Parket bij de Hoge Raad, 27-02-2009, BG5045, 08/00925

conclusie inzake

[De vader]

tegen

[De moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling in een geval waarin de ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Inzet in cassatie is de vraag of het hof, door de beschikking van de rechtbank waarbij het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling werd afgewezen, te bekrachtigen, heeft miskend dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening de wet geen grondslag biedt het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen.

3. Op 17 februari 2006 heeft de vader bij de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank (onder meer) verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [het kind]. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en het verzoek van de vader bestreden.

4. Bij tussenbeschikking van 25 april 2006 heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de Raad, verzocht een onderzoek in te stellen naar en advies uit te brengen over de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind], waarbij de Raad indien mogelijk proefcontacten opstart tussen de vader en [het kind]. De behandeling is daartoe aangehouden.

5. De Raad heeft op 28 november 2006 rapport en advies aan de rechtbank uitgebracht. De Raad heeft geconcludeerd dat er op dat moment geen omgangsregeling tussen de vader en [het kind] kon worden vastgesteld; dit zou nadelig zijn voor de geestelijke ontwikkeling van [het kind], die ernstige bezwaren heeft tegen een omgangsregeling. De Raad heeft geadviseerd het verzoek voor de duur van twaalf maanden aan te houden, om de ouders en [het kind] de gelegenheid te geven in de tussenliggende periode hulpverlening op te starten.

6. Bij eindbeschikking van 22 maart 2007 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 2.5):

"Gelet op hetgeen ter zitting en uit de stukken naar voren is gekomen, is het de rechtbank duidelijk geworden dat er onvoldoende draagkracht is om een omgangsregeling vorm te kunnen geven. (...). De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om de zaak aan te houden teneinde hulpverleningscontacten af te wachten en zal de Raad op dit punt niet volgen. De rechtbank is van mening, na hem gehoord te hebben, dat [het kind] verstandig genoeg is om in de toekomst, wanneer hij daar aan toe is, zelf weer contact te leggen met de man. De rechtbank acht het niet geïndiceerd om daar druk op te zetten en de procedure te koppelen aan hulpverleningstrajecten."

7. De vader is van de eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 13 december 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.1):

"Uitgangspunt is dat de vader omgang heeft, gelet op het feit dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] uitoefenen. De rechter kan op grond van artikel 1:253a BW in het belang van het kind een beslissing nemen, die inhoudt, dat er (tijdelijk) geen omgang met het kind is toegestaan. Kennelijk heeft de rechtbank van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Aan het hof ligt thans de vraag voor of de rechtbank met juistheid het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen [het kind] en hem heeft afgewezen."

Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord op grond van de overweging dat onder de gebleken omstandigheden, zoals weergegeven in r.o. 4.7 van zijn beschikking, omgang met de vader in strijd is te achten met zwaarwegende belangen van [het kind] (r.o. 4.7).

8. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat verscheidene klachten behelst. De moeder heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

9. Als "kernklacht" voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat de wet geen grondslag biedt het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen aan een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent.

10. Deze klacht treft naar mijn oordeel doel.

11. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank het verzoek van de vader een omgangsregeling vast te stellen terecht heeft afgewezen en daarom de eindbeschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft niets overwogen of beslist met betrekking tot de tijdsduur van de ontzegging van de omgang van de vader met [het kind]. De beslissing van het hof om de afwijzende beschikking van de rechtbank te bekrachtigen, kan derhalve, anders dan het hof blijkens r.o. 4.1 van zijn beschikking kennelijk meent, slechts worden opgevat als een definitieve ontzegging van omgang van vader met [het kind]. Vgl. HR 23 maart 2007, NJ 2007, 174 en HR 14 september 2007, NJ 2007, 486.

12. De wet biedt geen grondslag voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening, ook niet indien omgang, zoals zich naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval voordoet (r.o. 4.7), in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van het kind. Deze in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgrond heeft immers alleen gelding jegens de niet met het gezag beklede ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. Vgl. HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392 nt. SW.

13. Het hof heeft derhalve miskend dat de wet in een geval als de onderhavige, waarin de vader mede is belast met het gezag over het kind, geen grondslag biedt voor een ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd. Zie HR 18 november 2005, NJ 2005, 574 nt. SW, HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392 nt. SW, HR 23 maart 2007, NJ 2007, 174 en HR 14 september 2007, NJ 2007, 486.

14. De bestreden beschikking van het hof kan, zo volgt, niet in stand blijven. De andere door het middel aangevoerde klachten behoeven geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.