Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2007, BA8463, 01430/06

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 21 december 2007

Datum publicatie: 21 december 2007

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA8463

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2006:AV4924
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA8463

Zaaknummer: 01430/06

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Clickfondszaak. Art. 42 Wtk 1978/art. 82 Wtk 1992. Nominaal opvorderbare gelden. Afgescheiden vermogen. Geklaagd wordt over de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie vzv. deze tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van art. 42 Wtk 1978 en (na 1-1-93) art. 82 Wtk 1992. Voor de beoordeling is beslissend het antwoord op de vraag of onder het aantrekken van “gelden” en van “opvorderbare gelden” a.b.i. art. 42 Wtk 1978/art. 82 Wtk 1992 slechts die gelden zijn te verstaan die nominaal opvorderbaar zijn. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de toepassing van art. 42 Wtk 1978 en art. 82 Wtk 1992 van de nominale opvorderbaarheid van de ter beschikking gestelde gelden dient te worden uitgegaan. Opmerking verdient nog dat in gelijke zin de toezichthoudende autoriteit, DNB, haar beleid heeft ontwikkeld. Uit het vorenstaande volgt dat ’s Hofs uitleg dat met de in de art. 42 Wtk 1978/art. 82 Wtk 1992 bedoelde “gelden” de nominaal opvorderbare gelden zijn bedoeld, juist is. ‘s Hofs oordeel dat niet van nominaal opvorderbare gelden kan worden gesproken is onjuist noch onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Vzv. het middel zich nog keert tegen ’s Hofs overweging dat het vermogen van de cliënten “afgescheiden” is gebleven van het vermogen van verdachte of van diens vennootschappen, gaat het uit van een onjuiste lezing van die overweging nu het Hof onmiskenbaar heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in het Clickfondssysteem steeds voor de deelnemers traceerbaar zou zijn wie de desbetreffende geldverschaffer was. De bewoordingen “afgescheiden vermogen” dienen dan ook in die zin te worden verstaan.

Conclusie

Griffienr. 01430/06

Mr Wortel

Zitting:26 juni 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij de hierboven genoemde persoon, hierna: verzoeker, wegens (het als feit 1, tweede alternatief, bewezenverklaarde) "Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd" (het als feit 2 subsidiair bewezenverklaarde)

"Medeplichtigheid aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd" (het als feiten 7, 8, eerste alternatief, en 9 bewezenverklaarde) "Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" (het als feit 10 bewezenverklaarde) voor zover begaan voorafgaande aan 1 februari 1992:

"Een gewoonte maken van het opzettelijk verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen"

voor zover begaan op of na 1 februari 1992:

"Gewoonteheling"

is veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

Ook de advocaten-generaal die in hoger beroep het Openbaar Ministerie vertegenwoordigden hebben een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend, namens hen ondertekend door een advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Van de drie door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen zijn de laatste twee middelen voorwaardelijk voorgesteld, namelijk uitsluitend voor geval de namens verzoeker ingediende middelen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden voeren.

3. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed, nu de bewijsmiddelen niet de gevolgtrekking toelaten dat er een organisatie met het in de tenlastelegging genoemde oogmerk heeft bestaan, althans het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het doel van het samenwerkingsverband was gelegen in het bevorderen van belastingfraude door derden, ofschoon de leden van dit (gestructureerd en duurzaam) samenwerkingsverband niet als (mede)pleger van die fraude zijn te beschouwen.

4. Het bezwaar spitst zich name toe op de omstandigheid dat is bewezenverklaard dat het oogmerk van de twee (verschillende) organisaties waaraan verzoeker volgens de bewezenverklaring heeft deelgenomen telkens was gelegen in "het plegen van misdrijven, namelijk belastingfraude", terwijl het Hof in zijn uitvoerige overwegingen waarin is uiteengezet waarom sommige onderdelen van de tenlastelegging niet, en andere wèl bewezen zijn geacht, onder meer heeft vastgesteld dat (verzoeker wist dat) "het gestructureerde en duurzame samenwerkingsverband tot oogmerk had het hiervoor als medeplichtigheid aangemerkte faciliteren van (kort gezegd) belastingfraude" (p. 42, rov 60).

