,

- dat een zeer terughoudende toetsing dient plaats te vinden - te meer daar het een kort geding betreft -;

- dat het Valyssysteem (in samenhang met de andere bestaande vervoervoorzieningen) in de behoefte van het merendeel van de betrokken personen voorziet;

- dat geen van de aangehaalde grondrechten betrekking heeft op hetgeen in de onderhavige procedure aan de orde is;

- dat niet uit de verdragsrechtelijke en grondrechtelijke bepalingen voortvloeit dat gehandicapten in alle gevallen in staat moeten worden gesteld om geen andere beperkingen bij het bovenregionaal reizen te ondervinden dan rechtstreeks uit hun handicap voortvloeit en dat een regulering (met bijvoorbeeld een maximering) op zichzelf geoorloofd moet worden geacht(5).

De Staat is met zijn incidentele grieven opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het twijfelachtig is of de absolute maxima van 450 respectievelijk 900 kilometer in voldoende mate en in ieder individueel geval recht doen aan de opdracht die de Grondwet en verdragen de Staat opleggen en tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken compensatie van de proceskosten(6).

6. Er is ook geen sprake van een inbreuk op ongestoord genot van eigendom, zoals bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. De geboden aanspraak op reductie van het taxitarief zoals dat binnen het TraXXsysteem (tot 1 april 2004) bestond, kan niet worden aangemerkt als eigendom in de (ruime) zin van artikel 1 van genoemd Protocol. Het bedrag dat de Staat bijlegde voor de taxidiensten was per gehandicapte en per jaar verschillend en direct afhankelijk van het aantal kilometers dat de gehandicapte in dat jaar reed. Gehandicapten hadden vóór het gebruik van het vervoer geen aanspraak op een bepaalde vervoersuitkering. Zij kregen geen tegemoetkoming voor een vastgelegde hoeveelheid kilometers, ongeacht gebruik en zij konden ook geen reiskilometers of kilometervergoedingen verhandelen bij niet gebruik.

Door invoering van het Valyssysteem is ook niet een concrete aanspraak die op grond van reeds verleende diensten achteraf zou kunnen bestaan, ontnomen."

Inleiding

2.1 Alvorens de klachten van het cassatiemiddel te bespreken, wijs ik erop dat het hof, partijen en de door CZGR c.s. geraadpleegde deskundigen de grond- en mensenrechtelijke vragen in verband met de introductie van het Valyssysteem, en vooral die welke met art. 8 EVRM samenhangen, niet steeds vanuit hetzelfde perspectief hebben benaderd. Vooral uit de uiteenlopende betekenis die het hof, partijen en de door CZGR c.s. geraadpleegde deskundigen aan het voorheen geldende TraXXsysteem hebben toegekend, blijkt een verschil van inzicht over de vraag of het geschil moet worden geplaatst in de sleutel van de negatieve verplichting zich van inbreuken op de betrokken grondrechten te onthouden, dan wel van de positieve verplichting aan de (verdere) verwerkelijking van de betrokken grondrechten bij te dragen.

De Staat en Transvision hebben onmiskenbaar voor die laatste invalshoek gekozen. Zo stellen de mrs. Snijders en Teuben zich in hun schriftelijke toelichting onder 2.13 zelfs op het standpunt dat het in dit geschil "in wezen om een sociaal grondrecht" gaat.

CZGR c.s. lijken daarentegen van de eerste invalshoek uit te gaan. Hier kan bijvoorbeeld worden verwezen naar de repliek van mr. Duk, waarin onder 5 wordt gesteld:

Met die benadering is ook in overeenstemming dat CZGR c.s. in cassatie klagen dat de vervanging van het TraXXsysteem door een systeem dat door een lager voorzieningenniveau wordt gekenmerkt, in overeenstemming dient te zijn met de "terzake te hanteren eisen van, onder meer, zakelijke rechtvaardiging (legitimiteit) en proportionaliteit" (zie cassatiedagvaarding, p. 7), welke eisen, zoals hierna nog aan de orde komt, in het bijzonder voor de rechtvaardiging van het verzaken van een negatieve verplichting van belang zijn.

