Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2008, BB7043, C06/259HR

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Deze zaak betreft de afwikkeling van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding. Het cassatieberoep heeft betrekking op de wijze van verrekening van de maatschap en van de voormalige echtelijke woning, die vóór het sluiten van het huwelijk door de man is verworven.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 27 juni 1990 met elkaar getrouwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende dat tussen partijen geen andere gemeenschap van goederen zal bestaan dan die van inboedel. Iedere andere gemeenschap van goederen werd uitdrukkelijk uitgesloten.

1.2 De huwelijkse voorwaarden bevatten onder artikel 6 een verrekenbeding inhoudende dat "de echtgenoten per het einde van elk jaar ter verdeling bij helfte bijeenvoegen hetgeen van hun inkomens over dat jaar onverteerd is."

1.3 Een verdeling van de onverteerde inkomsten heeft nimmer plaatsgevonden.

1.4 Op 7 juni 2001 hebben partijen de echtelijke samenwoning verbroken, waarna op 17 augustus 2001 een verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank Alkmaar is ingediend.

1.5 Bij beschikking van 6 december 2001 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 7 januari 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Heerhugowaard.

1.6 De man is eigenaar van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). De man heeft de woning in eigendom verkregen vóór het aangaan van het huwelijk met de vrouw. Op de woning is een hypotheek gevestigd, die eveneens op naam staat van de man.

1.7 Gedurende de eerste jaren van het huwelijk heeft de man in de vorm van een eenmanszaak een installatiebedrijf gerund, in welk bedrijf ook de vrouw werkzaamheden verrichtte.

1.8 Met ingang van 1 juli 1994 zijn partijen een overeenkomst van maatschap(2) aangegaan voor onbepaalde tijd. Artikel 3 luidt als volgt:

"In de maatschap is op 1 juli 1994 ingebracht:

A. Door vennoot [de man]:

1. Het door hem tot 1 juli 1994 voor eigen rekening en risico geëxploiteerde installatiebedrijf, omvattende alle daartoe behorende bezittingen en schulden, zoals opgenomen op en tegen de waarde vermeld op de - aan deze akte te hechten - openingsbalans van het bedrijf van de maatschap per 1 juli 1994, met dien verstande dat van daarin eventueel begrepen onroerende goederen de inbreng beperkt blijft tot de economische eigendom daarvan.

2. Zijn kennis, zakelijke relaties, alsmede zoveel arbeid en vlijt als nodig en mogelijk is.

B. Door vennoot [de vrouw]:

1. Haar kennis, zakelijke relaties, alsmede zoveel arbeid en vlijt als nodig en mogelijk is.

In onderling overleg kunnen de vennoten meer geld, goederen en/of rechten in de maatschap inbrengen, ook tijdens de looptijd van de maatschap. Iedere vennoot wordt in de boeken van de maatschap gecrediteerd op een daartoe te openen kapitaalrekening voor de waarde van de per 1 juli 1994 door ieder van hen afzonderlijk verrichte, zuivere inbreng.

Voor hun onderlinge verhouding zijn de vennoten voor gelijke delen eigenaar van, respectievelijk voor gelijke delen gerechtigd in de in juridische of ekonomische(3) eigendom ingebrachte zaken en vermogensrechten, en voor gelijke delen aansprakelijk voor de schulden en verplichtingen van de maatschap. De vennoten beschouwen voorzover het hun onderlinge rechtsverhouding betreft, de bedragen waarvoor zij op hun kapitaalrekeningen in de boeken van de maatschap staan gekrediteerd of gedebiteerd, als schulden respectievelijk vorderingen der maatschap."

1.9 Ten aanzien van het eindigen van de maatschapsovereenkomst bepaalt artikel 12 onder meer het volgende:

1.10 In artikel 14 is een voortzettingsregeling opgenomen, inhoudende dat bij beëindiging van de maatschap door een oorzaak als vermeld in het hiervoor geciteerde artikel 12 lid 7 van de akte, de man met uitsluiting van de vrouw het recht heeft het bedrijf van de maatschap voort te zetten.

