Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2008, BC3785, 01163/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

2. Namens verzoeker hebben mrs G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

4. Over de aldus samengevatte (processuele) feiten kan geen onzekerheid bestaan. Ik hoef daar verder niet op in te gaan: het staat wel vast dat deze zaak en die zaak tegen de mededader betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex, en de beide verdachten als medeplegers zijn veroordeeld (het betreft in deze zaak vanzelfsprekend de onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde feiten).

6. In cassatie zal er daarom vanuit moeten worden gegaan dat mr D en zijn kamergenoten er bewust voor hebben gekozen de zaak in deze samenstelling verder te behandelen en af te doen, zodat het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat mr D's bemoeienis met de zaak tegen de mededader in de vorige instantie hem niet behoeft te verhinderen aan de berechting van verzoeker in hoger beroep deel te nemen.

7. Dat wordt in de toelichting op het middel omstandig aangevochten met verwijzing naar Haagse en uiteraard ook Straatsburgse jurisprudentie.

8. Bij beoordeling van deze klacht moet een uitgangspunt vooropgesteld worden dat inmiddels zó vaak in precies dezelfde bewoordingen is herhaald dat het saai begint te worden. Het belang daarvan is er echter niet minder om: een rechter moet uit hoofde van zijn aanstelling worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de desbetreffende rechter een vooringenomenheid jegens de verdachte koestert, althans de vrees van de verdachte voor zulke vooringenomenheid gerechtvaardigd is.

9. De gedachte is dat de professionaliteit van een rechterlijk ambtenaar meebrengt dat hij goed in staat is elke zaak op z'n eigen mérites te beoordelen, en dat hij zich los kan maken van indrukken, twijfels en overtuigingen die bij de behandeling van andere zaken tegen andere verdachten zijn ontstaan, zelfs indien die zaken om hetzelfde feitencomplex gingen. Op de keper beschouwd zijn beslissingen in afzonderlijk behandelde strafzaken namelijk nooit volledig identiek. De afweging is steeds afhankelijk van de specifieke belangen van degene die op dat moment terechtstaat, in het licht van hetgeen hem in die bepaalde zaak wordt verweten. Zoals de Hoge Raad meermalen heeft toegelicht "Het behoort immers tot de normale, wettelijke taak van de rechter die heeft te beslissen omtrent de in art. 348 en 350 Sv vermelde vragen, daarbij slechts te oordelen op de grondslag van hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting dienaangaande, en daarbij hetgeen hij heeft beslist in andere zaken tegen andere verdachten buiten beschouwing te laten", vgl HR NJ 1998, 514, één van de zaken waarbij de inzet was of dezelfde rechters zich bij achtereenvolgende gelegenheden mogen bezighouden met het berechten van verschillende personen die een criminele organisatie hebben gevormd, althans herhaaldelijk misdrijven hebben medegepleegd.

10. Het gaat evenwel niet alleen om concrete aanwijzingen dat het daadwerkelijk aan deze professionele distantie heeft ontbroken. Ook de schijn van gebrek aan onbevangenheid dient vermeden te worden. Voor zover de Straatsburgse jurisprudentie ten aanzien van dit onderwerp iets aan de nationale rechtspraak toevoegt, is het naar mijn inzicht met name de nadruk op de noodzaak ook de schijn van vooringenomenheid te vermijden, vgl EHRM NJ 2007, 536. Daarbij komt het er natuurlijk op aan te bepalen wat in dit verband precies verstaan moet worden onder "appréhensions objectivement justifiées" of "objectief gerechtvaardigde vrees". Dat valt uit de casuïstiek van het EHRM nog niet zo gemakkelijk af te leiden. Aanvankelijk leek het EHRM onder een 'subjectief' gebrek aan onpartijdigheid te verstaan een reeds gedane uitspraak of reeds genomen beslissing waaruit een overtuiging spreekt ten aanzien van de schuld van de degene die nadien moet worden berecht, of ten aanzien van de ernst van het aan hem te maken verwijt, vgl. EHRM NJ 1990, 627 (Hauschildt). Onder 'objectieve' vrees voor vooringenomenheid werd daartegenover verstaan "certains faits vérifiables, indépendamment de la conduite personelle du juge" of "ascertainable facts, quite apart from the judge's personal conduct", vgl ook het zojuist genoemde EHRM NJ 2007, 536. Laatstgenoemde uitspraak is in dit verband evenwel verwarrend omdat het EHRM in die zaak vaststelde dat over de subjectieve onbevangenheid niet werd geklaagd, en vervolgens een "crainte d'un manque d'impartialité" afleidde uit de omstandigheid dat de betreffende rechters reeds uitspraak hadden gedaan op een beklag tegen (voortduren van) inbeslagneming, waarbij het EHRM met name belang toekende aan de gronden waarop het beklag was afgewezen. Terzijde opmerkend dat de gekozen formulering doet vermoeden dat voor het EHRM ook wezenlijk was dat de complete kamer van drie rechters eerder over het beklag had geoordeeld (zodat de kwestie misschien anders was beoordeeld als er op de hoofdzaak één of twee 'verse' rechters hadden gezeten), stel ik vast dat in deze recente uitspraak van het EHRM een objectief gebrek aan onbevangenheid lijkt te zijn afgeleid uit het eerder gegeven oordeel. Volgens EHRM NJ 1990, 627 zou dat juist als subjectieve uiting van vooringenomenheid zijn aangemerkt.