De steller van het middel bespeurt derhalve een tegenstrijdigheid tussen het (mede)plegen als oogmerk, en de medeplichtigheid als middel om dit oogmerk te verwezenlijken.

5. Zulke tegenstrijdigheid doet zich naar mijn inzicht niet voor. Het als bestanddeel in art. 140, eerste lid, Sr opgenomen oogmerk van "plegen van misdrijven" dient aldus te worden verstaan dat het samenwerkingsverband gericht moet zijn op het tot stand brengen van situaties en/of teweeg brengen van gevolgen die misdrijven opleveren. Dat oogmerk kan ook bestaan indien er binnen het samenwerkingsverband naar wordt gestreefd dat derden, dat wil zeggen andere personen dan de deelnemers, als misdrijf strafbaar gestelde feiten zullen begaan. Voorts zie ik geen enkele reden om de (bijkomende) eis te stellen dat de wijze waarop het samenwerkingsverband zijn oogmerk tracht te realiseren in een zó rechtstreeks verband staat tot de eigenlijke uitvoering van die beoogde misdrijven, dat het samenwerkingsverband ook zelf in de positie van mededader komt te verkeren. Met name indien het streven van de organisatie impliceert dat de misdrijven buiten de eigen kring (van deelnemers) zullen worden begaan, kan de verwezenlijking van het in art. 140, eerste lid, Sr bedoelde oogmerk bestaan uit gedragingen die ten opzichte van (de uitvoering van) de beoogde misdrijven zijn te beschouwen als een vorm van medeplichtigheid.

Het middel faalt.

6. In het tweede namens verzoeker voorgestelde middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring ter zake van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten voorzover die bewezenverklaring meebrengt dat verzoeker is aan te merken als (strafbare) medeplichtige ten aanzien van de door zijn cliënten gepleegde belastingfraude.

Blijkens de daarop gegeven toelichting beoogt het middel de rechtsvraag op te werpen of het aanbieden van faciliteiten waarmee de kans op ontdekking van belastingfraude kan worden verkleind valt aan te merken als 'het verschaffen van gelegenheid tot het plegen van belastingfraude' in de zin van art. 48 onder 2o Sr.

7. De toelichting op het middel krijgt een nogal retorische dimensie doordat de zojuist samengevatte vraag wordt verbonden aan de stelling - gelijk ook in hoger beroep bij pleidooi is gedaan - dat kwalificatie van verzoekers optreden als strafbare bevordering van door cliënten gepleegde belastingfraude meebrengt dat banken met vestigingen in belastingparadijzen talloze veroordelingen wegens zulke medeplichtigheid nog slechts zullen kunnen afhouden door nauwgezette controle op het aangiftegedrag van hun rekeninghouders. Ook luchtvaartmaatschappijen die 'drugsgevoelige' verbindingen onderhouden, zo werd en wordt betoogd, zullen zich in dat geval veel moeite moeten getroosten om niet regelmatig als medeplichtige van drugssmokkel te worden vervolgd en veroordeeld.

8. Retorische argumenten zijn nooit de meest overtuigende. In dit geval lijkt uit het oog te zijn verloren dat de in art. 48 onder 2o Sr bedoelde strafrechtelijke aansprakelijkheid nimmer kan ontstaan zonder dat de verdachte op de één of andere manier heeft getoond dat hij het strafbare gedrag welbewust wilde faciliteren. Ook deze vorm van deelneming vergt immers opzet. In de bestreden uitspraak is op alleszins begrijpelijke wijze uiteengezet (p. 35 en volgende, onder "d. Medeplegen van of medeplichtigheid tot opzettelijk onjuiste belastingaangifte") hoe het Hof tot het oordeel is gekomen dat verzoeker zijn diensten heeft aangeboden in het bewustzijn dat hij belastingontduikers een mogelijkheid verschafte hun vermogen aan het oog van de Nederlandse fiscus te onttrekken.

