Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2007, BA7929, 03314/06

Nr. 03314/06

Mr Machielse

Zitting 19 juni 2007

"1. de besloten vennootschap [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], in Nederland, in het eerste kwartaal van 1997, een jaarloonopgave, - volgens formulier van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer - betreffende het internationaal transportbedrijf [A] B.V., gevestigd op het adres [a-straat 1] te [vestigingsplaats], te weten de jaarloonopgave 1996, zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van het daarin of daarop gestelde, [te dienen], valselijk heeft opgemaakt of doen of laten opmaken, welk valselijk opmaken hierin bestond, dat die besloten vennootschap [A] B.V. en/of haar mededader(s)(2) valselijk in of op die jaarloonopgave 1996 heeft vermeld,

- de sofinummers van 79 werknemers

terwijl in werkelijkheid

- de sofinummers van (aanmerkelijk) meer dan 79 werknemers

had(den) moeten worden verantwoord of vermeld,

zulks met het oogmerk om die jaarloonopgave 1996 als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,

en zulks terwijl hij als bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. tot bovenomschreven strafbaar feit opdracht heeft gegeven en/of feitelijke leiding heeft gegeven aan bovengenoemde verboden gedraging(en);

4.3. De vraag dringt zich op of in het onderhavige geval wel sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van het opzet.

De gedachtegang die in de pleitnota wordt ontvouwd komt erop neer dat het bedrijf van verdachte binnen het kader van een samenwerkingsovereenkomst met Informatica Drenthe stageplaatsen beschikbaar stelde.(4) De vergoedingen aan de stagiaires betroffen uitsluitend reiskostenvergoedingen en geen loon. De pleitnota haalt een groot aantal voorbeelden daarvan aan. Daarnaast zijn uitbetalingen gedaan aan anderen dan stagiaires. Ook hier gaat het om onkostenvergoedingen overeenkomstig de cao, uitbetaald aan mensen die in een soort proefperiode voor het bedrijf werkzaam waren. Ook deze uitbetalingen leveren geen loon op omdat er nog geen arbeidsovereenkomst was. Verdachte, die aan het bedrijf leiding gaf, is er van uitgegaan dat er geen sprake was van loonbetalingen. Daarom zou de jaarloonopgave 1996 niet valselijk zijn opgemaakt (feit 1). Het in art. 225, eerste lid, Sr verlangde opzet zou hebben ontbroken. Ook het in feit 3 (art. 68, tweede lid, (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen) ten laste gelegde opzet zou daarom niet kunnen worden bewezen.

Op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft het hof niet afzonderlijk gereageerd.

Een afzonderlijke redengeving bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan echter achterwege blijven indien de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen, waarin die nadere motivering besloten ligt.(5) De vraag is of zich een dergelijk geval hier voordoet.

(...)

Ingevolge artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen is de werkgever verplicht opgave te doen van het door de werknemers genoten loon. Over de door de werkgever aan de werknemers uitbetaalde lonen behoren namelijk premies sociale verzekeringen te worden afgedragen. Om de hoogte van de af te dragen premies sociale verzekeringen te kunnen vaststellen is de werkgever verplicht na het einde van het kalenderjaar voor iedere werknemer een jaaropgavekaart in te vullen. Van deze jaaropgavekaarten dienen de sofi-nummers, de premielonen sociale verzekeringen en de dagen waarover het loon is genoten te worden ingevuld op een zogenoemde jaarloonopgave. Op deze wijze kunnen het premieplichtig loon en de verschuldigde premies sociale verzekeringen worden vastgesteld. Bij de afdeling loonvaststelling van de Uitvoeringsinstelling GAK Nederland BV worden aan de hand van de opgaven van werkgevers met betrekking tot het loon sociale verzekeringen de premies sociale verzekeringen vastgesteld.

Uit de verklaringen van de (ex-)werknemers is naar voren gekomen dat in 1995, 1996 en/of 1997 een deel van het door de directeur van [A] B.V., [verdachte], uitbetaalde loon niet is verantwoord in de loonadministratie van [A] B.V. De officiële datum van indiensttreding was door ons verbalisanten vast te stellen aan de hand van de aanmelding van de werknemers door de werkgever bij het GAK en aan de hand van de in de personeelsdossiers aanwezige arbeidsovereenkomsten. De betalingen aan de werknemers voor de aanvangsdatum van een dienstverband werden door werkgever [A] BV op overzichtslijsten" Lonen voorschot + afrekeningen" in de kolom "omschrijving" als "stage" geboekt. Aan de gehoorde werknemers zijn tijdens het verhoor deze overzichtlijsten getoond, waarbij zij verklaarden dat zij niet als stagiaire voor [A] hebben gewerkt en de ontvangen bedragen voor hun werkzaamheden als loon beschouwen en niet als stagevergoeding. Uit verklaringen van enkele werknemers is naar voren gekomen dat er ook loon is uitbetaald dat in het geheel niet is geboekt in de administratie van [A] B.V.