12. Hoe de verhouding tussen 'subjectieve toets' en 'objectieve toets' ook zij (of worden zal), in de benadering van het EHRM kan een gebrek aan onbevangenheid blijken uit hetzij eerdere uitspraken of beslissingen van de rechter, hetzij de met zijn persoon samenhangende omstandigheden.

13. Wat de eerdere uitspraken/beslissingen betreft is de constante in de rechtspraak van het EHRM dat die rechtstreeks betrekking moeten hebben op de thans te berechten verdachte. Slechts indien zulke eerdere uitspraken/beslissingen inhouden dat de rechter zich bij de eerdere gelegenheid al een oordeel heeft gevormd over de (bewijsbare) betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde, of over het verwijt dat hem ter zake gemaakt moet worden, diskwalificeren zij de betreffende rechter voor latere deelneming aan het berechten van die verdachte (vgl EHRM NJ 1998, 185). Andere uitspraken/beslissingen die de rechter eerder heeft gedaan/genomen tasten zijn veronderstelde onbevangenheid niet aan, ook al hebben zij op de één of andere wijze betrekking op de feitelijke of juridische achtergrond van het aan de verdachte gemaakte verwijt, zoals het geval is bij de voorafgaande berechting van mededaders.

14. Wat de met de persoon van de rechter samenhangende omstandigheden betreft zal gedacht moeten worden aan omstandigheden die de schijn kunnen wekken dat diens oordeelsvorming niet uitsluitend wordt bepaald door het partijdebat en de gedingstukken. In dit verband zijn te noemen EHRM NJ 2007, 303 (lid van de hoogste bestuursrechter was kandidaat voor een leidinggevende positie bij het ministerie dat zich in het geding moest verantwoorden), EHRM NJ 2004, 15 (de adviserende taak van de Nederlandse Raad van State diskwalificeert hem niet zonder meer als hoogste bestuursrechter, maar het EHRM vindt het allemaal niet zo vanzelfsprekend als de Nederlandse regering) en EHRM 26 september 2007, Appl. No. 32263/03 (lid van het hoogste college had partijen moeten informeren over een voorval in de privé-sfeer waarbij hij in conflict was geraakt met - een orgaan van - de instelling wier handelen aan zijn oordeel was onderworpen).

15. De Nederlandse rechtspraak volgt - niet verbazend - dezelfde lijn, zij het dat er bij mijn weten slechts één zaak is waarin de Hoge Raad een objectieve, aan de persoon van de rechter verbonden, schijn van gebrek aan onbevangenheid heeft aangenomen. Alle andere Nederlandse uitspraken die ik vond hebben betrekking op (de schijn van) vooringenomenheid wegens eerdere beslissingen in de brede context van de procedure, al dan niet met toepassing van art. 268 lid 2 Sr. Buiten het toepassingsgebied van art. 268, tweede lid Sr wordt maar zelden aangenomen dat eerdere beslissingen de schijn van vooringenomenheid kunnen wekken. Over het algemeen is de eerdere betrokkenheid bij de berechting van mededaders geen probleem (HR NJ 1992, 676, HR NJ 1996, 644), ook niet indien de als laatste te berechten verdachte in het reeds gewezen vonnis met zoveel woorden als mededader is genoemd (vgl ook HR 31 oktober 2000, LJN AA7956 en HR NJ 2004, 498).

16. Terzijde merk ik op dat deze jurisprudentiële lijn voor de strafrechtelijke praktijk van niet te onderschatten belang is. Bij een ander uitgangspunt zouden rechtbanken en hoven acuut in de problemen komen met strafzaken waarin het Openbaar Ministerie art. 140 Sr van stal heeft gehaald of waarin sprake is van (herhaald) mededaderschap (zoals in HR NJ 1996, 752). Zou worden aangenomen dat een rechter die eenmaal op zo'n zaak heeft gezeten zich verre moet houden van de berechting van andere betrokkenen bij hetzelfde feitencomplex, dan zou kostbare dossierkennis onbenut blijven en de rechterlijke macht bovendien genoopt zijn een omslachtig systeem van confraternele bijstand op touw te zetten.