1.11 Artikel 15 bevat onder A. onder meer de volgende bepalingen:

1.14 De vrouw heeft de vorderingen van de man in reconventie gemotiveerd weersproken.

1.15 Bij tussenvonnis van 14 januari 2004 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast, die op 17 maart 2004 heeft plaatsgehad.

1.16 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 19 januari 2005 - voorzover thans van belang - met betrekking tot de woning overwogen dat verrekening van een bedrag van € 7.067,- zal dienen plaats te vinden en ten aanzien van de verdeling van de maatschap dat de rechtbank nadere inlichtingen van partijen behoeft omtrent de verdeling/verrekening van de onderneming. De rechtbank heeft vervolgens in conventie en in reconventie een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast, bepaald dat hoger beroep van dit tussenvonnis is toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.17 De vrouw is onder aanvoering van negen grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij - na rectificatie - geconcludeerd dat het hof de man uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot voldoening aan de vrouw van een bedrag gelijk aan de helft van de vermogenstoename tijdens het huwelijk, berekend naar de waarde ten tijde van de verdeling, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.18 De man heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof de vrouw geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans het vonnis van 19 januari 2005 zal bekrachtigen, althans de vrouw haar (gewijzigde) vorderingen zal ontzeggen.

1.21 Bij arrest van 10 augustus 2006 heeft het hof het verzoek van de man ingewilligd en bepaald dat van het arrest van 16 maart 2006 dadelijk beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die weer zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen en subklachten. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 over de verrekening van ieders aandeel in de maatschap, het tweede onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof heeft geoordeeld omtrent de verrekening van de voormalige echtelijke woning van partijen.

2.2 Alvorens tot bespreking van beide onderdelen over te gaan, merk ik ambtshalve het volgende op. Het bestreden arrest is een tussenarrest nu het een beslissing betreft op het hoger beroep van een tussenvonnis(6). Zowel voor het tussentijds appel als voor het tussentijds cassatieberoep is toestemming gegeven door de rechter (resp. op de voet van art. 337 lid 2 en art. 401a lid 2 Rv.). Ten aanzien van tussenbeslissingen bepaalt art. 399 Rv. dat geen cassatieberoep openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Dit betekent dat cassatieberoep tegen dergelijke uitspraken slechts mogelijk is voorzover daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen voorkomen(7). Eventuele voorlopige beslissingen kunnen mitsdien niet in cassatie worden bestreden.

Onderdeel 1: de maatschap

2.4 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Partijen zijn beiden voor 50% gerechtigd in de per 1 juli 1994 opgerichte maatschap, waarin het installatiebedrijf [A] is geëxploiteerd. Partijen moeten volgens de daartoe strekkende bepalingen in het maatschapscontract de samenwerking beëindigen en afwikkelen. De ontbinding heeft dienovereenkomstig plaatsgevonden per 7 juni 2001. Anders dan waarvan de man lijkt uit te gaan, zullen partijen thans op grond van het in de huwelijkse voorwaarden vervatte verrekenbeding tot verrekening van ieders aandeel in de maatschap moeten overgaan, nu het kapitaal in de maatschap tijdens huwelijk is opgebouwd en het daarin vervatte kapitaal moet worden beschouwd als overgespaarde inkomsten in de zin van voormeld beding. Een verschil in het volgens de balans van de onderneming aan elk van beide toekomend aandeel in het kapitaal wordt derhalve door de werking van het verrekenbeding gecompenseerd. Partijen zullen dus met betrekking tot de onderneming als gevolg van de verrekening uiteindelijk een identiek bedrag ontvangen. Het hof tekent daarbij aan dat gelet op het hierna komende bij de afrekening van de onderneming een bedrag van € 4.746,- dat als materiële vaste activa met betrekking tot de boerderij in de jaarstukken 2001 van de onderneming voorkomt, in de eindafrekening van de maatschap buiten beschouwing dient te blijven omdat anders sprake zou zijn van een dubbeltelling. Het voorgaande betekent overigens wel dat het gestelde in de eerste grief van de vrouw juist is."