Gebleken is namelijk dat een groot aantal werknemers enkele dagen of weken en in sommige gevallen enkele maanden voor de officiële datum van de datum van indiensttreding bij werkgever [A] BV, werkzaam is geweest bij werkgever en gedurende die weken en maanden ook loon heeft ontvangen. De officiële datum van indiensttreding was door ons verbalisanten vast te stellen aan de hand van de aanmelding van de werknemers door de werkgever bij het GAK en aan de hand van de in de personeelsdossiers aanwezige arbeidsovereenkomsten. De betalingen aan de werknemers voor de aanvangsdatum van een dienstverband werden door werkgever [A] BV op overzichtslijsten" Lonen voorschot + afrekeningen" in de kolom "omschrijving" als "stage" geboekt. Aan de gehoorde werknemers zijn tijdens het verhoor deze overzichtslijsten getoond, waarbij zij verklaarden dat zij niet als stagiaire voor [A] BV te hebben gewerkt en de ontvangen bedragen voor hun werkzaamheden als loon te beschouwen en niet als een stagevergoeding. Uit verklaringen van enkele werknemers is naar voren gekomen dat er ook loon is uitbetaald dat in het geheel niet is geboekt in de administratie van [A] BV. Uit verklaringen van enkele werknemers is eveneens naar voren gekomen dat in arbeidsovereenkomsten de vermelde data niet juist zijn en dat op enkele bladen van deze arbeidsovereenkomsten geen handtekeningen voorkomen. Sommige werknemers verklaarden dat de op de arbeidsovereenkomsten voorkomende handtekeningen niet van hun afkomstig waren.

als verklaring van [betrokkene 3], afgelegd d.d. 30 maart 1998 :

[Verdachte] was een bedrijf begonnen genaamd [A] B.V. Aldaar ben ik op een gegeven moment naar toegegaan en ik werd te woord gestaan door een [betrokkene 4]. Deze man heb ik bij [A] B.V. leren kennen. Deze man zat op het kantoor van [A] BV en regelde kennelijk aldaar de zaken. Ik heb in ieder geval met deze [betrokkene 4] afspraken gemaakt over werkzaamheden die ik zou gaan verrichten voor [A] en het loon dat ik daar voor zou krijgen. Met deze [betrokkene 4] heb ik dus loonafspraken gemaakt en door hem ben ik aangenomen. Later heb ik ook wel met [verdachte] gesproken. Deze [verdachte] was de baas en deze bepaalde hoe en wat er moest gebeuren. Hij had echter een aantal mensen die voor hem "de zaken" moesten regelen en deze [betrokkene 4] was daar een van. [verdachte] betaalde altijd het loon uit aan de chauffeurs doch alle administratieve handelingen werden op het kantoor gedaan door het personeel aldaar waar [betrokkene 4] in mijn ogen de leiding aan gaf. U toont mij nu een zogenaamde betalingslijst over het jaar 1995 met betrekking tot betaalde onkosten en een lijst met daarop vermeld stagevergoeding 5 weken f 1.800,- Ik heb echter bij [A] BV nooit stage gelopen. Er is ook nooit met mij over een eventuele stagevergoeding gepraat. Voor zover ik weet kreeg ik eens een paar honderd gulden uitbetaald als ik weer eens voor [A] gewerkt had. Dit geld werd dan contant uitbetaald door [verdachte]. Dit gebeurde op de zaterdagmiddag op het bedrijf.

als verklaring van [betrokkene 3], afgelegd d.d. 30 maart 1998 :

U toont mij nu een arbeidsovereenkomst opgemaakt tussen [A] BV als werkgever in de persoon van [verdachte] en als werknemer [betrokkene 3]. (Wij verbalisanten [persoon 2 en 5] toonden de verdachte een arbeidsovereenkomst opgemaakt tussen [A] BV en [betrokkene 3]). Deze arbeidsovereenkomst is mij ter ondertekening voorgelegd door [betrokkene 4]. Deze ging namelijk over dit soort zaken en ook over arbeidsovereenkomsten. Deze overeenkomst is door mij ondertekend maar niet door [verdachte]. Ik heb van deze overeenkomst ook geen kopie gekregen. U spreekt nu met mij over "stage" vergoedingen. Ik heb nooit bij [A] BV stage gelopen. Voor zover ik weet heeft er nooit een van de chauffeurs stage gelopen.

als verklaring van [betrokkene 5], afgelegd d.d. 29 april 1998 :

Op het bedrijf te [vestigingsplaats] had ik een sollicitatiegesprek met [verdachte], de directeur van [A]. [Verdachte] heeft mij ook aangenomen. Mijn eerste werkdag was 17 januari 1996. Onder chauffeurs was algemeen bekend dat [verdachte] "zwart" uitbetaalde. Dat was vaak aan chauffeurs die geen vast dienstverband hadden bij [A], doch die zo af en toe een ritje deden voor [A].