Ook de door CZGR c.s. geraadpleegde deskundigen volgen niet steeds dezelfde benadering. Zo stelt prof. O. De Schutter in zijn "supplementary brief" (p. 2/3) van 15 januari 2006 voorop dat, anders dan het hof kennelijk veronderstelde, zijn eerste advies niet ertoe strekte dat het TraXXsysteem had moeten worden gehandhaafd. Integendeel: volgens prof. De Schutter in zijn "supplementary brief" gold dat "(...) after the period during which the agreement between the State and ConneXXionn was in force, the State could have adopted any scheme for the public interregional transportation of persons with disabilities, provided that the following conditions are respected by the scheme:", waarna hij (op p. 3) drie eisen formuleert, die geheel losstaan van (het voorzieningenniveau van) het voorheen geldende TraXXsysteem. Dat prof. De Schutter althans in zijn "supplementary brief" het spoor van de positieve verplichting volgt, blijkt ook daar waar hij (op p. 2) refereert aan de rechtspraak volgens welke het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in verband met art. 8 EVRM "did not exclude that there could be a positive obligation imposed on the state authorities to ensure that individuals may have access to other locations than their own" en waar hij (in termen van een dergelijke positieve verplichting) spreekt van "solutions the State may or may not develop in order to ensure the fulfilment of this right (de in art. 8 EVRM vervatte rechten; LK)". Opmerkelijk is ten slotte dat, waar uit het eerste advies nog kon worden afgeleid dat ook prof. De Schutter een schending van een negatieve verplichting voor ogen had, hij dat eerste advies (op p. 6 van de "supplementary brief") aanzienlijk heeft gerelativeerd(8). Prof. F. van Hoof volgt (ook in zijn aanvullend advies) het spoor van de geschonden negatieve verplichting; zo stelt hij op p. 2 van zijn aanvullende advies van januari 2006: "In het licht van het voorgaande is evident dat vervanging van het TraXX systeem door het Valys systeem een inbreuk ("interference") vormt op de in artikel 8 (1) vervatte rechten van gehandicapten."

Het hof heeft in het bestreden arrest mijns inziens voor de invalshoek van het al dan niet bestaan van een positieve verplichting gekozen. Daarop wijst reeds de openingszin van rov. 5.1: "Het recht op gelijke behandeling (en daarmee samenhangend, het gebod om ongelijke gevallen ongelijk te behandelen naar de mate van ongelijkheid), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het respect voor het privé- en gezinsleven en de bewegingsvrijheid scheppen geen verplichting tot het treffen van een door de Staat gefinancierde voorziening voor bovenregionaal vervoer en verbieden de Staat niet om - binnen of buiten het Valyssysteem - alleen een deel van de kilometers die gehandicapten bovenregionaal sociaal recreatief met de taxi willen reizen financieel te ondersteunen."

2.2 Het is naar mijn mening om een aantal redenen niet onverschillig voor welke benadering (die van de negatieve, dan wel de positieve verplichting) wordt gekozen.

In de eerste plaats verschillen de kaders waarbinnen de toelaatbaarheid van het nalaten van een positieve actie enerzijds en van een inbreuk op een negatieve verplichting ("interference") anderzijds moeten worden beoordeeld. De (goeddeels op art. 8 EVRM betrekking hebbende) rechtspraak van het EHRM waarin de notie van de positieve verplichting is ontwikkeld, onderscheidde aanvankelijk scherp tussen de beoordeling van positieve maatregelen (of het uitblijven daarvan), waarvoor een "fair balance"-test werd ontwikkeld, en de beoordeling van "interferences", die (onverminderd) aan de hand van de (strenge,) in art. 8 lid 2 EVRM genoemde criteria diende te geschieden. Art. 8 lid 2 en de daarin genoemde criteria waren in die benadering slechts voor de reikwijdte van de uit art. 8 EVRM voortvloeiende negatieve verplichtingen van belang. In latere rechtspraak heeft het EHRM, vooral omdat bleek dat niet steeds scherp tussen de uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve en negatieve verplichtingen kon worden onderscheiden, weliswaar ook de verschillen in beoordeling gerelativeerd, in het bijzonder door te benadrukken dat de daarbij toepasselijke "principles" "similar" zijn(9). Daarmee is echter niet gezegd dat het nalaten van een positieve actie enerzijds en een "interference" anderzijds op identieke wijze dienen te worden beoordeeld en dat in het bijzonder de criteria van art. 8 lid 2 EVRM bij de beoordeling van bestaan en reikwijdte van mogelijke positieve verplichtingen eenzelfde (dwingende) rol als bij de beoordeling van "interferences" zouden spelen. In een inmiddels vaste rechtspraak pleegt het EHRM het aldus uit te drukken dat in het kader van de "fair balance"-test waaraan bestaan en reikwijdte van een positieve verplichting dienen te worden onderworpen, de criteria van art. 8 lid 2 EVRM slechts van een zekere relevantie kunnen zijn. Aldus bijvoorbeeld in de recente uitspraak in de zaak Dickson/Verenigd Koninkrijk van 18 april 2006, nr. 44362/04, RvdW 2006, 581, EHCR 2006, 74, m.nt. Brems:

Dat het EHRM de nakoming van negatieve en positieve verplichtingen niet steeds met eenzelfde gestrengheid toetst, wordt - althans naar mijn waarneming - ook bevestigd door het gegeven dat het EHRM, ondanks de principiële aanvaarding van de notie van de positieve verplichting, daaraan ontleende aanspraken maar zelden honoreert.