2.5 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de vrouw niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar eerste grief althans deze grief als prematuur had dienen te verwerpen, nu de rechtbank over de in deze grief aan de orde gestelde kwestie in het geheel nog niet had geoordeeld en de man daarop heeft gewezen(8).

2.6 De eerste grief van de vrouw richtte zich tegen rechtsoverweging 4.2, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:

"Hetgeen partijen verdeeld houdt, betreft kort gezegd de uitvoering van het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding en de verdeling van de maatschap. De rechtbank zal hierna achtereenvolgens op beide aspecten van de zaak ingaan."

2.7 Volgens de grief heeft de rechtbank zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het in deze procedure om twee gescheiden kwesties gaat, namelijk de uitvoering van het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding en de verdeling van de maatschap. Beide kwesties vallen onder een en dezelfde noemer, namelijk de uitvoering van het verrekenbeding. Verdeling op de wijze die het maatschapscontract voorschrijft en door de rechtbank is gevolgd, is dan ook onjuist en onbegrijpelijk. Onjuist omdat verdeling op de wijze van het maatschapscontract in wezen een vervangende huwelijkse voorwaarde is, die echter niet bij notariële akte is aangegaan en dus nietig is. Onbegrijpelijk omdat niet in geschil is dat het vermogen van de maatschap geheel is opgebouwd uit onverteerd inkomen dat tijdens het huwelijk is verkregen en dus geheel onder het te verrekenen vermogen valt, aldus nog steeds de grief.

2.8 De man heeft de grief van de vrouw gemotiveerd betwist. In zijn memorie van antwoord heeft hij onder 18 gerefereerd aan de stelling van de vrouw dat het vermogen van de maatschap geheel is opgebouwd uit onverteerde inkomsten en dienaangaande aangevoerd dat zij voor de helft deelgerechtigde is in het vermogen van de maatschap zodat daarmee uitvoering is gegeven aan het verrekenbeding. Daaraan heeft de man toegevoegd dat de vrouw de helft van de waarde van het vermogen van de maatschap ontvangt en niet valt in te zien waarom zij dan nog een vordering zou hebben wegens onverteerd inkomen dat tijdens huwelijk is verkregen. Onder 19 stelt de man vervolgens dat de rechtbank "hierover" nog niets heeft geoordeeld in het tussenvonnis, zodat dit in het hoger beroep verder geen rol kan spelen.

2.10 Uit deze overwegingen kan niet anders worden afgeleid dan dat de rechtbank nog geen (bindende eind)beslissing heeft genomen over de opbouw en de samenstelling van het maatschapsvermogen, laat staan over de wijze waarop de maatschap tussen partijen dient te worden verdeeld/verrekend.

2.12 Art. 356 Rv. bepaalt dat, wanneer de rechter in hoger beroep een tussenvonnis vernietigt(10), hij de zaak aan zich kan houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Deze bevoegdheid is discretionair en kan derhalve in cassatie niet aan de orde komen, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 september 1993, NJ 1994, 299 m.nt. HER (rov. 3.3):

" (...) moet worden vooropgesteld dat het aan het beleid van de appelrechter is overgelaten om, ingeval hij een interlocutoir vonnis vernietigt, de zaak al dan niet terug te wijzen. Dit beleid leent zich niet voor toetsing in cassatie."

De Hoge Raad voegde aan deze overweging het volgende toe:

"Zulks is niet anders indien het hof, zoals in het onderhavige geval, bij de terugwijzing enige opmerkingen maakt met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering - welke in het hoger beroep van het interlocutoir vonnis naar het oordeel van het hof niet aan de orde was - met welke opmerkingen de curator later in het hoger beroep rekening heeft kunnen houden. Anders dan het middel betoogt heeft het hof dusdoende niet in strijd gehandeld met zijn verplichtingen als appelrechter of met de eisen van de lijdelijkheid, en evenmin in strijd met art. 48 Rv (oud, toev. W-vG) feitelijke gronden aangevuld."