[Verdachte] was voor mij de baas bij [A]. Zijn rechterhand was [betrokkene 4]. Volgens mij was [betrokkene 4] altijd op het bedrijf werkzaam. Ik belde namelijk vanuit de vrachtauto regelmatig met het bedrijf en kreeg dan als ik er om vroeg [betrokkene 4] aan de telefoon.

als verklaring van [betrokkene 6], afgelegd d.d. 8 april 1998:

Ik ben volgens mij in november 1995 begonnen met werken voor het bedrijf [A] BV. Ik ben destijds aangenomen door [verdachte] zelf. Al hoewel ik voor mij zelf de eerste periode wel beschouwde als een soort inwerkperiode, heb ik niet officieel stage gelopen bij het bedrijf [A] BV. Met betrekking tot de onkosten, kregen we een vaste onkostenvergoeding voor bijvoorbeeld de overnachtingen. De loonbetalingen werden elke week gedaan door [verdachte] zelf. Ik werd altijd contant uitbetaald. (verbalisanten tonen een tweetal lijsten betreffende onkosten + voorschotten onkosten en lonen voorschot + afrekening) Dit zijn inderdaad de lijsten waar ik zojuist over sprak. De omschrijving stage is nieuw voor mij." (verbalisanten vragen verdachte of hij ooit een arbeidscontract heeft gehad, en tonen hem een arbeidsovereenkomst gedateerd 20-11-1995) "Voor zover ik het mij herinner, heb ik inderdaad een arbeidscontract getekend.

Bij de loonafspraken die ik met [verdachte] heb gemaakt kwam hij met het voorstel dat ik eerst enige tijd "zo zou rijden" met andere woorden dat ik niet verantwoord zou worden in de loonadministratie.

als verklaring van [betrokkene 7], afgelegd d.d. 15 april 1998:

U spreekt nu met mij over het transportbedrijf [A] BV gevestigd op het adres [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Zoals ik reeds heb verklaard ben ik gebeld door [verdachte] en deze heeft mij ook aangenomen om te werken voor [A] BV. Hij vertelde mij dat ik een onkostenvergoeding zou krijgen met daarnaast f 600,- netto per week. Dit geld zou "zwart" uitbetaald worden. [Verdachte] vertelde daarbij dat hij dit dan zou betalen onder het mom van "stagevergoeding". Ik heb geen loonbelastingverklaring ingevuld of ondertekend en ook ben ik niet aangemeld bij de bedrijfsvereniging. Op zaterdag was het betaaldag.

Dan moesten de chauffeurs bij [verdachte] komen en kregen wij contant ons loon uitbetaald. Ik heb met [verdachte] de afspraak gemaakt dat ik in vaste dienst zou komen als chauffeur bij [A] BV. Er is geen afspraak dat ik voor een bepaalde periode in dienst zou komen.

U toont mij nu een arbeidsovereenkomst gedateerd 31 juli 1995 en ondertekend door mij als werknemer en [verdachte] als werkgever. (Wij verbalisanten [persoon 2 en 5] toonden de verdachte een arbeidsovereenkomst ondertekend door [betrokkene 7] als werknemer en [verdachte] als werkgever en gedateerd 31 juli 1995). De handtekening op het tweede blad van deze arbeidsovereenkomst is mijn handtekening. Deze is aldaar door mij geplaatst.

als verklaring van [betrokkene 8], afgelegd d.d. 24 september 1997:

Ik ben als internationaal chauffeur in dienst geweest bij het transportbedrijf [A] BV. Ik heb daar gewerkt van 2 oktober 1995 tot en met 2 april 1996. Nadat ik was aangenomen is er een arbeidsovereenkomst opgemaakt voor onbepaalde tijd. Deze eerste arbeidsovereenkomst is door mij en door [verdachte] ondertekend.

Ik heb gesproken met een tweetal chauffeurs die normaal gesproken op een "steenauto" reden voor een bedrijf uit de omgeving van Emmen. Echter in de winterperiode stonden zij op vorstverlet en kregen een WW -uitkering. Dat was ook het geval toen ik met deze twee chauffeurs sprak. Gedurende de periode dat zij op - vorstverlet liepen en een WW uitkering kregen reden zij "zwart" voor [verdachte].

Zij vertelden mij dat zij "zwart" werden uitbetaald door [verdachte]. Wel vertelden zij dat het om een periode van meerdere maanden ging.

als verklaring van [betrokkene 9], afgelegd d.d. 23 april 1998:

U vraagt mij of er door mij in het verleden arbeidsovereenkomsten valselijk zijn opgemaakt om werknemers van [A] in aanmerking te laten komen voor een uitkering ingevolge de Ziektewet. Ja, dit is inderdaad gebeurd. U vraagt mij bij welke chauffeurs de arbeidsovereenkomst door mij is aangepast om deze personen een ziektewet uitkering van het GAK te laten ontvangen. Dit is onder andere gebeurd met [betrokkene 12] en [betrokkene 11]. Ik denk dat er op deze wijze voor in totaal 5 personen een vals arbeidscontract is opgemaakt. [betrokkene 12] zijn arbeidsovereenkomst is aangepast. [betrokkene 13] zijn arbeidsovereenkomst is aangepast. [Betrokkene 14] zijn arbeidsovereenkomst is aangepast. [Betrokkene 15] zijn arbeidsovereenkomst is aangepast. U vraagt mij of er bij [A] "zwart" loon is betaald aan werknemers. Ja, dit is inderdaad het geval geweest. Ik bedoel hiermee, dat er loon aan werknemers is betaald, welk loon niet is verantwoord in de loonadministratie. Volgens mij is dit onder ander met [betrokkene 4] het geval. Hij staat voor slechts 15 uur per week op papier maar hij werkt al voor zover ik mij kan herinneren toch minimaal 40 uur per week. Ik kan mij niet voorstellen dat hij de uren die hij meer werkt dan 15 uur, niet betaald krijgt. Dat doet niemand bij [A]. Bij een aantal personen is het aan hun uitbetaalde "zwarte" loon in de administratie geboekt onder de noemer "stagevergoeding". Ik weet dat er bij [A] een groot aantal chauffeurs hebben gewerkt die "zwart" zijn betaald.