In de tweede plaats acht ik het van belang dat het EHRM in geval van (beweerde) positieve verplichtingen zeer streng is bij de beoordeling van het verband tussen het verlangde overheidsoptreden en de door art. 8 EVRM beschermde rechten. Dat het verlangde overheidsoptreden in algemene zin aan de sociale contacten van betrokkenen kan bijdragen, volstaat niet om een uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichting aan te nemen. Het EHRM verlangt een "direct and immediate link" tussen de verlangde maatregel en het privé-leven van betrokkene. Een dergelijk verband ontbrak in de zaak Botta/Italië, waarin Botta stelde dat hij vanwege zijn handicap op door de overheid te treffen faciliteiten was aangewezen om (ook) tijdens zijn te Lido degli Estensi doorgebrachte vakanties toegang tot het strand en de zee aldaar te hebben. In zijn uitspraak van 24 februari 1998, nr. 153/1996/772/973, ECHR 1998-I, JB 1998, 70, m.nt. AWH, NJ 1999, 691, m.nt. EJD, besliste het EHRM:

"34. The Court has held that a State has obligations of this type where it has found a direct and immediate link between the measures sought by an applicant and the latter's private and/or family life.(...)

35. In the instant case, however, the right asserted by Mr Botta, namely the right to gain access to the beach and the sea at a place distant from his normal place of residence during his holidays, concerns interpersonal relations of such broad and indeterminate scope that there can be no conceivable direct link between the measures the State was urged to take in order to make good the omissions of the private bathing establishments and the applicant's private life.

Accordingly, Article 8 is not applicable."

Het EHRM oordeelde in vergelijkbare zin in zijn ontvankelijkheidsbeslissing van 14 mei 2002 in de zaak Zehnalova en Zehnal/Tsjechië, nr. 38621/97, ECHR 2002-V, over de vanwege de handicap van Zehnalova voor haar slechte toegankelijkheid van veel openbare gebouwen in haar woonplaats.

In de derde plaats is van belang dat, waar het EHRM bij de beoordeling van zowel negatieve als positieve verplichtingen de lidstaten "a certain margin of appreciation" toekent, zijn rechtspraak er geen twijfel over laat bestaan dat die beleidsvrijheid het grootst is in verband met positieve verplichtingen waarvan de nakoming beslag op de openbare middelen legt en de vaststelling van politieke en budgettaire prioriteiten vergt. Zo overwoog het EHRM in zijn ontvankelijkheidsbeslissing van 14 januari 2005 in de zaak Pentiacova e.a./Moldavië, nr. 14462/03, EHRC 2005, 33, m.nt. Hendriks:

2.3 Naar ik meen heeft het hof het onderhavige geschil terecht in de sleutel (van het bestaan en de reikwijdte) van een positieve verplichting geplaatst. Dat voor de introductie van het Valyssysteem gedurende enige tijd een ander en voor de gebruiker voordeliger systeem (het TraXXsysteem) heeft gegolden, doet daaraan niet af. In een situatie waarin een lidstaat, zonder dat een positieve verplichting hem daartoe dwong, een maatregel heeft getroffen die aan de verwerkelijking van een in het EVRM vervat grondrecht zou kunnen bijdragen, kan mijns inziens niet worden aanvaard dat die lidstaat, binnen de ruimte die de voorwaarde van een "fair balance" hem biedt, daarvan niet geheel of ten dele zou mogen terugkomen, slechts omdat een uit de status quo voortvloeiende, verdergaande verplichting zich daartegen zou verzetten.

Wanneer van een "fair balance" sprake is (en daarmee: welke de reikwijdte van een eventuele positieve verplichting is), is niet afhankelijk van de (mate van) uitvoering die de lidstaat reeds aan de betrokken maatregel heeft gegeven. Weliswaar kan het feit dat een bepaalde maatregel is getroffen onder omstandigheden grond bieden aan het vermoeden dat daarmee (althans in de visie van de overheid) een "fair balance" is bewerkstelligd(10), maar anderzijds kan juist uit de ervaring met de uitvoering van een dergelijke, reeds getroffen maatregel blijken dat een "fair balance" (hetzij ten detrimente van de verwerkelijking van het betrokken grondrecht, hetzij ten detrimente van de andere betrokken belangen) in werkelijkheid nog ontbreekt. Dat een lidstaat al stappen heeft gezet die met de verwerkelijking van een grondrecht in verband kunnen worden gebracht, verandert mijns inziens niets aan de toe te passen test van een "fair balance", waaraan ook de volgende stappen (met inbegrip van een eventuele stap terug) moeten worden onderworpen.

Evenmin zie ik grond voor de gedachte dat, voor zover reeds stappen ter verdere verwerkelijking van een grondrecht zijn gezet, het regime van de positieve verplichting onmiddellijk voor dat van de negatieve verplichting (met de daaraan verbonden, strengere beoordeling van derogaties) zou moeten wijken. Het afwijkende kader voor de beoordeling van positieve verplichtingen verliest immers niet met iedere, door de overheid gezette stap zijn ratio, zeker niet in een situatie als de onderhavige, waarin budgettaire ruimte en prioriteiten (waarvan het EHRM de relevantie in verband met het bestaan en de reikwijdte van positieve verplichtingen heeft erkend) ook elke volgende stap in belangrijke mate bepalen. Overigens meen ik dat, naarmate een bepaalde maatregel het stadium van (budgettair) "inregelen" is ontgroeid en zich politiek, juridisch (dit laatste bijvoorbeeld in de vorm van een wettelijke aanspraak) en maatschappelijk heeft "gezet", ook in die zin dat hij tot een voor budgettaire overwegingen in beginsel onaantastbare vanzelfsprekendheid is geworden, het toetsingskader kan verschuiven en dat in zo'n geval maatregelen die aan het bereikte voorzieningenniveau afbreuk doen, wellicht aan de strenge criteria van onder meer art. 8 lid 2 EVRM moeten worden getoetst. In het bestreden oordeel van het hof ligt mijns inziens echter besloten dat een dergelijk stadium in het gegeven geval nog niet was bereikt.