9. Verder acht ik ook de vaststelling dat de door verzoeker geboden mogelijkheid om geldstromen aan het zicht van de belastingdienst te onttrekken een significante bijdrage tot het (kunnen) begaan van belastingfraude heeft gevormd, en aldus kan worden aangemerkt als het verschaffen van gelegenheid tot het plegen van deze delictsvorm, volkomen begrijpelijk.

Begrijpelijk is dus evenzeer het oordeel dat verzoeker - opzettelijk - als medeplichtige bij die feiten betrokken is geweest.

Ook dit middel faalt.

10. Nu de namens verzoeker voorgestelde middelen niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoeven te leiden, voel ik mij voorshands vrij om de in voorwaardelijke vorm voorgestelde middelen van het Openbaar Ministerie onbesproken te laten.

11. Op dit moment beperk ik me dus tot het eerste middel van het Openbaar Ministerie, dat in onvoorwaardelijke vorm is voorgesteld. Het behelst de klacht dat de partiële vrijspraak ter zake van het onder 1 tenlastegelegde getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het in art. 42 Wet toezicht kredietwezen 1978 (hierna Wtk), respectievelijk art. 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna Wtk 1992) gestelde verbod.

Overigens is de laatstgenoemde wet inmiddels ingetrokken in verband met het inwerkingtreden van de Wet op het financieel toezicht (Stb 2006, 475, hierna Wft), vgl art. 178 Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht, Stb. 2006, 605 in verband met art. 1 Besluit inwerkingtreding Wet op het financieel toezicht, twee andere wetten en diverse besluiten, Stb 2006, 664. Het voorheen in art. 82 Wtk 1992 opgenomen verbod is nu te vinden in art. 2:11 Wft in verband met de in art. 1.1 Wft gegeven definitie van 'bank'.

12. In de bestreden uitspraak is overwogen:

"(22) Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep bevat het onder 1 tenlastegelegde tevens het verwijt dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen (tot 1 januari 1993, hierna opnieuw: Wtk 1978) en/of (daaropvolgend) artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992).

(23) Met ingang van 1 januari 1993 verbiedt het eerste lid van artikel 82 van de Wtk 1992 in beginsel een ieder bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm ter zake daarvan te bemiddelen. Tot de inwerkingtreding van de Wtk 1992 verbood het eerste lid van artikel 42 van de Wtk 1978 in beginsel een ieder zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een bedrag van ƒ 100.000,=.

(24) Het hof oordeelt aangaande deze bepalingen het volgende.

1. De bedoelde wetten beogen onder meer met een geclausuleerd verbod op het voeren van een zogeheten passief bankbedrijf (het inlenen van geld) rechtsbescherming te bieden aan de crediteur als verschaffer van vreemd vermogen;

2. Beide verbodsbepalingen hebben (dan ook) slechts betrekking op het aantrekken of ter beschikking krijgen van gelden waartegenover degene die de gelden verschaft een nominale vordering op de ontvanger van de gelden krijgt.

(25) Hiervoor is onder de inleidende beschouwingen weergegeven welke feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof de essentie van het Clickfondssysteem vormen. De Vennootschappen hebben in hun hoedanigheid van Treuhänder gelden van cliënten ontvangen (Treugut) en op korte termijn in opdracht van en ten behoeve van cliënten overgemaakt op afzonderlijke subrekeningen die de Vennootschappen daartoe bij een kredietinstelling openden en aanhielden. De Vennootschappen hebben die gelden conform instructies en voor rekening en risico van de cliënt doen beleggen in effecten. Het moet er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat deze gelden in overeenstemming met hetgeen de cliënten voor ogen stond niet in het vermogen van de Vennootschap (de Treuhänder) zijn gevloeid doch daarvan 'afgescheiden' zijn gebleven. Feiten of omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel leiden zijn niet aannemelijk geworden. Het antwoord op de vraag naar het juridisch eigendom is voor de vraag bij wie het economisch belang is gelegen overigens niet alleszeggend en naar 's hofs oordeel in de voorliggende zaak niet relevant.