als verklaring van [betrokkene 16], afgelegd d.d. 4 mei 1998:

Ik ben naar het bedrijf toegegaan en heb aldaar gesproken met een man die ik later leerde kennen als [verdachte]. Ik zou een bedrag meekrijgen bestemd om mijn onkosten te dekken terwijl ik daarnaast loon zou krijgen dat door [verdachte] verantwoord zou worden als stagevergoeding. Dit laatste was natuurlijk niet juist omdat ik alleen op een vrachtwagen zou rijden en natuurlijk geen stage liep bij [A] BV.

Ik ben in 1995 voor [A] BV beginnen te werken als vrachtwagenchauffeur. Ik ben naar ik meen op 20 maart 1995 beginnen te rijden.

als verklaring van [betrokkene 17], afgelegd d.d. 9 april 1998:

Ik heb toen tegen [verdachte] gezegd dat ik wel als chauffeur voor hem wilde rijden doch dat ik "zwart" uitbetaald wilde worden. Ik wilde niet in de loonadministratie verwerkt worden omdat het GAK dan zou ontdekken dat ik "zwart" uitbetaald wilde worden. Ik wilde niet in de loonadministratie verwerkt worden omdat het GAK dan zou ontdekken dat ik werkzaamheden verrichtte naast mijn uitkering. [verdachte] ging met mijn voorstel akkoord. Wanneer deze afspraak is gemaakt met [verdachte] weet ik niet precies maar het zal aan het eind van augustus/ begin september 1994 zijn geweest. Kort daarop ben ik ook inderdaad beginnen te rijden voor [A] BV. Ik werd voor deze werkzaamheden zoals ik reeds vertelde geheel "zwart" uitbetaald. [Betrokkene 4] is boekhouder bij [A] BV. Het was mij bekend dat hij de boekhouder was en dat hij, voor zover ik op het bedrijf kwam, dagelijks werkzaam was.

als verklaring van [betrokkene 4], afgelegd d.d. 21 april 1998:

U moet verschil zien tussen de personen die werkelijk als stageloper bij [A] werkzaam waren en de personen waarvan het 'stage lopen' anders was dan het stage lopen van het kantoorpersoneel. Met de eerste personen bedoel ik een aantal personen, meestal jonge mensen, die op het kantoor van [A] stage liepen. Voorts heb je dan de chauffeurs die gewerkt hebben bij [A] BV. Ik praat nu over 3 mij bekende gevallen. In werkelijkheid was het een uitbetaling van een voorschot loon waarvan geen eindafrekening verscheen dit werd door iemand van de administratie geconstateerd. U praat nu met mij over de jaren 1994, 1995 en 1996. De chauffeurs die reeds werkzaam waren voor [A] BV waren aangenomen door [verdachte]. Door het accountantsbureau [B] is [verdachte] erop gewezen dat het bedrag dat aan stagevergoeding werd betaald aan werknemers van [A] BV veel te hoog was en dat dit niet netto mocht worden uitbetaald.

als verklaring van [betrokkene 4], afgelegd d.d. 22 april 1998:

Over het betalen van stagevergoedingen wil ik het volgende verklaren. Het was mij bekend dat er meer chauffeurs waren die loon kregen uitbetaald dat als stagevergoeding werd verantwoord/geboekt. Zoals ik heb verklaard betaalde [verdachte] op de zaterdag en/of zondag contant het loon en onkosten uit aan de chauffeurs. Ik praat nu over de jaren 1994, 1995 en 1996. Nadat [verdachte] uitbetaald had ging de map met daarin de lijsten "lonen voorschot en afrekeningen" en de lijsten "onkosten en voorschotonkosten" retour administratie. Op deze lijsten was door [verdachte] indien hij het geld had uitbetaald bij "omschrijving" het woord stage geschreven. Daarna gingen deze lijsten naar de administratie en kwamen deze lijsten bij [betrokkene 18] terecht. [Betrokkene 18] had op de door mij eerder genoemde lijsten gezien dat er bij meerdere chauffeurs loon/voorschotloon was uitbetaald waarbij door [verdachte] de omschrijving stage was gezet. Hier zijn door [betrokkene 18] en mij, het was mij namelijk ook bekend dat het gebeurde, wel eens opmerkingen over gemaakt. [Verdachte] zal tegen [betrokkene 18] hebben gezegd dat hij de betalingen af moest werken in het kasboek op de wijze zoals [verdachte] had vermeld op de eerder genoemde lijsten. Mogelijk dat [betrokkene 18] [verdachte] hier een of tweemaal over heeft aangeschoten doch op een gegeven moment is daar niet meer over gepraat. Het werd namelijk gedaan zoals [verdachte] het wilde en [betrokkene 18] deed slechts hetgeen [verdachte] hem vertelde. Ik was er van op de hoogte dat er loon aan chauffeurs werd betaald dat echter als stagevergoeding werd verantwoord in de loonadministratie van [A] B.V. Het was mij toen al duidelijk dat er toch aan meerdere chauffeurs loon werd uitbetaald hetgeen echter als stage werd verantwoord. Het was mij bekend dat het om grote bedragen ging want dit had [betrokkene 19] van het accountantskantoor [B] mij verteld.