Bespreking van de klachten

2.5 De eerste klacht(13) richt zich tegen het oordeel van het hof in (de hiervóór reeds onder 1.10 geciteerde) rov. 4.1 en betoogt dat het hof heeft miskend dat de vorderingen van CZGR c.s. niet zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de Staat met het Valyssysteem heeft ingegrepen in een bestaande overeenkomst over het TraXXsysteem. Met de (motiverings)klacht betogen CZGR c.s. dat hun stellingen hierop berusten dat bij de beoordeling of sprake is van schending van de door hen ingeroepen bepalingen, met name van art. 8 EVRM, niet buiten beschouwing kan blijven dat vóór het Valyssysteem het TraXXsysteem gold en dat dat eerdere systeem niet voorzag in de absolute limitering van de vervoersvoorzieningen voor chronisch zieken en gehandicapten, tegen welke limitering in dit geding door CZGR c.s. wordt opgekomen. Naar de klacht betoogt is dan ook niet, zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld, van (doorslaggevend) belang of na afloop van de overeenkomst met ConneXXion een mogelijkheid bleef bestaan voor chronisch zieken en gehandicapten om tegen gereduceerd tarief met de taxi te reizen, maar of de beperkingen die met het Valyssysteem zijn aangebracht ten opzichte van de tot dan bestaande situatie, de door CZGR c.s. ingeroepen inbreuken op grondrechten opleveren.

2.6 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat niets erop wijst dat het hof zou hebben miskend dat het TraXXsysteem belanghebbenden ruimere aanspraken bood dan het Valyssysteem en dat CZGR c.s. hun vorderingen mede daarop hebben gebaseerd. Zo heeft het hof in rov. 1.2 de (ruimere) aanspraken op grond van het op 1 april 2004 geëxpireerde TraXXsysteem gedetailleerd beschreven en daarbij ook uitdrukkelijk vermeld dat géén limiet gold voor het aantal kilometers dat een gehandicapte tegen openbaarvervoertarief kon reizen (p. 5 van het bestreden arrest, 4e/5e regel). Evenmin biedt het bestreden arrest aanknopingspunten voor de gedachte dat het hof de ruimere aanspraken ingevolge het TraXXsysteem niet bij de toetsing aan de door CZGR c.s. ingeroepen grondrechten zou hebben betrokken. Zo heeft het hof zich in rov. 6 uitdrukkelijk rekenschap gegeven van de vraag of, in verband met de beweerde inbreuk op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, de ingevolge het TraXXsysteem tot 1 april 2004 bestaande (ruimere) aanspraken als eigendom in de zin van die bepaling kunnen worden aangemerkt. Met betrekking tot de andere ingeroepen grondrechten (het recht op gelijke behandeling, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het respect voor het privé- en gezinsleven en de bewegingsvrijheid) heeft het hof in rov. 5.1 geoordeeld dat deze géén verplichting voor de Staat scheppen om ten behoeve van gehandicapten in ongelimiteerd, door de Staat gefinancierd bovenregionaal vervoer te voorzien (en dus kennelijk evenmin een verplichting scheppen om een in de benadering van het hof onverplicht getroffen voorziening ter zake onverkort te handhaven).

Dat het hof aanleiding heeft gezien te benadrukken dat de Staat met het Valyssysteem niet in een (bestaande) overeenkomst ter zake van het TraXXsysteem heeft ingegrepen, acht ik intussen niet onbegrijpelijk. De door CZGR c.s. en hun deskundigen prof. Van Hoof(14) en prof. De Schutter(15) gebruikte terminologie ("vervanging"(16) - "substitution"(17) - van het bestaande(18) TraXXvervoersysteem door het Valyssysteem, "afschaffing"(19) van TraXX en invoering van Valys, de Staat die "een einde (heeft) gemaakt"(20) aan het TraXXsysteem) sluit althans de mogelijkheid van een dergelijke ingreep door de Staat in. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof buiten twijfel heeft willen stellen dat van een dergelijke ingreep in werkelijkheid geen sprake was, al was het maar omdat het gegeven van een (mogelijk met het verbintenissenrecht strijdige) ingreep in de lopende TraXXovereenkomst tot een andere beoordeling van de vorderingen van CZGR c.s. had kunnen leiden, zeker als ook de gebruikers van het TraXXsysteem als partij bij die overeenkomst waren te beschouwen. In verband met dit laatste ware te bedenken dat het hof in rov. 8 (die de Valysovereenkomst betreft) niet heeft uitgesloten dat een overeenkomst als de TraXXovereenkomst derdenbedingen ten behoeve van de gebruikers omvat.