2.13 De aan de appelrechter in art. 356 Rv. gelaten vrijheid sluit derhalve in dat het hem evenzeer vrijstaat omtrent door de eerste rechter nog niet besliste vragen een oordeel te geven en de zaak overigens naar die rechter terug te wijzen(11). Volgens Snijders kan de appelrechter daarmee de rechter in eerste aanleg en partijen belangrijke aanwijzingen geven voor de verdere behandeling respectievelijk de kansen van een eventueel tweede appel(12).

2.14 Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat het hof de vrijheid had om naar aanleiding van de eerste grief van de vrouw te oordelen als het heeft gedaan. Subonderdeel 1.1 faalt dan ook.

2.15 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat de huwelijkse voorwaarden tussen partijen (zonder meer) meebrengen dat een verschil in het volgens de balans van de onderneming aan elk van beiden toekomend aandeel in het kapitaal moet worden gecompenseerd en dat dit impliceert dat partijen met betrekking tot de onderneming als gevolg van het verrekenbeding uiteindelijk een identiek bedrag moeten ontvangen, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Het enkele argument, aldus het subonderdeel, dat het kapitaal in de maatschap tijdens het huwelijk is opgebouwd kan dat oordeel niet (zonder meer) dragen. Een verrekenbeding dat verplicht tot verrekening van overgespaarde inkomsten houdt immers niet (zonder meer) een verplichting in om (een aandeel in) tijdens het huwelijk verworven ondernemingsvermogen te verrekenen, ook niet indien jaarlijkse verrekening van de overgespaarde inkomsten achterwege is gebleven.

2.17 Subonderdeel 1.3 bevat drie klachten. Ten eerste klaagt het subonderdeel dat de overweging van het hof dat het in het ondernemingsvermogen vervatte kapitaal moet worden beschouwd als overgespaarde inkomsten in de zin van voormeld beding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof daarmee heeft bedoeld dat dit kapitaal (zonder meer) moet worden aangemerkt als resultaat van (belegging of wederbelegging van) onverteerde nog niet verrekende inkomsten waarop derhalve, vanwege het achterwege blijven van de verrekening, de leden 1 en 3 van art. 1:141 BW van toepassing zijn. Voor periodieke verrekening van overgespaarde inkomsten is immers, aldus de klacht, in ieder geval voldoende dat het aan ieder der echtgenoten toekomende bedrag wordt vastgesteld en is niet noodzakelijk dat ook daadwerkelijk wordt afgerekend.

2.19 In de tweede plaats wordt geklaagd dat, indien het hof zulks niet heeft miskend, dit oordeel in het licht van de stellingen van de man dát verrekening heeft plaatsgevonden van de in de maatschap gegenereerde winsten - niet alleen door het toekennen van een salaris aan beide echtelieden, maar ook door de bepaling in het maatschapscontract dat beide echtgenoten voor 50% in het kapitaal van de maatschap gerechtigd zijn - niet voldoende is gemotiveerd. Nu het hier gaat om essentiële stellingen van de man(13), had het hof daaraan niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan.

2.21Gelet op deze stellingen van partijen in hoger beroep is het oordeel van het hof dat het kapitaal in de maatschap tijdens huwelijk is opgebouwd en moet worden beschouwd als overgespaarde inkomsten niet onbegrijpelijk, mede in het licht van het gegeven dat over de vraag naar de opbouw en de samenstelling van het maatschapsvermogen nog in het geheel geen beslissing is genomen.

2.23 Ten derde wordt in subonderdeel 1.3 geklaagd dat, indien het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op art. 1:141 lid 5 in verbinding met lid 4 BW, dat oordeel eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat die bepalingen op deze situatie (man/vrouw maatschap) niet van toepassing zijn.

2.24 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof berust niet op art. 1:141 lid 4 en lid 5 BW.

2.26 Subonderdeel 1.5 klaagt dat, voorzover in het oordeel van het hof ligt besloten dat het resultaat van de verrekening gecorrigeerd dient te worden steeds wanneer het resultaat daarvan niet is dat beide echtelieden ten tijde van de ontbinding van de maatschap voor een gelijk aandeel in het ondernemingsvermogen gerechtigd zijn, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof geeft immers niet aan waaruit een dergelijke verplichting tot 'nadere' verrekening dan zou voortvloeien en waarom een dergelijke 'nadere' verrekening van de man gevergd zou kunnen worden.