4.5. Uit de inhoud van deze bewijsmiddelen blijkt dat chauffeurs die als werknemer in dienst waren van het bedrijf van verdachte loon uitbetaald kregen dat als stagevergoeding werd verantwoord. Als gevolg daarvan bleven deze werknemers buiten de jaarloonopgaven. In de bewijsconstructie is het antwoord te vinden op het onderbouwde standpunt dat volgens de verdachte alleen de werknemers van het bedrijf van verdachte in de jaarloonopgave 1996 zijn verantwoord en dat de niet verantwoorde personen die ook voor het bedrijf van verdachte hebben gewerkt slechts stagiaires waren die niet in de jaarloonopgaven behoefden te worden verwerkt, en dat zijn opzet niet op enigerlei valsheid was gericht. Verdachte heeft zelf bewerkstelligd dat reguliere werknemers als stagiaires werden opgevoerd. Het bewijs van het opzet van verdachte met betrekking tot feit 1 is aldus voldoende met redenen omkleed.

Tevens volgt uit deze bewijsmiddelen dat aldus aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen onjuiste gegevens bevatten, zowel omdat ten onrechte uitbetalingen als stagevergoeding in plaats van als loon werden geboekt, alsook omdat zwarte betalingen plaatsvonden. Ook hier is het opzet van verdachte uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden. Dat verdachte tot dit verboden handelen opdracht heeft gegeven is eveneens op te maken uit de gebezigde bewijsmiddelen.

Ik merk ten overvloede op dat de enkele vaststelling dat stagevergoedingen niet in de loonadministratie behoeven te worden verantwoord aan het bovenstaande niet in de weg staat, omdat nu eenmaal door het hof is vastgesteld dat een aantal uitbetalingen onder het mom van stagevergoeding in werkelijkheid loon uit dienstbetrekking betrof.

"Feit 4

Essentieel bestanddeel bij feit 4 is het vereiste van opzet. Vereist is dat er ten tijde van de aangiften bij [A] respectievelijk bij cliënt opzet aanwezig moet zijn geweest tot het doen van onjuiste of onvolledige aangiften omzetbelasting.

Het enige wat duidelijk is, is dat ná 1995, in ieder geval nádat de aangiften waren gedaan, het bewust worden omtrent mogelijk te laag gedaan zijn van de aangiften mag worden verondersteld. In maart 1996 (bijlage D11) meldde immers de accountant, dat bij het samenstellen van de jaarrekening was gebleken dat er te weinig omzetbelasting was aangegeven. Het feit dat het bedrijf de volledige omzetgegevens had geadministreerd en aan de accountant ter hand had gesteld, op grond waarvan de accountant in staat was te herbecijferen dat er daadwerkelijk te weinig omzetbelasting zou zijn afgedragen, geeft mijns inziens reeds een sterke aanwijzing, dat er aan de zijde van [A] en cliënt geen enkel opzet aanwezig is geweest om de omzet te verzwijgen en daarmee omzetbelasting te ontduiken. Nog meer aanwijzingen voor het ontbreken van opzet wordt gevonden in het feit dat vast staat dat het bedrijf in 1996 aanzienlijk teveel omzetbelasting heeft aangegeven en afgedragen. Dat blijkt ook uit het rapport van de Belastingdienst. Ook daarbij kan men toch bezwaarlijk veronderstellen dat het bedrijf of cliënt opzet had om te veel belasting af te dragen. Net zo min kan men uit het enkele feit dat er in 1995, na later bleek, te weinig omzetbelasting werd afgedragen het daarop gerichte opzet afleiden.

Naar ik begreep is er in het jaar 1995 erg veel onduidelijkheid geweest met betrekking tot de omzetbelasting voor zover het betrof het handelsverkeer met Oostenrijk. Oostenrijk werd in 1995 lid van de Europese Unie en dat had, zo begrijp ik, voor de omzetbelasting kennelijk wat lastig te overziene consequenties in gevallen van import, export en doorvoer van goederen. Achteraf, bij het opstellen van de jaarrekening, is cliënt door de accountant erop geattendeerd dat te weinig belasting was afgedragen. Cliënt zegt hierover nog vragen aan de accountant te hebben voorgelegd, waarop hij overigens geen antwoord heeft gekregen. De zijns inziens slechte communicatie en begeleiding door de accountant heeft hem er later ook toegebracht een andere accountant te kiezen.