2.8 De klacht dat het hof had moeten onderzoeken of het vervangen van het TraXXsysteem door het Valyssysteem in overeenstemming is met de eisen van, onder meer, zakelijke rechtvaardiging (legitimiteit) en proportionaliteit, kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Waar het hof het geschil in rov. 5.1 heeft geplaatst in de sleutel van een mogelijke positieve verplichting, is het toetsingskader ("fair balance"), ondanks de hiervóór (onder 2.2) bedoelde relativering door het EHRM van de daartussen bestaande verschillen, een ander toetsingskader dan dat waarvan de klacht kennelijk uitgaat ("zakelijke rechtvaardiging (legitimiteit) en proportionaliteit").

Overigens deel ik niet de opvatting van CZGR c.s. dat de benadering van het hof zo absoluut is dat daarin ten onrechte geen ruimte voor een positieve verplichting wordt gelaten (zie in die zin onder meer de repliek van mr. Duk onder 5). Ik lees rov. 5.1 aldus, dat de daarin vervatte beschouwingen zijn toegespitst op het (niet) bestaan van een positieve verplichting tot het treffen van de door CZGR c.s. gevorderde voorziening, die in het bijzonder door een aanspraak op bovenregionaal taxivervoer over een onbeperkt aantal kilometers per jaar wordt gekenmerkt(22), en dat het hof andere positieve verplichtingen daarin niet categorisch heeft uitgesloten. Aan CZGR c.s. kan weliswaar worden toegegeven dat uit de eerste volzin van rov. 5.1 niet duidelijk blijkt waarom het hof een uit de ingeroepen bepalingen voortvloeiende positieve verplichting tot het treffen van de gevorderde voorziening heeft afgewezen, maar het vervolg van rov. 5.1 impliceert naar mijn mening dat het hof de wel getroffen, gelimiteerde voorziening, voor zover tussen deze voorziening en de door CZGR c.s. ingeroepen grondrechten al een "direct and immediate link" kan worden gelegd, niet onmiskenbaar met het vereiste van een "fair balance" in strijd heeft geacht(23). Dat laatste is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de ruime "margin of appreciation" die het EHRM de lidstaten bij het nemen van positieve maatregelen met belangrijke budgettaire consequenties gunt. Overigens verdient het in dit verband opmerking dat CZGR c.s. in cassatie niet aan de orde hebben gesteld of het hof zich als kortgedingrechter heeft mogen beperken tot een toetsing of de getroffen voorziening met het oog op de ingeroepen grondrechten al dan niet "evident onredelijk of onmiskenbaar onrechtmatig" is(24). Een dergelijke klacht lees ik niet in de cassatiedagvaarding, ook niet aan het slot van de eerste volle alinea van p. 9, waar CZGR c.s. zich op het standpunt stellen dat aan hun opvatting dat het bestreden oordeel onvoldoende met redenen is omkleed, niet afdoet dat dit oordeel in kort geding is gegeven.

2.10 Voor zover CZGR c.s. klagen dat het (volledig) ontbreken van een "hardheidsclausule" ten aanzien van de gehanteerde maxima een rol kan spelen bij het rechterlijke oordeel over de rechtmatigheid, stel ik voorop dat het hof niet in andere zin heeft geoordeeld. Het hof heeft niet geoordeeld dat het ontbreken van een "hardheidsclausule" bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de getroffen voorziening geen rol kan spelen, maar dat (in dit geval) het ontbreken van een dergelijke clausule "evenmin (maakt) dat de kilometerlimiet in (het) Valyssysteem jegens hen onmiskenbaar onrechtmatig is". Ook in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Overigens rijst de vraag of CZGR c.s. wel voldoende belang bij hun klacht met betrekking tot het ontbreken van een "hardheidsclausule" hebben. De vorderingen van CZGR c.s. zijn immers niet op het treffen van een gelimiteerde voorziening met een "hardheidsclausule", maar op een voorziening zonder kilometerbeperking gericht. Voorts hebben CZGR c.s. zich in de cassatiedagvaarding (op p. 8, eerste alinea) uitdrukkelijk aangesloten bij de overwegingen dienaangaande van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, die in verband met het ontbreken van een "hardheidsclausule" weliswaar van een "vermoedelijke strijdigheid met grond- en verdragsrechten" heeft gesproken (rov. 3.7 van het vonnis in eerste aanleg), maar in die "vermoedelijke strijdigheid" géén grond voor toewijzing van de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire vordering heeft gezien (de rov. 3.8-3.10 van het vonnis in eerste aanleg).