(26) De cliënten van de Vennootschappen hebben dus geen vreemd vermogen verschaft. Het op basis van de Treuhandovereenkomst doen toekomen van gelden aan de Vennootschappen - met het doel die gelden conform de instructies van de geldverschaffers te beleggen - heeft niet geleid tot het ontstaan van een nominale vordering van de cliënt op de Vennootschap. Naar 's hofs oordeel kreeg de cliënt (hooguit) een vordering op de Vennootschap waarvan de grootte afhankelijk was van het met het vermogensbeheer behaalde resultaat.

(27) Hieraan doet niet af dat de verdachte (namens de Vennootschap) op enige momenten in het kader van het Clickfondssysteem contante gelden onder zich heeft gehad dan wel dat giraal geld is overgemaakt op hem toekomende bankrekeningen. Bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel gaat het hof ervan uit dat de verdachte deze gelden in overeenstemming met de opzet van het Clickfondssysteem slechts gedurende betrekkelijk korte tijd onder zich heeft gehad, zulks telkens met uitsluitend het oog op de doorbetaling ervan naar de ten behoeve van de desbetreffende cliënt aangehouden subrekening. In elk geval werd niet beoogd en naar 's hofs oordeel evenmin bewerkstelligd dat deze gelden hem als vreemd vermogen ter beschikking kwamen.

(28) Hieraan doet evenmin af dat de bedoelde subrekeningen niet alleen effectenrekeningen maar tevens geldrekeningen betroffen, aangezien de aan een effectenrekening gekoppelde geldrekeningen in de regel worden aangehouden met het (uitsluitende) doel de administratieve en financiële afwikkeling van effectentransacties mogelijk te maken. In zoverre is het saldo van de geldrekening evenzeer in hoge mate gerelateerd aan het met het vermogensbeheer behaalde resultaat. Aanknopingspunten voor de opvatting dat in het voorliggende geval in afwijking van deze regel die geldrekeningen met een ander doel werden geopend en aangehouden zijn niet aannemelijk geworden.

(29) Uit het een en ander volgt dat de gedragingen van de verdachte voor zover verricht binnen het geschetste kader van het Clickfondssysteem niet vallen binnen het bereik van de verbodsbepalingen van artikel 42 Wtk 1978 en artikel 82 Wtk 1992. Uit het voorgaande leidt het hof af dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben deelgenomen niet bestond uit het opzettelijk overtreden van deze bepalingen. In zoverre kan de tenlastelegging dus niet leiden tot een bewezenverklaring."

13. De stellers van het middel voeren hiertegen aan dat het Hof zijn beoordelingsruimte heeft overschreden door aan de wettelijke verbodsnorm het vereiste toe te voegen dat de ter beschikking gestelde gelden tot het vreemd vermogen van de verdachte moeten zijn gaan behoren, zodat de geldverstrekker een nominale vordering op de verdachte heeft verkregen, terwijl deze toevoeging niet verenigbaar is met het 'vangnetkarakter' van de wettelijke bepaling. Bovendien zou 's Hofs redenering onbegrijpelijk zijn omdat in zijn voorafgaande beschouwingen omtrent het 'Clickfondssysteem' is vastgesteld dat verzoeker en/of zijn buitenlandse vennootschap(pen) de gelden feitelijk (al dan niet giraal) onder zich gekregen hebben.

14. Laat ik er rond voor uit komen: hoe interessant de hier opgeworpen rechtsvraag ook is, mij ontgaat ten ene male waarom dit middel niet in voorwaardelijke vorm is voorgesteld, gelijk de twee andere middelen van het Openbaar Ministerie. De hier bestreden overwegingen waren geen verhindering om bewezen te verklaren dat verzoeker het onder 1 tenlastegelegde feit heeft begaan, met dien verstande dat het oogmerk van de twee samenwerkingsverbanden was beperkt tot het bevorderen van belastingfraude. Met dit onvoorwaardelijk voorgestelde middel geven de stellers ervan te kennen dat zij partiële vernietiging en - onvermijdelijk - ver- of terugwijzing niettemin aangewezen achten, ook al zouden de namens verzoeker voorgestelde middelen falen. Daaraan doet kennelijk niet af dat ten laste van verzoeker nog vijf andere misdrijven bewezen zijn verklaard, zodat de inzet van dit middel praktisch gesproken is of het voor de strafwaardigheid van één van de zes bewezenverklaarde misdrijven verschil kan maken of de criminele congsi's naast belastingfraude ook nog het overtreden van een financiële toezichtswet hebben beoogd.