5.3. Het pleidooi van de raadsman kan bezwaarlijk anders worden opgevat dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de opzet.(6) In het arrest is niet in het bijzonder ingegaan op dit standpunt. Het standpunt kan volgens HR 11 april 2006, LJN AU9130 rov. 3.8.2 onder (i) het arrest van ook zijn weerlegging vinden in de bewijsmiddelen die voor feit 4 zijn opgenomen.

De bewijsmiddelen houden hieromtrent enkel in dat uit een aangetroffen overzicht is gebleken dat te weinig aan omzetbelasting is afgedragen (gedeelte van bewijsmiddel 1). Voorts zijn onder 25 en 26 de desbetreffende aangiften en het accountantsrapport aangehaald, zonder dat de inhoud daarvan is weergegeven.(7) Verklaringen over de aangiften, maar ook andere feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan, ontbreken. Welke omzet niet in de aangiften is verwerkt blijft onduidelijk. Aldus blijft ook in nevelen gehuld uit welke feiten en omstandigheden het opzet van verdachte op het onjuist doen van deze aangiften is af te leiden.

Zo ontbreken de bewijsmiddelen waaruit zou zijn af te leiden dat de werkzaamheden waarvoor chauffeurs zwart werden betaald niet in de aangiften omzetbelasting zijn betrokken.

Een blik over de papieren muur leert dat de getuige [getuige 1] (ook opgevoerd in bewijsmiddel 10), werkzaam als accountant bij [B], de verdachte op de hoogte heeft gebracht van het feit dat het bedrijf te weinig omzetbelasting heeft afgedragen, dit naar aanleiding van de gedane aangiften en een boekonderzoek bij het bedrijf. Volgens deze getuige heeft de verdachte daarop niet gereageerd met een verzoek om dit recht te zetten, door zogenaamde suppletie-aangiften te doen. Dit deel van de verklaring, maar ook de boekhouding 1995 en de inhoud van de aangiften omzetbelasting, waaruit dan kan volgen dat een onjuiste c.q. onvolledige aangiften zijn gedaan (meer in het bijzonder het overzicht gemaakt door de getuige, opgenomen als D-10, waaruit de verschillen tussen het kasboek en de aangiften blijkt), en de kopie van de brief d.d. 28 maart 1996 die de getuige naar de verdachte heeft gezonden (D-11), alsmede een overweging dat de aangiften - in eerste instantie - opzettelijk onjuist of onvolledig zijn gedaan, ontbreken in de bewijsvoering.

6.3. In beginsel dient ingevolge art. 359, derde lid, Sv de inhoud van de bewijsmiddelen in het vonnis te worden opgenomen voor zover niet kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, laatste volzin, Sv.

Uitzonderingen kunnen vormen bewijsmiddelen waarvan de inhoud in essentie in andere bewijsmiddelen terug te vinden is, en die slechts dienen ter ondersteuning van die andere bewijsmiddelen, waarvan de inhoud wel is weergegeven.(8) Niet door de beugel kon de loutere aanwijzing der bewijsmiddelen volgens HR 14 mei 1985, NJ 1986, 9 en HR 23 november 2004, LJN AR3280.

6.4. De bewezenverklaring van feit 2 bevat een aantal gegevens, zoals de nadere gegevens van de werknemer en de perioden die door de arbeidsovereenkomsten werden bestreken. Bewijsmiddel 15 bevat wel een omschrijving van de wijze waarop oorspronkelijk opgemaakte en ondertekende arbeidsovereenkomsten werden gewijzigd tot arbeidsovereenkomsten van een langere duur, maar daaruit is bijvoorbeeld niet op te maken dat het bewezenverklaarde feit in december 1997 zou zijn gepleegd. Wellicht dat deze nadere gegevens in de bescheiden, onder nr. 22 aangeduid, zijn aan te treffen, maar uit de bewijsconstructie van het hof blijkt dit niet.

Met betrekking tot de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen (feit 3) geldt mijns inziens hetzelfde. De periode waarin deze feiten zouden zijn gepleegd is niet af te leiden uit de loutere verwijzing zoals in de aanvulling op het arrest onder nr. 23 is geschied. Ten overvloede wijs ik erop dat weliswaar uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de praktijk binnen de onderneming van verdachte ertoe heeft geleid dat aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen onjuist zijn gedaan, maar of dat in concreto ook geldt voor iedere geindividualiseerde maandelijkse aangifte is mij niet kunnen blijken.

Wat betreft de jaarloonopgave 1996 is weer uit geen enkel bewijsmiddel af te leiden of deze inderdaad in het eerste kwartaal van 1997 is gedaan, zoals de bewezenverklaring van feit 1 inhoudt.