Bij dit alles moet aan CZGR c.s. worden toegegeven dat in de rechtspraak van het EHRM de mogelijkheid van een individuele beoordeling een niet onbelangrijke rol speelt bij de vaststelling van het bestaan en de reikwijdte van uit art. 8 EVRM voortvloeiende, positieve verplichtingen. Ik verwijs naar de al eerder aangehaalde uitspraak van 6 april 2006 in de zaak Dickson/Verenigd Koninkrijk, waarin een mogelijke positieve verplichting tot het beschikbaar stellen van faciliteiten voor kunstmatige inseminatie aan gedetineerden aan de orde was. Daarin overwoog het EHRM:

2.11 De derde klacht(25) betoogt dat het oordeel van het hof in de rov. 5.1 en 6 in het licht van de stellingen van CZGR c.s. in zowel eerste aanleg als hoger beroep onvoldoende is gemotiveerd. De klacht verwijst naar de volgende stellingen van CZGR c.s.:

- de inleidende dagvaarding onder 63-112;

- de twee deskundigenoordelen, overgelegd als de prod. XXXV en XXXVI(26) in eerste aanleg;

- pleitnota zijdens CZGR c.s. van 29 juni 2004 onder 41-70;

- dagvaarding in hoger beroep onder 64-69 en onder 82-127;

- memorie van antwoord in incidenteel appel onder 18-24;

- pleitnota zijdens CZGR c.s. van 20 januari 2005 onder IX.

De klacht strekt ten betoge dat het oordeel van het hof in rov. 5.1 aan deze stellingen van CZGR c.s. over, met name, art. 8 (jo art. 14) EVRM onvoldoende recht doet. Dit zou evenzeer gelden voor hetgeen in rov. 6 naar aanleiding van het beroep op art. 1 Eerste Protocol wordt overwogen, omdat wat het hof te dien aanzien heeft overwogen niet, en zeker niet noodzakelijk, afdoet aan het feit dat in dit geval van "eigendom" in de zin van dat Protocol en daarmee van een aantasting daarvan door de gewraakte systeemwijziging kan worden gesproken. De klacht betoogt verder dat aan een en ander de contractuele vormgeving van het TraXXsysteem niet afdoet, evenmin als de omstandigheid dat het ter zake gesloten contract er niet een voor onbepaalde tijd was.

2.13 Aan zijn oordeel dat de geboden aanspraak op reductie van het taxitarief zoals dat binnen het TraXXsysteem (tot 1 april 2004) bestond, niet als eigendom in de ruime zin van art. 1 Eerste Protocol kan worden aangemerkt en dat er dus ook geen sprake is van een inbreuk op ongestoord genot van eigendom, zoals in die bepaling bedoeld, heeft het hof in rov. 6 de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

- het bedrag dat de Staat bijlegde voor de taxidiensten was per gehandicapte en per jaar verschillend en direct afhankelijk van het aantal kilometers dat de gehandicapte in dat jaar reed;

- gehandicapten hadden vóór het gebruik van het vervoer geen aanspraak op een bepaalde vervoersuitkering;

- gehandicapten kregen geen tegemoetkoming voor een vastgelegde hoeveelheid kilometers ongeacht gebruik;

- bij niet gebruik konden zij ook geen reiskilometers of kilometervergoedingen verhandelen;

- door de invoering van het Valyssysteem is ook niet een concrete aanspraak die op grond van reeds verleende diensten achteraf zou kunnen bestaan, ontnomen.

CZGR c.s. klagen mede dat het oordeel in rov. 6 onvoldoende is gemotiveerd, omdat de overwegingen van het hof niet (noodzakelijk) afdoen aan het feit dat in dit geval van "eigendom" in de zin van art. 1 Eerste Protocol en (daarmee) van een aantasting daarvan door de gewraakte systeemwijziging kan worden gesproken.

"74. The Court reiterates the principles that have been established by the case-law of the Court under Article 1 of Protocol No. 1 and that it has recently stated in its Kopecký v. Slovakia judgment ([GC], no. 44912/98, § 35, ECHR 2004-...):

(...)

(c) An applicant can allege a violation of Article 1 of Protocol No. 1 only in so far as the impugned decisions related to his "possessions" within the meaning of this provision. "Possessions" can be either "existing possessions" or assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he or she has at least a "legitimate expectation" of obtaining effective enjoyment of a property right. By way of contrast, the hope of recognition of a property right which it has been impossible to exercise effectively cannot be considered a "possession" within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1, nor can a conditional claim which lapses as a result of the non-fulfilment of the condition (see Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany [GC], no. 42527/98, §§ 82 and 83, ECHR 2001-VIII, and Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic (dec.) [GC], no. 39794/98, § 69, ECHR 2002-VII)."