2.27 De klacht mist feitelijke grondslag en faalt mitsdien. Het oordeel van het hof dat partijen met betrekking tot de onderneming een identiek bedrag zullen ontvangen, berust op de grond dat het kapitaal in de maatschap tijdens het huwelijk is opgebouwd en geheel bestaat uit overgespaarde inkomsten in de zin van het verrekenbeding.

2.28 Subonderdeel 1.6 klaagt dat indien het hof zich heeft laten overtuigen door de stelling van de vrouw dat de huwelijkse voorwaarden "van een hogere orde" zijn dan de maatschap zodat de huwelijkse voorwaarden altijd prevaleren boven het maatschapscontract en dat daaruit dús voortvloeit dat de resultaten van een afwikkeling van de maatschapsverhouding altijd moeten worden getoetst aan de huwelijkse voorwaarden (die steeds een verdeling bij helfte van het maatschapsvermogen meebrengen) en zo nodig moeten worden gecorrigeerd, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is uitvoerig toegelicht(14).

2.29 De klacht - hoe interessant ook - faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De feitelijke vaststelling door het hof dat het kapitaal in de maatschap tijdens het huwelijk is opgebouwd en dat dat kapitaal moet worden beschouwd als overgespaarde inkomsten in de zin van het verrekenbeding, rechtvaardigt dat verrekening plaatsvindt overeenkomstig het verrekenbeding. Het hof heeft niet geoordeeld dat huwelijkse voorwaarden altijd prevaleren boven een maatschapscontract.

Onderdeel 2: de voormalige echtelijke woning

2.30 Onderdeel 2 betreft, zoals hiervoor aangegeven, de voormalige echtelijke woning en is gericht tegen rechtsoverweging 4.6(15), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"In de onderhavige zaak acht het hof het navolgende van belang. De man kocht in 1988 van zijn vader een oude stolpboerderij voor f 80.000,- (€ 36.302). Tijdens het huwelijk van partijen is deze boerderij ingrijpend verbouwd. De pagina vanaf internet die de vrouw in hoger beroep heeft overgelegd en die is gedateerd 9 augustus 2005 omschrijft de boerderij aldus:

Wanneer men de algemene prijsontwikkeling die in de Westfriese regio heeft plaatsgevonden tussen 1988 en 2001 beziet aan de hand van door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) gepubliceerde cijfers, dan komt men op een gemiddelde waardestijging van iets meer dan 329%. Een en ander betekent dat de woning van de man indien daaraan de afgelopen jaren geen enkele verbouwing zou hebben plaatsgevonden, op de peildatum afgerond € 119.600,- waard zou zijn geweest. De door de vrouw genoemde waarde in 2001 van de woning van € 500.000,- komt in het licht van de geciteerde internetadvertentie en de daarin genoemde vraagprijs niet onaannemelijk voor en is door de man onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat de woning tijdens het huwelijk ingrijpend is verbouwd zoals de vrouw stelt en heeft onderbouwd met foto's, ontkent de man evenmin voldoende gemotiveerd. Hij stelt echter dat deze verbouwingen door hem uit hypothecaire leningen zijn betaald op een bedrag van € 7.067,- aan aflossingen na. Dit bedrag zou in de woning zijn geïnvesteerd uit overgespaarde inkomsten.