15. In het algemeen zal men ervan uit moeten gaan dat handelen in strijd met achtereenvolgens art. 42 Wtk, art. 82 Wtk 1992 en art. 2:11 Wft een forse sanctie rechtvaardigt. De wettelijke regeling beoogt het publiek te beschermen tegen onvoldoende soliditeit, betrouwbaarheid en deskundigheid bij degenen die zich met het kredietbedrijf bezig houden. Daarom is voor deze vorm van financiële dienstverlening een vergunning vereist, die alleen op grond van gebleken degelijkheid en deskundigheid wordt verstrekt. De zojuist genoemde verbodsbepaling moet bescherming bieden tegen degene die het vergunningsvereiste wenst te omzeilen, en zich presenteert als een respectabele en solide financiële instelling zonder dat zijn degelijkheid en deskundigheid volgens de wet is verzekerd. Dat is in het algemeen een ernstige zaak, waartegen scherp moet worden opgetreden.

16. 's Hofs uitvoerige overwegingen, met name zijn feitelijke vaststellingen ten aanzien van het 'Clickfondssysteem' waaraan verzoeker heeft bijgedragen, maken evenwel duidelijk dat het aan verzoeker te maken verwijt niets te maken heeft met risico's die zijn eigen (vergunningloze) bedrijfsvoering voor cliënten kan hebben meegebracht. Dat verwijt is geheel toegespitst op het faciliteren van belastingfraude. Dit blijkt overduidelijk uit de breedvoerig toegelichte bewijsconstructie van het Hof, maar men moet aannemen dat dit aanvankelijk ook de zienswijze van het Openbaar Ministerie is geweest. Pas tijdens de behandeling in hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie overtreding van art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 toegevoegd aan het streven van de criminele organisaties. Opmerking verdient dat de advocaten-generaal in een bij de stukken gevoegde notitie hebben uiteengezet waarom zij meenden dat de in art. 68 Sr getrokken grens met deze wijzigingsvordering niet wordt overschreden, maar (voor zover ik zie) geen verdere toelichting hebben gegeven op de zelfstandige betekenis van overtreding van de Wtk / Wtk 1992 voor de ernst van het eerste tenlastegelegde feit.

17. Opmerking verdient ook dat het Hof zich reeds indringend heeft beraden op de vraag of strafoplegging nog een redelijk doel dient, mede gelet op de uitzonderlijk lange duur van de 'Clickfonds-affaire', waarvan deze zaak deel uitmaakt:

"Afgezet tegen de aanzienlijke druk van de strafvervolging en het zelfs voor het hof vrijwel ongekend lange tijdsverloop tussen het begaan van de bewezen verklaarde misdrijven en de strafrechtelijke beoordeling ervan heeft het hof zich meer dan al gewoonlijk diepgaand beraden over de vraag in hoeverre bestraffing (in de zin van vergelding) van de verdachte is geboden, in het bestek van het belang van normhandhaving door berechting van de aan de verdachte toegeschreven vermogensdelicten, die voornamelijk bestaan uit het faciliteren van belastingfraude en witwasactiviteiten van anderen."

Een overweging die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. Evenmin aan begrijpelijkheid, afgaande op hetgeen in hoger beroep aan de orde is geweest omtrent de gevolgen die deze strafzaak reeds voor verzoeker heeft meegebracht.

Ik moet aannemen dat het Openbaar Ministerie zich heeft gerealiseerd dat vernietiging op de in dit middel aangedragen grond ook de straftoemeting weer zal openbreken, terwijl partiële vernietiging niet zal verhinderen dat bij de beperkte nieuwe behandeling zelfs de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in deze vervolging weer ter sprake komt, maar ik vraag me met een zekere vertwijfeling af waarom nu op het scherp van de snede moet worden uitgemaakt of binnen de criminele samenwerkingsverbanden waartoe verzoeker behoorde naast belastingfraude ook nog overtreding van een financiële toezichtswet werd beoogd, nota bene een toezichtswet waarvan al geruime tijd vaststond dat zij in een heel ander wettelijk régime zou opgaan.

18. Het is onmiskenbaar dat de wetgever aan het in art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 gestelde verbod een ruim bereik heeft willen geven. Dat is onder meer aan de orde geweest in HR 27 maart 2001, LJN AB0740. Uit de parlementaire geschiedenis en het karakter van de verbodsbepaling, die het sluitstuk moet vormen van een wettelijke regeling ter bescherming van 'kleine crediteuren', heeft de Hoge Raad afgeleid dat elk ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden is verboden (tenzij er sprake is van een 'besloten kring'), zodat niet van belang is of de aangetrokken gelden al dan niet zijn aangewend in of ten behoeve van de eigen onderneming (in deze zin ook reeds NJ 1988, 218 inzake art. 41 Wtk en het destijds geruchtmakende Femis).

19. Zo beschouwd heeft het Hof een niet geheel overtuigende redenering opgezet door ervan uit te gaan dat de gelden die door verzoekers cliënten werden toevertrouwd niet tot het (vreemd) vermogen van diens vennootschappen zijn gaan behoren. Het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2001 laat zien dat die omstandigheid in dit verband niet doorslaggevend kan zijn.

Bovendien lijkt dit uitgangspunt mij feitelijk bezien niet goed houdbaar. De door het Hof aannemelijk geachte gang van zaken in het 'clickfondssysteem' komt er op neer dat de ter beschikking gestelde gelden werden geparkeerd op (effecten-)rekeningen ten name van verzoekers vennootschappen (de Treuhänder); dat de saldi alleen door middel van een voor de buitenwereld niet toegankelijk stelsel van subrekeningen en codes op de werkelijke rechthebbenden waren te herleiden, en die (werkelijke) rechthebbenden zich dus slechts tot verzoeker en zijn vennootschappen konden wenden om hun geld weer terug te krijgen. Die rechthebbenden verkregen dus een vordering op de vennootschappen, en zo lang de gelden onder de vennootschappen bleven was er geen sprake van een voor derden kenbare vermogensscheiding. Dan zie ik niet in waarom die ter beschikking gestelde gelden niet zouden thuishoren op de passiefzijde van de balans van de Treuhänder, als vorderingen van derden.

Dat wordt op zichzelf beschouwd niet anders door de omstandigheid dat de vennootschappen hun beschikkingsmacht over de saldi hebben uitgeoefend volgens de instructies van de rechthebbenden, en evenmin door de omstandigheid dat uit de verhouding tussen verzoeker, diens vennootschappen, en degenen die gelden ter beschikking stelden voortvloeide dat het risico van waardevermindering bij de laatsten bleef berusten.

20. Evenwel lees ik de hier bestreden overwegingen - anders dan de stellers van het middel - aldus dat het Hof niet is uitgegaan van afgescheiden vermogens in de strikte, juridische betekenis. Uit de aanhalingstekens om 'afgescheiden' en de verwijzing naar het verschil tussen juridische en economische eigendom blijkt naar mijn inzicht duidelijk dat het Hof heeft willen benadrukken dat partijen een situatie hebben gecreëerd die, wat hun onderlinge verhouding betreft, op één lijn kan worden gesteld met een vermogensscheiding in juridische zin.