17. Er is echter een grens. Die wordt overschreden indien blijkt dat de betreffende rechter(s) zich bij de eerdere gelegenheid nadrukkelijk heeft (hebben) uitgelaten over de betrouwbaarheid/geloofwaardigheid van degene die als laatste terechtstaat, vgl HR NJ 1998, 187. Daarbij past overigens de kanttekening dat de Hoge Raad zijn beslissing baseerde op een samenval van bijzonderheden. In dit arrest is benadrukt dat het in de eerdere zaak reeds gegeven bewijsoordeel een verklaring betrof waarop de verdachte was teruggekomen, stellende dat zijn (ook voor de mededaders belastende) verklaring slechts door intimidatie of manipulatie van de politie op papier was gekomen. Deze uitspraak kan in verband worden gebracht met HR NJ 2005, 241: het eerder gegeven oordeel over de geloofwaardigheid van verdachtes ontkenning berustte op de waardering van ander, technisch bewijs, en daarom kan erop worden vertrouwd dat dezelfde rechters die afweging volledig opnieuw zullen willen maken.

19. In stilte vraag ik mij overigens af of hiermee geen schijnzekerheid wordt geboden. Iedere officier van justitie is van rechtswege in alle andere arrondissementen plaatsvervangend officier van justitie, en die bepaling benut het Openbaar Ministerie door een aantal taken door landelijk opererende afdelingen te laten verrichten. Bovendien is 'rechtshulp' tussen de arrondissementsparketten zo oud als de weg naar Kralingen, zodat het me niet bijster realistisch lijkt om aan te nemen dat het "collusiegevaar" bij een OvJ/rechter-plaatsvervanger beperkt is tot de contacten met collega-OvJ's die in hetzelfde parket zijn aangesteld.

21. Het laatste had ook met veel minder woorden vastgesteld kunnen worden. Deze uitvoerige beschouwingen heb ik mij veroorloofd omdat dit middel wil verleiden tot een uitermate onpraktische benadering. Zo de stellers ervan van oordeel zijn dat er met (voormalige) leden van het Openbaar Ministerie iets aan de hand is waardoor men die lieden beter niet kan vertrouwen, nodig ik hen gaarne uit om dat klip en klaar te zeggen. En uiteraard terstond met krachtige argumenten te onderbouwen. Doch als we het er over eens kunnen zijn dat de professionele integriteit van leden van het Openbaar Ministerie geen punt van discussie is, dan zou de in dit middel gekozen zienswijze net zo hard gelden voor ex-advocaten. In de beide beroepsgroepen worden regelmatig gewaardeerde rechters gevonden, maar het slagen van dit middel zou impliceren dat een uit de advocatuur afkomstige rechter zich tot in lengte van jaren verre moet houden van elke zaak waarin een voormalige kantoorgenoot de verdediging van één van de (mede)verdachten heeft gevoerd, net zoals elke uit het Openbaar Ministerie afkomstige rechter zich zou moeten verschonen zodra hij bemerkt dat een voormalige naaste collega enige bemoeienis met de zaak heeft gehad.

22. Ik hoor de kamer- en sectorvoorzitters al grommen. En terecht, want deze benadering zou geen redelijk doel dienen. Als een ex-advocaat of een voormalige officier van justitie de overstap heeft gemaakt, en definitief is gaan 'zitten', verkeert hij in precies dezelfde positie als de rechter die ooit om een andere reden bij de zaak betrokken was. Bijvoorbeeld de faillissements R-C die vervolgens als voorzitter van de strafkamer de failliet wegens bankbreuk mag berechten, vgl HR NJ 1993, 58. Of de rechter die over een ontnemingsvordering mag oordelen terwijl hij in de onderliggende strafzaak al een veroordeling heeft uitgesproken, vgl HR NJ 1998, 90.

23. Na de definitieve overstap naar de zittende magistratuur moet, met andere woorden, onverkort worden uitgegaan van het hiervóór, onder 8, genoemde vermoeden, en vormt de voorheen bestaande verbinding met ex-collega's die uit hoofde van hun functie belang kunnen hebben bij een bepaalde afloop van de zaak geen reden meer om van die veronderstelling af te wijken, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden zouden voordoen die er op wijzen dat de betreffende rechter heeft toegelaten dat er buiten de zittingszaal, door anderen dan de procespartijen, invloed op zijn oordeelsvorming werd uitgeoefend.

24. Het middel faalt.

25. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat is verzuimd de in art. 359, tweede lid, Sv vereiste, afzonderlijk gemotiveerde, beslissing te geven op een verweer betreffende de betrouwbaarheid van de verklaringen van een getuige/mededader.

27. In het derde middel wordt er over geklaagd dat is verzuimd de in art. 359, tweede lid, Sv vereiste, afzonderlijk gemotiveerde, beslissing te geven op een door of namens verzoeker gegeven andere lezing van de uit de stukken blijkende feiten, waarbij is betoogd dat er in het vooronderzoek verklaringen zijn afgelegd die verzoeker een alibi verschaffen.

29. Het vierde middel klaagt over schending van de in art. 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de gedingstukken te laat naar de Hoge Raad zijn toegezonden.

31. In elk geval het tweede en het derde middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn voor behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.