2.15 Het hof lijkt met de in rov. 6 aangevoerde argumenten een zwaar accent te hebben gelegd op het feit dat in het TraXXsysteem eerst daadwerkelijk gebruik van de voorziening een concrete aanspraak voor de gebruiker deed ontstaan. Voor zover het hof daarop (wellicht met het oog op de Straatsburgse jurisprudentie inzake "conditional claims" en "future earnings") heeft willen baseren dat, vóórdat daadwerkelijk van de voorziening van het TraXXsysteem gebruik werd gemaakt, van "possessions" in de zin van art. 1 Eerste Protocol geen sprake was, deel ik de opvatting van het middel dat hetgeen het hof in rov. 6 heeft aangevoerd, niet noodzakelijkerwijs aan een kwalificatie als "possessions" in de weg staat. Ook toekomstige inkomsten, mits "an enforceable claim to it exists", kunnen immers binnen het bereik van de bepaling vallen, evenals voorwaardelijke claims, zolang die tenminste niet "lapse(...) as a result of the non-fulfilment of the condition".

Dat de aanspraak per se verhandelbaar of overdraagbaar moet zijn, lijkt mij evenmin uit de rechtspraak van het EHRM voort te vloeien, alhoewel verhandelbaarheid of overdraagbaarheid van de betrokken aanspraak ontegenzeggelijk een sterke aanwijzing voor een (op geld waardeerbare) "possession" in de zin van art. 1 Eerste Protocol vormt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zoals vastgesteld in de rov. 1.2-1.4 van het bestreden arrest.

2 Vgl. de weergave van de vorderingen van CZGR c.s. in rov. 2.1 van het bestreden arrest.

3 Zie voor deze weergave van de grondslagen van de vorderingen rov. 2.2 van het bestreden arrest.

4 Van de zijde van Transvision is geen incidenteel appel ingesteld.

5 Vgl. rov. 3.3 van het bestreden arrest.

6 Vgl. rov. 3.4 van het bestreden arrest.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 mei 2005; het bestreden arrest dateert van 31 maart 2005.

8 De desbetreffende opmerking op p. 4, bovenaan, van het eerste advies (door CZGR c.s. als prod. XXVI in eerste aanleg / f.XXVI in hoger beroep overgelegd) luidde: "(...) What they (the claimants; LK) contest is that an existing scheme (TraXX) has been removed and replaced by another, less satisfactory, scheme for the interregional public transportation of persons with limited mobility. Therefore this modification may be seen, rather than as a failure to fulfil a positive obligation, as an interference with the right to respect for private and family life which persons with disabilities had achieved previously in the Netherlands" (cursiveringen ontleend aan de oorspronkelijke tekst; LK). Volgens de "supplementary brief" was niet bedoeld dat het EVRM was geschonden door het TraXXsysteem niet te verlengen, maar dat "insofar as the TraXX guaranteed a certain degree of autonomy to persons with disabilities, the removal of that scheme and its replacement by a scheme less respectful of that autonomy should be examined under Article 8 ECHR, whether alone or in combination with Article 14 ECHR."

9 Zie, meer uitgebreid, over deze ontwikkeling R.A. Lawson, Positieve verplichtingen onder het EVRM: opkomst en ondergang van de 'fair balance'-test, delen I en II, NJCM-Bulletin 1995, 20-5, p. 558-573, en 20-6, p. 727-750, alsmede de losbladige EVRM R&C, katern 2.2 (2002), Positieve verplichtingen (J. van der Velde), in het bijzonder onder 2.2.4. Van der Velde wijst er (op p. 8-2.2) onder meer op dat, in lijn met de bedoelde rechtspraak, ook met betrekking tot positieve verplichtingen - zij het meer specifiek in het kader van de "margin of appreciation" - veelal wordt onderzocht of er sprake is van proportionaliteit en welke belangen of doelen in het geding zijn. Een hoge proportionaliteitsstandaard wordt in dat verband echter niet aangelegd. Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR (2002) merkt daarover (op p. 86) op: "A symbiotic relationship between positive obligations and the broader scope of discretion can be illustrated by the manner in which Member States are required to provide specific facilities and services for family reunion. In the Olssson (No 2) case (Olsson/Zweden (nr. 2), 27 november 1992, nr. 74/1991/326/398, Series A nr. 250, pp. 35-36, § 90; LK), the Court noted that where contacts with the natural parents would harm the interests of children guaranteed under Article 8, it was within the discretion of the national authorities to strike a "fair balance". The Strasbourg organs' supervision was limited to determining "whether national authorities have made such efforts to arrange the necessary preparations for reunion as can reasonably be demanded under the special circumstances of each case". It is doubtful whether issues of positive obligation justify the choice of such a low standard of proportionality as applied in national morality or security contexts."

10 Dat lijkt de benadering te zijn van mr. Duk in zijn repliek onder 5: "De vraag is daarmee of de limiteringen voortvloeiend uit de overgang van "TraXX" naar "Valys" gerechtvaardig(d) zijn, nu immers met de oorspronkelijke keuze voor een systeem met de kenmerken van het tot dan geldende TraXX-systeem kennelijk, in de visie van de overheid, een redelijke balans tot stand was gebracht."