21. Kennelijk heeft het Hof hier tot uitdrukking willen brengen dat het in art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 gestelde verbod buiten toepassing kan blijven in die gevallen waarin tussen degene die geld ter beschikking stelt en degene die dit geld onder zich neemt vaststaat dat de laatste alleen het beheer zal voeren, en de eerste zijn geld op elk gewenst moment als zijn eigendom kan terugvorderen (zij het wellicht met inachtneming van een contractuele termijn). Kortom: situaties die neerkomen op vermogensbeheer. Voor die zienswijze is bepaald wat te zeggen. Een kredietverschaffer verwacht het volledige bedrag terug te krijgen (plus, uiteraard, de bedongen rente). Hij heeft derhalve een nominale vordering op de kredietnemer, die zijnerzijds een resultaatsverbintenis aangaat. Vermogensbeheer is een wezenlijk andere verhouding. Degene die zijn geld toevertrouwt aan een vermogensbeheerder kan niet de verwachting hebben dat hij - afgezien van de begeerde vermogenstoename - onder alle omstandigheden dezelfde som zal terugkrijgen. Hij accepteert dat de beheerder het ter beschikking gestelde saldo belegt, maar accepteert ook de daaruit voortvloeiende risico's. Vermogensbeheer is een inspanningsverbintenis; het is per definitie onzeker welk bedrag de beheerder uiteindelijk weer aan de rechthebbende zal moeten uitkeren. Die rechthebbende heeft dus geen nominale vordering op de beheerder.

22. Zo beschouwd is er goede reden het in art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 gestelde verbod zó uit te leggen dat het geen betrekking heeft op situaties waarin saldi in beheer worden gegeven. De bepaling moet "kleine crediteuren" beschermen tegen het risico dat zij hun investering niet volledig zullen terugzien, en die specifieke vorm van consumentenbescherming is ten aanzien van wederpartijen van vermogensbeheerders niet aan de orde.

Ook de (prudentiële) toezichthouder legt de bepaling kennelijk in deze zin uit. In art. 7 van de "Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992" (Stcrt 2002, nr 129, p. 42), respectievelijk de "Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 "(Stcrt 2004, nr 254, p. 31) omschrijft DNB de "al dan niet op termijn opvorderbare gelden" nader als: alle gelden die op enig moment moeten worden terugbetaald "en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald" (en welke vergoedingen eventueel zullen worden verrekend).

23. De door het Hof gekozen formulering acht ik derhalve niet in alle opzichten gelukkig, maar een onjuiste rechtsopvatting kan ik in de hier bestreden overwegingen niet zien, terwijl de uitkomst mij begrijpelijk voorkomt.

Ik zal de stellers van het middel toegeven dat deze beperking tot nominale bedragen "near bankers" zou kunnen uitdagen tot het verzinnen van listige constructies die wel degelijk onder deze vangnet-bepaling behoren te vallen. Verder is buiten kijf dat verzoekers vennootschappen ook niet voldeden aan de eisen die thans naar Nederlands recht voor vermogensbeheerders gelden, in het bijzonder ten aanzien van de vermogensscheiding. De stellers van het middel wijzen in dit verband op het régime van de Wet toezicht effectenverkeer. Opmerking verdient evenwel dat het huidige stelsel van uitgewerkte eisen aan de vermogensscheiding pas werd ingevoerd tegen het einde van de in de bewezenverklaring (van feit 1) genoemde periode (aanvankelijk § 6 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995, nadien § 5 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 respectievelijk Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002).

Dit alles meen ik echter in het midden te kunnen laten, aangezien a) het wettelijk verbod in deze vorm niet meer bestaat en b) als gezegd ook overigens in redelijkheid niet valt in te zien welk belang het Openbaar Ministerie kan hebben bij vernietiging van de bestreden uitspraak op de in dit middel aangedragen grond.

24. Aangezien de wederzijds voorgestelde middelen falen, en ik ambtshalve slechts kan opmerken dat dit op afstand het best uitgewerkte, meest doordachte arrest is dat ik de afgelopen zeveneneenhalf jaar onder ogen kreeg, concludeer ik tot verwerping van deze cassatieberoepen.

Naar mijn oordeel lenen alle middelen, en daarmee ook de beide beroepen, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,