De aangiften omzetbelasting (feit 4) staan nog meer op zichzelf dan de zojuist genoemde stukken. Ook in dit verband wijs ik er weer op dat het hof verzuimd heeft aan te geven in welk opzicht en waarom de afzonderlijke, in de bewezenverklaring van feit 4 genoemde aangiften omzetbelasting te lage bedragen zouden aangeven.

Wellicht dat de inhoud van bewijsmiddel 26 meer duidelijkheid zou kunnen verschaffen over de inhoud van de bewijsmiddelen 23 en 25, maar het hof heeft ook hier enkel verwezen naar het bestaan van dit schriftelijk stuk.

7.2. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman een preliminair verweer gevoerd, inhoudende (onder meer) dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard wegens een overschrijding van de redelijke termijn. De raadsman heeft daartoe een pleitnota genaamd "excepties en verzoek" aan het hof overgelegd, welke pleitnota aan het proces-verbaal van de terechtzitting is gehecht.

Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting geschorst voor beraadslaging en heeft het verweer verworpen. Het hof heeft overwogen dat het tijdsverloop weliswaar onwenselijk, doch niet onredelijk lang is. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de redelijke termijn - op dat moment - nog niet was geschonden.

Het hof heeft in het eindarrest bovendien opgenomen dat de feiten oud zijn, waaruit valt af te leiden dat het hof nog steeds van oordeel was dat de redelijke termijn, wat het hof betreft, tot dan toe nog steeds niet was geschonden.

7.3. Uit het naar de Hoge Raad toegezonden dossier blijkt het volgende.

In januari 1998 werd een gerechtelijk vooronderzoek (hierna: gvo) geopend. De verdachte is op 20 april 1998 inverzekering gesteld. Eind 1998 is het gvo gesloten. Daarna is weer een gvo geopend, welk gvo is gesloten op 1 maart 2000. Op 23 juni 2000 diende de zaak voor het eerst bij de rechtbank. Tot aan de zitting van 25 april 2001 is de behandeling van de zaak meerdere keren, telkens op verzoek van de verdediging, uitgesteld. Op 25 april 2001 heeft de rechtbank een wederom gedaan verzoek tot uitstel afgewezen en de zaak bij verstek behandeld, resulterende in een vonnis op 9 mei 2001. Namens de verdachte is op 11 mei 2001 hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep heeft gediend bij het hof op 25 maart 2003. De zaak werd, omdat de rechtbank klaarblijkelijk en gelet op haar motivering, geen kennis heeft genomen van een daags voor de zitting binnengekomen faxbericht en de inhoud daarvan dus niet in haar overwegingen heeft betrokken, op 25 maart 2003 teruggewezen naar de rechtbank. Op 24 november 2004 heeft de rechtbank de zaak opnieuw behandeld waarbij de verdachte wederom verstek liet gaan. Op 8 december 2004 deed de rechtbank uitspraak. Op 13 december 2004 is hoger beroep ingesteld, waarna de zaak op 6 februari 2006 wederom bij het hof is behandeld. Op die zitting heeft de raadsman aldus het preliminaire verweer gevoerd dat de redelijke termijn is geschonden.

Hoe moet de volgende fase in het proces worden beoordeeld? Geldt de tweede behandeling van de rechtbank na terugwijzing als een "nieuwe instantie" waarvoor misschien wel weer twee jaren geldt, of is een noodzakelijk terugwijzing na een fout van een rechterlijke instantie een aan het openbaar ministerie toe te rekenen risico?

Mijn ambtgenoot mr. Jörg telt een terugwijzing als een nieuwe instantie en merkte op:

De steller van het middel lijkt onder 2.5 van de schriftuur te willen betogen dat, wanneer in hoger beroep een uitspraak in eerste aanleg wordt vernietigd en de zaak door de appelinstantie wordt teruggewezen naar eerste aanleg, het tijdsverloop tot aan de tweede uitspraak van de eerste rechter als één geheel dient te worden beschouwd. Dat zou betekenen dat de eerste aanleg zich uitstrekt tot en met het tweede vonnis van de rechtbank. Dat standpunt onderschrijf ik evenmin als mijn zojuist genoemde ambtgenoten.

Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden dient mede te worden gelet op het aantal malen dat de zaak ingevolge ingestelde rechtsmiddelen dient te worden behandeld.(12) Met de behandeling van een rechtsmiddel is immers ook weer tijd gemoeid. Anderzijds mag niet worden gezegd dat het tijdsverloop dat de behandeling van het rechtsmiddel vergt steeds uitsluitend aan een verdachte moet worden geweten.(13) In de woorden van het EHRM:

Dit geldt ook in de onderhavige zaak. Het aanwenden van rechtsmiddelen verlengt nu eenmaal de procedure en daarop dient de verdachte die de rechtsmiddelen instelt bedacht te zijn.