11 Zie over die ontwikkeling EVRM R&C, 3.14 (A.W. Heringa en J.H. Gerards), in het bijzonder p. 3.14.3/3.14.4.

12 Het Explanatory Report is te raadplegen op de door de Raad van Europa onderhouden website http://conventions.coe.int. Van belang is vooral randnummer 24, dat luidt als volgt:" The wording of Article 1 reflects a balanced approach to possible positive obligations of the Parties under this provision. This concerns the question to what extent Article 1 obliges the Parties to take measures to prevent discrimination, even where discrimination occurs in relations between private persons (so-called "indirect horizontal effects"). The same question arises as regards measures to remedy instances of discrimination. While such positive obligations cannot be excluded altogether, the prime objective of Article 1 is to embody a negative obligation for the Parties: the obligation not to discriminate against individuals."

13 De eerste klacht is vervat in de overlopende alinea op p. 6/7 van de cassatiedagvaarding.

14 Zijn advies is als prod. XXV in eerste aanleg / f.XXV in hoger beroep overgelegd.

15 Zijn advies is als prod. XXVI in eerste aanleg / f.XXVI in hoger beroep overgelegd.

16 Zie bijv. inleidende dagvaarding onder 17 en de inleiding van het advies van prof. mr. Van Hoof.

17 Zie de inleiding van het advies van prof. O. de Schutter.

18 Zie bijv. inleidende dagvaarding onder 67.

19 Zie bijv. inleidende dagvaarding onder 89.

20 Zie de appeldagvaarding van 28 juli 2004 onder 11, tweede alinea.

21 De tweede klacht is vervat in de eerste volle alinea op p. 7 en de overlopende alinea op p. 7/8 van de cassatiedagvaarding.

22 Volgens het hof "scheppen (de door CZGR c.s. ingeroepen grondrechten) geen verplichting tot het treffen van een door de Staat gefinancierde voorziening voor bovenregionaal vervoer en verbieden (zij) de Staat niet om (...) alleen een deel van de kilometers die gehandicapten bovenregionaal sociaal recreatief met de taxi willen reizen financieel te ondersteunen" (rov. 5.1, eerste volzin); voorts heeft het hof (in rov. 5.1, tweede volzin) gesproken van "een (wettelijke) plicht om gehandicapten in staat te stellen zich over een onbeperkt aantal kilometers per jaar te verplaatsen voor bovenregionale, sociaal recreatieve doeleinden, tegen een tarief van hoogstens € 0,16 per kilometer".

23 Zie in het bijzonder de navolgende passage: "De Staat heeft de (politieke) keuze gemaakt om een (gemaximeerd) budget voor gehandicaptenvervoer te reserveren en om een voor iedere gehandicapte gelijkelijk geldende regeling te treffen die binnen dat budget past. Deze vrije beleidskeuze, herhaald wordt dat de regeling noch in formele noch in materiële regelgeving haar grond vindt, is tot stand gekomen in overleg met het parlement, een belangenafweging heeft plaatsgevonden en de uitkomst van een en ander is niet evident onredelijk of onrechtmatig."

24 Zie het slot van het in de vorige voetnoot opgenomen citaat. Een dergelijke, in kort geding te hanteren beperking acht ik in beginsel toelaatbaar, ondanks het supranationale karakter van de beweerdelijk geschonden normen en de daaraan toegekende voorrang. Ik verwijs in dit verband naar mijn bijdrage over de enigszins verwante problematiek van de gelding van het vereiste van onmiskenbare onverbindendheid bij buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht in D.C. Buijs e.a. (red.), Mok-aria (2002), p. 117-129.

25 De derde klacht is vervat in de eerste volle alinea op p. 8 en de overlopende alinea op p. 8/9 van de cassatiedagvaarding.

26 Kennelijk zijn hier bedoeld de prod. XXV en XXVI.

27 Vgl. HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, rov. 3.6.

28 Zie Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 306 in fine, A.E.B. ter Heide, Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken, in WB der Nederlanden (2003), p. 199.

29 Zie onder meer T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief (2005), p. 56-60.

30 Zie T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, a.w., p. 58 en 59.

31 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 november 2004 in de zaak Bruncrona/Finland, nr. 41673/98, EHRC 2005,5, over de (in de ogen van het EHRM) te abrupte beëindiging van een pachtverhouding, nadat betrokkene en zijn rechtsvoorgangers bijna 300 jaar tot het gebruik van de zaak gerechtigd waren geweest; zie voorts de ontvankelijkheidsbeslissing van 10 juli 2002 in de zaak Gratzinger/Tsjechië, nr. 39794/98, ECHR 2002-VII, over een nietig verklaard "debt assignment contract", welke nietigverklaring door de overheid op ontoelaatbare wijze zou zijn bevorderd, onder meer door een lopende procedure met wetgeving met terugwerkende kracht te beïnvloeden.

32 De vierde klacht is vervat in de eerste volle alinea op p. 9 van de cassatiedagvaarding.

33 Zie de in de voetnoten 27 en 28 reeds genoemde rechtspraak en literatuur.

34 De vijfde klacht is vervat in de tweede volle alinea op p. 9 van de cassatiedagvaarding.