Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2008, BC0780, 00083/07

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 4 maart 2008

Datum publicatie: 4 maart 2008

ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC0780

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC0780

Zaaknummer: 00083/07

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Medeplichtigheid. Kennelijk heeft het Hof voor de vrijspraak van de medeplichtigheid in de 1e plaats van belang geacht dat niet kon worden bewezen dat het opzet van verdachte was gericht op de manier waarop het misdrijf zou worden uitgevoerd, i.c. door het gebruik van een vuurwapen. Daarmee heeft het een eis gesteld die geen steun vindt in het recht. Voor de bewezenverklaring van opzettelijke medeplichtigheid aan een misdrijf is o.m. vereist dat bewezen wordt dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op dat misdrijf. Dat opzet omvat echter niet de precieze wijze waarop het misdrijf wordt begaan. Dat wordt niet anders nu in de tll bij de omschrijving van het door de daders voorgenomen misdrijf alleen het schieten als handeling ter uitvoering van het voornemen is genoemd. Het Hof heeft in de 2e plaats voor de vrijspraak van de medeplichtigheid van belang geacht dat de tll. i.c. mee brengt “dat uit de wettige bewijsmiddelen zal moeten blijken dat een van de als plegers aangemerkte personen ook daadwerkelijk degene is geweest die heeft geschoten” waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op de in de tll. met name aangeduide personen. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk nu de tll. spreekt over het voorgenomen misdrijf van de als plegers genoemde personen om “tezamen en in vereniging met elkaar en/of een ander of anderen, althans alleen” het slachtoffer van het leven te beroven dan wel zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Conclusie

Nr. 00083/07

Mr. Fokkens

Zitting: 13 november 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem onder 1, primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde en wegens 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. De Advocaat-Generaal heeft een schriftuur inhoudende een vijftal middelen van cassatie ingediend.

3. De eerste vier middelen zijn gericht tegen de beslissing van het Hof om de verdachte vrij te spreken van het onder 1 tenlastegelegde, waarbij deze vier middelen achtereenvolgens klagen over de vrijspraken van het primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4. Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 11 april 2005 in de gemeente Groningen ter uivoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, met een vuurwapen een of meer schoten heeft afgevuurd op, althans in de richting van, die [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat:

[Medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] op of omstreeks 11 april 2005 in de gemeente Groningen ter uitvoering van het door hen/hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met elkaar en/of een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, tezamen en in vereniging met zijn/hun mededader(s), althans alleen, met een vuurwapen een of meer schoten heeft/hebben afgevuurd op, althans in de richting van, die [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 11 april 2005 in de gemeente Groningen en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest doordat hij toen en daar tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) althans alleen, opzettelijk

- voor en/of met die [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] naar die [slachtoffer] op zoek is/zijn gegaan, en/of

- voor en/of met die [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] die [slachtoffer] heeft/hebben helpen vinden/zoeken en/of hen/hem daartoe in een door hem, verdachte, bestuurde auto heeft/hebben (rond)gereden/vervoerd, en/of hem/hen daartoe zijn, verdachtes, auto ter beschikking heeft/hebben gesteld, en/of

- een brommer/snorfiets en/of een (brom)scooter, althans een of meer vervoersmiddelen, voor die [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] heeft/hebben opgehaald/geregeld en/of aan hen/hem ter beschikking heeft/hebben gesteld, en/of

- die [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] heeft/hebben vervoerd/(rond)gereden naar en/of van de plaats des misdrijfs, en/of

het wapen waarmee op die [slachtoffer] is geschoten, heeft/hebben meegenomen en/of heeft/hebben overgenomen'

Althans indien terzake van vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat

Hij op of omstreeks 11 april 2005 in de gemeente Groningen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade aan een persoon genaamd [slachtoffer], zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, met een vuurwapen een of meer schoten heeft afgevuurd op, althans in de richting van, die [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Althans, indien terzake van vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] op of omstreeks 11 april 2005 in de gemeente Groningen ter uitvoering van het door hen/hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met elkaar en/of een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade aan een persoon genaamd [slachtoffer], zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, tezamen en in vereniging met zijn/hun mededader(s), althans alleen, met een vuurwapen een of meer schoten heeft/hebben afgevuurd op, althans in de richting van, die [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

Tot en/of bij bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 11 april 2005 in de gemeente Groningen en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest doordat hij toen en daar tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) althans alleen, opzettelijk

- voor en/of met die [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] naar die [slachtoffer] op zoek is/zijn gegaan, en/of

- die [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] heeft/hebben vervoerd/(rond)gereden naar en/of van de plaats des misdrijfs, en/of

het wapen waarmee op die [slachtoffer] is geschoten, heeft/hebben meegenomen en/of heeft/hebben overgenomen'"

5. Het Hof heeft de vrijspraak van de verdachte als volgt gemotiveerd:

"Aan verdachte is na wijziging onder feit één primair ten laste gelegd het medeplegen van poging tot moord/doodslag. Subsidiair wordt hem verweten de medeplichtigheid aan de poging tot moord/doodslag. Meer subsidiair is het medeplegen van een poging tot zware mishandeling met voorbedachte raad en meest subsidiair is medeplichtigheid aan de poging tot zware mishandeling met voorbedachten rade ten laste gelegd.

Het hof ziet zich geplaatst voor de vraag of uit de bewijsmiddelen het opzet van verdachte op de dood van aangever [slachtoffer] dan wel op zwaar lichamelijk letsel kan worden afgeleid. Hierbij is ten eerste van belang of uit de bewijsmiddelen in onderling verband bezien kan blijken of door verdachte of door een van zijn mededaders is geschoten. Ten tweede dat verdachte, indien niet hij maar een der anderen de betrekkelijke schoten op het slachtoffer heeft afgevuurd, op de hoogte was van het feit dat bij (een van) de medeverdachten op dat moment een vuurwapen voorhanden was en dus, gezien het gezamenlijk gemaakte plan om het slachtoffer "te pakken te nemen", daarbij het gevolg dat het slachtoffer zou kunnen worden gedood dan wel aan hem zwaar lichamelijk letsel op de wijze zoals ten laste gelegd zou worden toegebracht, voorzienbaar was.

In beginsel zouden die vragen bevestigend beantwoord kunnen worden. Er is immers geschoten en zowel verdachte als zijn mededaders hebben tot op zekere hoogte betrokkenheid toegegeven. Uit sommige verklaringen zou ook kunnen worden afgeleid dat de aanwezigheid van een vuurwapen bekend was. Aldus zou het opzet van verdachte (tenminste in voorwaardelijk zin) geacht kunnen worden te zijn gericht geweest op de dood van het slachtoffer, zoals ten laste gelegd in de primaire en subsidiaire variant, c.q. op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof zal voorgaande vragen evenwel ontkennend beantwoorden. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in onderling verband bezien is niet overtuigend gebleken dat verdachte heeft geschoten noch dat hij er op dat moment van op de hoogte was dat er binnen hun kring een vuurwapen voorhanden was. Daarbij acht het hof de verklaringen van de medeverdachten Yagmur, afgelegd ter zitting van 2 februari 2006 en Toisutu, afgelegd ter zitting van 13 april 2006 van doorslaggevende betekenis.

Het hof komt het voorgaande in aanmerking nemend tot de slotsom dat er geen overtuigend bewijs is voor de (impliciet) primair en subsidiair ten laste gelegde varianten. Verdachte zal daarvan derhalve worden vrijgesproken.

Dit geldt ook voor de meer subsidiaire variant. Weliswaar was de intentie van alle verdachten het toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel, echter nu in de tenlastelegging als feitelijke omschrijving voor dat misdrijf slechts het gebruik van een vuurwapen is genoemd zal het hof verdachte vrijspreken, omdat het hof immers niet wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte aanwezig was bij het schietincident noch kennis had van de aanwezigheid van een vuurwapen zoals hiervoor vermeld.