De stelling dat eerst met het vonnis van de rechtbank van 8 december 2004 de eerste aanleg zou zijn beëindigd, miskent dat de vernietiging in hoger beroep van een vonnis in eerste aanleg en terugwijzing van de zaak naar de eerste instantie tot gevolg heeft dat het geding in eerste aanleg moet worden overgedaan, en niet dat er in de tussentijd van een 'total inactivity' van de autoriteiten zou kunnen worden gesproken. Ook als een verdachte van de appelinstantie gelijk krijgt en de zaak opnieuw moet worden behandeld betekent dat niet dat de 'eerste' eerste aanleg non-existent is en dat de justitiële autoriteiten geacht moeten worden te hebben stilgezeten.(15)

De reden dat de zaak in casu werd teruggewezen, is gelegen in de omstandigheid dat een faxbericht, dat daags voor de zitting is binnengekomen, kennelijk niet door de rechtbank is gezien. De "fout" van de rechtbank zou aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend. Aan de andere kant, dit faxbericht had ook eerder naar de rechtbank kunnen worden gezonden (de verdachte had uitstel gevraagd, maar niet gekregen omdat medische gegevens ontbraken en die kwamen dus daags voor zitting toch nog binnen). Voorts wijs ik er op dat de verdachte én zijn raadsman verstek lieten gaan op de zitting bij de rechtbank van 25 april 2001, terwijl, als de raadsman was verschenen, hij de rechtbank nog op dat late faxbericht had kunnen attenderen. Daarbij teken ik ook nog aan dat de verdachte, na terugwijzing, op de zitting van de rechtbank op 24 november 2004 opnieuw om uitstel heeft gevraagd en zijn raadsman niet bepaaldelijk heeft gemachtigd. Uiteindelijk heeft het terugwijzen er dus niet eens in geresulteerd dat de rechtbank de verdachte in persoon heeft mogen aanschouwen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Van de door de steller van het middel meegezonden uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 9 februari 2006, kan Uw Raad geen kennis nemen, omdat deze uitspraak ten tijde van de behandeling van de zaak bij het hof nog niet was gewezen.

2 Het hof heeft geen medeplegen bewezenverklaard zodat deze verwijzing als niet geschreven dient te worden beschouwd.

3 Ik merk hierbij terzijde op dat als het hof de raadsman had gevolgd en van oordeel zou zijn geweest dat de verdachte inderdaad niet opzettelijk zou hebben gehandeld, dit niet automatisch tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde zou hebben geleid, omdat de overtredingvariant nog zou blijven bestaan. Art. 68 (oud) Awr luidde van van 27 januari 1995 tot en met 31 december 1997, voor zover hier relevant:

"1. Degene die:

a. een bij de belastingwet voorziene aangifte (...) onjuist of onvolledig doet;

(...)

een en ander, indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2. Degene die een der in het eerste lid omschreven feiten opzettelijk begaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting."

4 Gelet op de naam van deze instelling vraag ik mij af of deze ook chauffeursopleidingen verzorgde.

5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma rov. 3.8.2.

6 Vgl. HR 6 februari 2007, NJ 2007, 112, waarin eveneens niet is ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van de opzet.

7 Daarover meer bij de bespreking van het derde middel.

8 HR 23 september 1997, NJ 1998, 102.

9 Dat de zaak ingewikkeld ligt, is ook de mening van de raadsman, gelet op zijn schrijven aan het hof op 28 februari 2003.

10 Zijn conclusie vóór HR 6 september 2005, LJN AT7571 (nr. 02832/04, niet gepubliceerd), punt 8. HR: 81 RO.

11 Zijn conclusie vóór HR 5 juni 2007, LJN BA 3109 (nr. 01334/06 E, niet gepubliceerd), punten 12, 13 en 14. HR: 81 RO.

12 HR 10 februari 1998, NJ 1998, 445.

13 EHRM 31 maart 1998, NJB 1998, blz. 954, nr. 19 (Reinhardt en Slimane-Kaid).

14 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369.

15 Vgl. mijn conclusie van 20 juni 2006, nr. 03080/05 inzake het eerste middel, door de Hoge Raad op 12 september 2006 met de aan art. 81 RO ontleende motivering verworpen.

16 HR 12 november 2002, nr. 00146/99/II, NJB 2002, p. 2253, nr. 166; HR 12 november 2002, nrs. 00719/99/P/II en 00720/99/P/II (deels gepubliceerd in NJB 2003, p. 35, nr. 2, maar niet m.b.t. dit punt). Van andere orde is HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 130 waarin de advocaat van verdachte een verkeerd rechtsmiddel had ingesteld en het hof het hoger beroep converteerde in een cassatieberoep. De Hoge Raad besliste dat in zo'n geval de opvatting dat het tijdsverloop tussen het instellen door de verdachte van een rechtsmiddel dat tegen de bestreden uitspraak niet openstond en het wijzen van de daardoor uitgelokte conversiebeslissing niet aan verdachte zou zijn toe te rekenen, onjuist is.

17 In HR 24 augustus 2004, LJN AO9576 (nr. 02458/03, niet gepubliceerd) was door het aanwenden van rechtsmiddelen en een terugwijzing tussen het eerste verhoor in februari 1996 en een eindvonnis (20 november 2001) bijna vijf jaren verstreken. Het hof achtte de redelijke termijn niet geschonden. Dat oordeel bleef in cassatie in stand.