De man heeft in deze procedure nagelaten inzage te geven in de omvang van de verbouwingen, hetgeen hij had kunnen doen door bijvoorbeeld overeenkomsten van aanneming over te leggen. Evenmin heeft hij inzage gegeven in de definitieve afrekening van de diverse verbouwingen, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Hij heeft slechts een brief van de accountant-administratieconsulent [betrokkene 1] te Heerhugowaard overgelegd van 8 juni 2004. De in deze brief genoemde cijfers zijn niet met stukken onderbouwd en derhalve niet controleerbaar. Evenmin valt na te gaan in hoeverre in de jaren dat de hypotheekverhogingen hebben plaatsgevonden, daaraan voorafgaand aflossingen zijn gedaan, dan wel of deze verhogingen zijn beperkt doordat de financiële ruimte die andere jaren voor aflossing werd gebruikt, is benut voor beperking van de noodzakelijke verhoging, waardoor deze indirect aan de verbouwing ten goede is gekomen. Voorts is van belang dat de man niet gemotiveerd ontkent dat in 1994 een verbouwing heeft plaatsgevonden die niet is gefinancierd met een hypothecaire lening of anderszins. Hij heeft in deze procedure nagelaten over de wijze van financiering opheldering te verschaffen. Hij stelt slechts dat deze verbouwing door hem is betaald. Met welke gelden is onduidelijk gebleven. Tot slot is van belang dat partijen zelf door hun wederzijdse inspanning actief aan de verbouwingen hebben bijgedragen. De man heeft in deze procedure op geen enkele wijze aangetoond hoe de voor die werkzaamheden benodigde materialen zijn gefinancierd. Er bestaat naar het oordeel van het hof, geen aanleiding de door die werkzaamheden ontstane waardevermeerdering alleen aan de man te laten toevloeien, nu de vrouw met diverse foto's voldoende heeft aangetoond dat zij net als de man een behoorlijk aandeel in die werkzaamheden heeft gehad. Het hof bestempelt de uit de overgelegde foto's blijkende werkzaamheden van de vrouw zeker niet als in een huwelijk gebruikelijke hand- en spandiensten.

Samenvattend kan gesteld worden dat de verbouwingen hebben bijgedragen aan een extra waardestijging van de woning van ruim € 380.400,- (€ 500.000,- minus € 119.600,-) en dat deze onvoldoende kan worden verklaard uit de door de man erkende investeringen. Het kan derhalve niet anders dan dat de extra waardestijging boven hetgeen op basis van de trendmatige stijging van onroerend goed ter plaatse, kan worden toegeschreven aan de boerderij zoals de man deze ten huwelijk aanbracht, naast hetgeen daartoe, op naam van de man, maar ten laste van het gezinsinkomen door leningen is gefinancierd, het resultaat is van onverteerde, te verrekenen inkomsten en de gezamenlijke inspanningen van partijen, vermeerderd met de ook ten aanzien van deze investeringen trendmatige stijging.

Partijen hebben tijdens het huwelijk gezamenlijk inkomsten genoten uit hun onderneming, waarin zij ieder voor 50% gerechtigd waren. Gesteld noch gebleken is dat de man tijdens het huwelijk andere inkomsten heeft genoten die niet onder het verrekenbeding van de huwelijkse voorwaarden vielen of dat de man op andere wijze gelden tot zijn beschikking heeft gekregen die buiten het te verrekenen inkomen vielen en waarmee de verbouwingen (deels) zijn gefinancierd. Verder is niet gebleken dat partijen jaarlijks hun overgespaarde inkomsten hebben verrekend. Partijen zijn niet verder gegaan dan het jaarlijks laten opmaken van jaarstukken van de onderneming.

Op grond van genoemde feiten en omstandigheden moet het ervoor gehouden worden dat dat deel van de waardestijging van de woning dat is gerealiseerd door de tijdens het huwelijk gedane verbouwingen onder aftrek van de hypothecaire lening, is gefinancierd door belegging van overgespaarde inkomsten. Een betere methode om achteraf de omvang van de aan de woning toegevloeide besparingen te berekenen is in casu niet voorhanden.

Een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen strekt er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in casu, tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar onverdeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken.

De man zal derhalve met de vrouw tot verrekening van een deel van de waardestijging van de woning moeten overgaan. Het hof begroot een en ander als volgt, uitgaande van de door de vrouw gestelde waarde van de woning per peildatum:

voor ieder € 149.054,50"

2.32 Het hof heeft (inderdaad) met zijn oordeel aansluiting gezocht bij de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde beleggingsleer, die er kort gezegd op neerkomt dat niet alleen de nominale waarde van de overgespaarde inkomsten maar ook de waardevermeerdering als gevolg van belegging hiervan bij de verrekening moet worden betrokken(17).

2.33 Met betrekking tot de vraag of daarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen betalingen en aflossingen die hebben plaatsgevonden ten behoeve van goederen die vóór of tijdens het huwelijk zijn verkregen, is het volgende - dat ik ontleen aan een eerdere conclusie van mijn hand(18) - van belang.

2.34 In het arrest [...]/[...] (2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. S.F.M. Wortmann onder 584) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld (rov. 5.3):

"Voorzover het middel strekt ten betoge dat de aflossingen op de hypothecaire lening (...) moeten worden aangemerkt als belegging van bespaarde en ongedeeld gebleven inkomsten in de echtelijke woning, faalt het eveneens. De woning is door de man vóór het huwelijk verworven, waarbij de koopprijs door hem is voldaan uit een daartoe door hem aangegane geldlening. De omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van zijn vermogen bij de aanvang van het huwelijk, is onvoldoende grond om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit tijdens de periode waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden."

2.35 Vervolgens was de Hoge Raad in het arrest [...]/[...] (6 december 2002, NJ 2005, 124 m.nt. WMK) van oordeel (rov. 3.5, slot):

2.36 Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden, waarbij de huidige bepalingen van art. 1:132 BW e.v. (Titel 8 van Boek 1 BW) in de wet zijn opgenomen(19). De regeling is grotendeels van regelend recht. Volgens de memorie van toelichting ontstaan daar waar bestaande huwelijkse voorwaarden van de nieuwe bepalingen afwijken, geen overgangsrechtelijke problemen waar het bepalingen van regelend recht betreft. Hetgeen afwijkend is geregeld in de huwelijkse voorwaarden blijft dan immers gelden. Ten aanzien van de dwingendrechtelijke bepalingen gaat de wetgever uit van onmiddellijke werking(20). Huwelijkse voorwaarden die mede een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten, blijven onverminderd van kracht voorzover er geen strijd is met de in de wet opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen. Voorzover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet zijn geregeld, werkt de nieuwe regeling aanvullend(21).

2.37 Het oordeel van het hof vindt steun in de literatuur. Zo zijn Zonnenberg(22), Luijten(23), Van Mourik(24) en Keijser(25) van mening dat wanneer de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, het geen verschil maakt of die overgespaarde inkomsten worden belegd in een vermogensobject dat vóór of ná het huwelijk is verworven. Toenmalig A-G Bakels(26) en A-G Langemeijer(27) delen deze visie.

2.40 Subonderdeel 2.3 klaagt dat, indien het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op de "bijzondere" omstandigheden van dit geval, dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de door het hof genoemde feiten en omstandigheden - die door het subonderdeel worden opgesomd(31) - dat oordeel niet kunnen dragen. Deze klacht is verder uitgewerkt in de subonderdelen 2.4 tot en met 2.7.

2.41 M.i. mist subonderdeel 2.3 feitelijke grondslag. Het hof heeft éérst - feitelijk(32) - vastgesteld dát het gedeelte van de waardestijging van de woning dat is gerealiseerd door de tijdens het huwelijk gedane verbouwingen (onder aftrek van de hypothecaire lening), is gefinancierd door belegging van overgespaarde inkomsten (p. 11). Vervolgens oordeelde het hof dat, nu partijen deling van het overgespaarde tijdens het huwelijk achterwege hebben gelaten, een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar onverdeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken; de man zal derhalve met de vrouw tot verrekening van een deel van de waardestijging van de woning moeten overgaan (p. 12). Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof zijn oordeel om ook in dit geval de beleggingsleer toepasselijk te achten dus niet (rechtstreeks) gegrond op de "bijzondere" omstandigheden van dit geval.

2.42 Subonderdeel 2.3 faalt derhalve. De subonderdelen 2.4 tot en met 2.7 behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking en falen evenzeer (bij gebrek aan feitelijke grondslag).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep en verwijzing ter verdere behandeling en afdoening(33).

A-G