Met betrekking tot de twee medeplichtigheidsvarianten overweegt het hof naast hetgeen hiervoor omtrent het subsidiair ten laste gelegde is overwogen, dat uit de wettige bewijsmiddelen zal moeten blijken dat een van de als plegers aangemerkte personen ook daadwerkelijk degene is geweest die heeft geschoten. Ook dat staat niet vast. Daarom zal het hof verdachte van deze varianten moeten vrijspreken.

Nu een variant waarin de mogelijke feitelijke bijdrage van verdachte en zijn mededaders, rekening houdend met hetgeen zojuist werd overwogen, niet in de tenlastelegging is opgenomen komt het hof - hoe onbevredigend ook - tot een algehele vrijspraak voor het onder 1 ten laste gelegde."

6. Het eerste en derde middel berusten op de stelling dat het Hof in zijn vrijspraken van het primair en meer subsidiair tenlastegelegde medeplegen van (primair) poging tot moord dan wel doodslag, meer subsidiair poging tot zware mishandeling, al dan niet met voorbedachten rade, blijk heeft gegeven van een te beperkte uitleg van het begrip medeplegen. Ten aanzien van de subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan deze pogingen tot misdrijf wordt in het tweede en vierde middel aangevoerd dat verdachte zou zijn vrijgesproken op basis van een verkeerde uitleg van "het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf" en "het opzettelijk behulpzaam zijn bij het misdrijf". Die verkeerde uitleg zou hierin hebben bestaan dat het Hof eist dat er bij verdachte niet alleen opzet was op het medeplegen van dan wel medeplichtig zijn bij of tot het misdrijf, maar ook op de feitelijke uitvoering van het misdrijf, in casu het schieten met een vuurwapen.

7. Ik bespreek eerst het eerste en derde middel. Anders dan in het middel wordt gesteld gaat het hier niet om de vraag of voor medeplegen van een poging tot moord, doodslag of zware mishandeling vereist is dat het opzet ook gericht is op de wijze waarop tegen het beoogde slachtoffer geweld zal worden gebruikt. Nergens blijkt ook uit dat het Hof die opvatting aanhangt. Het gaat om de vraag wat ten laste is gelegd en volgens het Hof is dat: het opzettelijk medeplegen van een poging tot moord/doodslag dan wel zware mishandeling door met een vuurwapen op het beoogde slachtoffer te schieten. In die uitleg valt de wijze waarop het misdrijf zou worden gepleegd onder het tenlastegelegde opzet. Deze uitleg van de tenlastelegging is niet onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar.

8. Het eerste en derde middel, die beide berusten op de opvatting dat het Hof hier de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, falen derhalve. Ze kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

9. Het tweede en vierde middel gaan ervan uit dat het Hof bij zijn vrijspraak van de subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid tot of bij moord, doodslag dan wel zware mishandeling is uitgegaan van een verkeerde uitleg van het opzettelijk medeplichtig zijn. De wijze waarop het misdrijf is gepleegd valt volgens het middel niet onder het tenlastegelegde opzet.

10. Voor de beoordeling van deze klachten is van belang dat de in de tenlastelegging voorkomende woorden "tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte (...) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest" onmiskenbaar zijn gebezigd in dezelfde zin als aan die woorden toekomt in artikel 48 Sr. Dat betekent dat aan de begrippen "opzettelijk behulpzaam zijn"en "opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen geven tot" geen andere betekenis mag worden toegekend dan de betekenis die deze volgens de rechtspraak van de Hoge Raad hebben.

11. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de vraag hoe het "opzettelijk" medeplichtig zijn moet worden uitgelegd, als de medeplichtige slechts ten aanzien van een deel van het hoofdfeit opzet had - bijvoorbeeld hij verschaft inlichtingen voor een inbraak, maar bij die inbraak brengt de inbreker de bewoner zwaar letsel toe - in een arrest van 27 oktober 1987, NJ 1988, 492 (noot GEM) overwogen:

"6.4. In dit verband is van belang dat in art. 48 een beperking, overeenkomend met het bepaalde in het tweede lid van art. 47 Sr, ontbreekt en dat de in het vierde lid van art. 49 vervatte beperking uitsluitend betrekking heeft op het bepalen van de aan de medeplichtige op te leggen straf.

6.5. Uit de onder 6.4 genoemde wetsbepalingen, gelezen in onderling verband en samenhang, volgt enerzijds dat ten aanzien van de medeplichtige bij de bewezenverklaring en kwalificatie moet worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan, en anderzijds dat het maximum van de aan de medeplichtige op te leggen straf een derde minder bedraagt dan het maximum van de straf, gesteld op het misdrijf dat de medeplichtige voor ogen stond."

12. In HR 13 november 2001, NJ 2002, 245 is deze beslissing herhaald en werd ten aanzien van het opzettelijk medeplichtig zijn aan het opzettelijk vernielen van een telefooncel door het tot ontploffing brengen van een vuurwerkbom overwogen:

"3.4. Het Hof heeft bewezen verklaard, verbeterd gelezen op de wijze zoals hierna onder 3.6 weergegeven, dat de verdachte opzettelijk middelen heeft verschaft tot het plegen van een misdrijf, te weten vernieling.

Daartoe is vereist dat niet alleen bewezen wordt dat verdachtes opzet gericht was op het verschaffen van middelen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2°, Sr, doch tevens dat verdachtes opzet gericht was op vernieling.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden, dat ingevolge een gemaakte afspraak de vuurwerkbom op het afgesproken moment in het winkelcentrum de Broeklanden, alwaar de verdachte toen aanwezig was, tot ontploffing zou worden gebracht. Gelet daarop en in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de aard van de vuurwerkbom heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen tevens kunnen afleiden dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door het tot ontploffing brengen van de vuurwerkbom vernielingen zouden worden aangericht en dat aldus sprake was van het tenlastegelegde opzet. Daaraan doet niet af de in het middel aangevoerde omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het verschaffen van de middelen bij het vervaardigen van de bom niet wist dat specifiek de onderhavige telefooncel met behulp daarvan zou worden vernield."

13. Toepassing van deze - in HR 2 oktober 2007, NJ 2007, 553 nog eens bevestigde - rechtspraak op deze casus levert het volgende op. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat het tenlastegelegde "tot en/of bij het plegen van welke misdrijf verdachte opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest" impliceert aan verdachte niet alleen wordt verweten dat zijn opzet (voorwaardelijk) was gericht op het al dan niet met voorbedachten rade opzettelijk doden van of zwaar lichamelijk letsel toebrengen aan het slachtoffer, maar ook dat dit was gericht op het daartoe bezigen van een vuurwapen. Dat laatste is in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en in zoverre zijn de middelen gegrond.

14. Tot cassatie zal dit overigens niet kunnen leiden. Het Hof heeft ten aanzien van de subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid immers ook overwogen dat de tenlastelegging aldus moet worden gelezen dat "een van de als plegers aangemerkte personen daadwerkelijk heeft geschoten" wat volgens het Hof niet kan worden vastgesteld. Anders dan de steller van het middel meent is deze uitleg, die erop neerkomt dat de woorden "tezamen en in vereniging met zijn/hun mededader(s), althans alleen, met een vuurwapen een of meer schoten heeft/hebben afgevuurd op" aldus moeten worden begrepen dat met die mededaders de drie met name genoemde personen worden bedoeld, niet onbegrijpelijk. Voor een verdere beoordeling is in cassatie geen plaats.

15. Dit alles impliceert dat ook het vijfde middel geen doel treft en met de in art. 81 RO bedoelde motivering kan worden afgedaan.

16. Nu ik meen dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden