Parket bij de Hoge Raad, 17-04-2009, BH1996, 08/00635

Conclusie inzake

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 1.a - 1.e van haar vonnis van 16 augustus 2006, behoudens de vaststelling in rov. 1.b., dat M/VC de ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers organiseert (mede) ter verwezenlijking van haar bedrijfsdoeleinden (teambuilding). Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van het bestreden arrest uitgegaan, zij het dat het de grief gericht tegen genoemd deel van rov. 1.b niet heeft behandeld en de juistheid van die vaststelling in het midden heeft gelaten. In rov. 4.1 heeft het Hof nog enkele feiten toegevoegd.

1.2 Op 1 maart 1988 is [verweerster] bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op haar financiële administratie. [Verweerster] werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst.

1.3 M/VC organiseert ongeveer éénmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld, waarbij zij hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC dienden voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, waren niet bekend met de inhoud van de activiteit: het was een verrassing.

1.4 In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier - twee dubbele - wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop waren twee professionele rollerskaters ingehuurd bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van de (ovale) hal (van 7 bij 10 meter) is van marmer. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag.

1.5 [Verweerster] arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 rond 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog doende met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat [verweerster] zich enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had verplaatst, kwam zij in de hal ten val, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld.

1.6 Ten tijde van het ongeval was [verweerster] 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer.

2. Procesverloop

2.1.2 Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] - in de weergave van rov. 2, 4 en 7 van het vonnis in prima - aangevoerd dat M/VC voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW.(2) Nopens de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering, heeft [verweerster] aangedragen dat er een nauwe band is tussen het rolschaatsevenement en haar werkzaamheden. De directie van M/VC nam het initiatief tot de driemaandelijkse feesten en keurde de daarmee verband houdende activiteiten goed. De feesten werden georganiseerd met het doel de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken (teamverband). M/VC is een kleine organisatie met een kleine afstand tussen de medewerkers en de directie. De aanname is gerechtvaardigd dat M/VC verwachtte dat de werknemers zouden deelnemen en dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemers de activiteit zouden merken als "plezier pur sang" waaraan zij vrijblijvend konden deelnemen. Het stond haar niet vrij van deelname af te zien. Met betrekking tot de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering heeft [verweerster] gewezen op de parallel met een vonnis gepubliceerd in JAR 2004/108.

2.2 M/VC heeft de vordering weersproken.

2.3.1 In rov. 5 heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 16 augustus 2006 overwogen dat wanneer de werknemer deelneemt aan een door of vanwege de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, 's werkgevers zorgplicht in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich op grond van signalen van de werkgever verplicht mocht voelen, aan die activiteit deel te nemen. In ieder geval moet een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de desbetreffende activiteit. Maar ook wanneer aan die voorwaarde is voldaan, spelen voor het vestigen van werkgeversaansprakelijkheid ook de overige omstandigheden van het geval een rol.

2.3.2 Volgens de Kantonrechter ontbreekt de door [verweerster] gestelde nauwe band tussen het rollerskaten en haar werkzaamheden. De stelling dat zij zich niet aan deelname kon onttrekken zonder arbeidsrechtelijke consequenties is onvoldoende onderbouwd; bovendien is onweersproken dat niet alle personeelsleden aan het rollerskaten hebben deelgenomen en dat zij geen voorbeeldfunctie vervulde die haar tot deelname noopte. Zelfs wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat van haar werd verwacht dat zij aan de activiteit zou deelnemen, of dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij het vrijblijvende karakter van de activiteit herkende, betekent dat niet dat [verweerster] daadwerkelijk aan het onderdeel rollerskaten had moeten deelnemen. Aan de bedoeling van M/VC van het organiseren van het feest om de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken, zou zij ook hebben kunnen bijdragen wanneer zij had afgezien van het onderdeel rollerskaten, maar wel aan de andere onderdelen van de activiteit had deelgenomen. M/VC is daarom niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk (rov. 6).

2.3.3 Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan alleen in bijzondere omstandigheden worden aangenomen. De activiteit is na werktijd georganiseerd en deelname aan de activiteit was niet verplicht. Onvoldoende is dat [verweerster] zich verplicht voelde; bovendien was zij niet verplicht aan dit onderdeel deel te nemen. Nu zij ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens had gerolschaatst, had afzien van deelname wellicht in de rede gelegen. Voorts is van belang dat de organisatie was uitbesteed aan een professionele rollerskateorganisatie. Onder deze omstandigheden is M/VC niet tekort is geschoten haar verplichtingen van goed werkgeverschap (rov. 8).

2.3.4 Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is evenmin sprake. Het dienaangaande gestelde is onbegrijpelijk en onvoldoende (rov. 9).

2.3.5 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

2.4 [verweerster] is in beroep gekomen. M/VC heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat [verweerster] op haar beurt heeft weersproken.

2.5.3 De incidentele grief, die erover klaagt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/VC (teambuilding), behoeft volgens het Hof geen bespreking gezien hetgeen in het principaal appel is overwogen (rov. 4.11).

2.6 M/VC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M/VC heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [verweerster] heeft nog gedupliceerd.

3. De Europeesrechtelijke dimensie

3.2 Letselpreventie en bevordering van veiligheid staan hoog in het vaandel geschreven. Dat ligt voor de hand wanneer wordt bedacht dat zij een enorme last (2,6 tot 3,8% van het bnp)(5) leggen op de gezondheidszorg en de sociale zekerheid.(6) Veruit de meeste schade is evenwel niet door verzekering gedekt. Dit raakt met name middelgrote en kleine ondernemingen.(7) Gezondheid en veiligheid worden daar vaak gezien als "een kostbaar extraatje".(8)

3.3 In de EU gebeuren jaarlijks meer dan vier miljoen arbeidsongevallen.

3.4 Het ligt dan ook voor de hand dat de "nieuwe communautaire strategie" is dat op alle niveaus, de werkplek daaronder begrepen, "actie [wordt] ondernomen".(9) Preventie is daarbij het sleutelwoord.(10) Kleinere ondernemingen zijn daarbij enigszins problematisch, kaderrichtlijn 89/391 ten spijt.(11) Gepleit wordt voor "intelligente en methodische oplossingen (..) waardoor de werkgever op alle operationele niveaus en voor alle activiteiten rekening kan houden met gezondheids- en veiligheidsbeginselen en deze in passende maatregelen kan omzetten."(12)

3.6.1 De werkgever is verplicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers "inzake alle met het werk verbonden aspecten" (art. 5 lid 1; cursivering toegevoegd). Daartoe treft hij "de nodige maatregelen voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, met inbegrip van de maatregelen ter preventie van beroepsrisico's, voor informatie en opleiding alsmede de organisatie en de benodigde middelen" (art. 6 lid 1). Dat betekent dat hij "alle preventiepricipes" inacht neemt om risico's te voorkomen (art. 6 lid 2; cursivering toegevoegd).

3.6.2 Daarenboven moet de werkgever de risico's voor veiligheid en gezondheid evalueren (art. 6 lid 3 onder a).

3.7.1 Ter uitwerking van de Kaderrichtlijn is richtlijn 89/654/EEG uitgevaardigd. Deze verstaat onder arbeidsplaats onder meer "elke plaats die bestemd is als locatie voor werkplekken in gebouwen van de onderneming" (art. 2).

3.7.2 Ingevolge art. 9.1 van bijlage I moeten vloeren slipvrij zijn.

3.8 Het voornemen bestaat ter uitvoering van richtlijn 89/391 een nadere richtlijn vast te stellen.(13)

3.9.1 Ook deze beoogde richtlijn heeft een ruime werking en ziet onder meer op alle op de arbeidsplaats gebruikte arbeidsmiddelen. Onder "blootgestelde werknemer" wordt iedere werknemer verstaan "die zich geheel of gedeeltelijk in een gevaarlijke zone bevindt" (art. 2 onder a en d).

3.9.2 De werkgever houdt bij de keuze van arbeidsmiddelen rekening met "bestaande risico's voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers". Is het onmogelijk de veiligheid en gezondheid te waarborgen bij het gebruik van arbeidsmiddelen, dan treft de werkgever "passende maatregelen om de risico's tot een minimum te beperken" (art. 3).

3.9.3 Arbeidsmiddelen waarop werknemers worden "meegevoerd", moeten "zodanig uitgevoerd zijn dat het risico voor de werknemer(s) tijdens deze verplaatsing wordt beperkt" (art. 3.1.1 bijlage I).

4. De aard en ernst van de litigieuze risico's

4.1 In feitelijke aanleg is betrekkelijk uitvoerig - zij het tamelijk abstract - gedebatteerd over aard en ernst van de risico's verbonden aan het litigieuze rolschaatsen. M/VC heeft aangevoerd dat deze heel beperkt zijn gezien - kort gezegd - de dubbele wielen en de stevige schoen. Het Hof heeft die opvatting niet gevolgd. Zijns inziens is rolschaatsen op een marmeren vloer, zeker zonder beschermingsmiddelen, een risicovolle bezigheid (rov. 4.8).

4.2 Jaarlijks worden gemiddeld 5600 sportblessures, ontstaan tijdens skaten/skeeleren, op een SEH-afdeling van een ziekenhuis behandeld. Dat is aanzienlijk meer (te weten meer dan vijf maal zoveel) als het gemiddelde voor alle sporten tezamen. Vrijwel alle blessures zijn het gevolg van een val.(14)

4.3 Rolschaatsen heeft vaak botbreuken tot gevolg; met name polsbreuken. Desondanks worden veelal geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt.(15)

5. Verzekeringstechnische complicaties?

5.1 Bij cvd onder 52 heeft M/VC gesteld dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW niet valt onder haar verzekeringsdekking in welk verband zij een beroep heeft gedaan op matiging. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zo'n uitsluiting "normaal" is.

5.2 Uit de dingtalen (bijv. prod. 1 bij inl. dagv.) lijkt te moeten worden afgeleid dat M/VC bij Nationale Nederlanden is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

5.3.2 Ik ga niet in op de vraag hoe de betrokken polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd en welke betekenis in dat verband aan de zojuist geciteerde toelichting moet worden gehecht. Noch ook op de vraag of de niet uitgewerkte stelling van M/VC voor het onderhavige geval juist is. Omdat M/VC haar polis en polisvoorwaarden niet heeft overgelegd zou ik die vraag trouwens niet kúnnen beantwoorden.

5.4 De bewering van M/VC dat uitsluiting van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW "normaal" is, moet met een korrel zout worden genomen. Voor sommige verzekeraars zou die stelling inderdaad opgaan.(16) Maar de stelling gaat zeker niet algemeen op. De opvattingen op dit punt lopen uiteen.(17)

5.5.1 Uit het citaat onder 5.3.1 blijkt - het ligt voor de hand - dat verzekeraars op de hoogte zijn van de zich ontwikkelende rechtspraak over aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Aangenomen mag worden dat ook redelijk handelende en redelijk bekwame assurantietussenpersonen daarvan op de hoogte zijn.

5.5.2 Verzekeraars kunnen ook geacht worden op de hoogte te zijn van de hierna uitvoeriger te bespreken opvattingen in de doctrine dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 en 7:658 BW niet steeds gemakkelijk en nauwkeurig kan worden afgebakend en dat de ontwikkelingen op dat punt nog niet zijn uitgekristalliseerd. Zij zijn daar trouwens zelf mede debet aan door deze kwestie in een reeks procedures aan de orde te stellen (ik bedoel dat geenszins in pejoratieve zin).

5.6 Voor een aantal gevallen ligt, gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling, m.i. voor de hand dát aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. Kwestieus is slechts op welke grond. Dát de werkgever voor de door de werknemer in een situatie als de onderhavige geleden schade aansprakelijk is, ligt - zoals hierna nog zal blijken - m.i. redelijk voor de hand en sluit goed aan bij de in een reeks van uitspraken al gevolgde en door de doctrine in overwegende mate positief beoordeelde benadering.(18)

5.7.1 Bij deze stand van zaken verdient het, gelet op hetgeen onder 5.1-5.4 is geschetst, m.i. de voorkeur om voorzichtigheid te betrachten bij het voor oude gevallen al te ver uitbouwen van de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Ik heb daar in eerdere conclusies al uitvoerig op gewezen. Het wordt hierna nader uitgewerkt. Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVB-dekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is.

6. Verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW

6.1 De omvang en reikwijdte van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW is de afgelopen jaren nader uitgekristalliseerd. Allicht onder invloed van de zich ontwikkelende maatschappelijke ontwikkelingen, de afkalving van de sociale zekerheid (mogelijk tot een niveau dat beneden het verdragsrechtelijk aanvaardbare ligt)(21) en de kort onder 3 en in het arrest Maatzorg(22) geschetste Europeesrechtelijke regelgeving is deze van lieverlede aangescherpt, des dat de werkgever thans eerder aansprakelijk is dan een aantal jaren geleden ("kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i., zijn zorgplicht, A-G] heeft voldaan").(23)

6.3.1 In het arrest [...]/[A] ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever in een situatie waarin een werknemer schade opliep als gevolg van een minstgenomen nogal onverstandig "gebruik" van een potentieel gevaarlijke machine. Uw Raad heeft voor dergelijke gevallen een zeer strenge aansprakelijkheidsmaatstaf aanvaard. Ik ga daarop thans niet nader in omdat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van het gebruik van of het werken met machines.

6.3.2 Ik stip in dit verband nog aan dat de in dit arrest gevolgde benadering zeer goed aansluit op en in lijn is met de bijna twee decennia eerder gewezen arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met de blootstelling aan asbeststof.(26)

6.5 De met het arrest [B] ingezette rechtsontwikkeling heeft totnutoe zijn eindpunt gevonden in het belangrijke arrest Maatzorg. Daarin wordt de aansprakelijkheidsregel als volgt geformuleerd:

6.6.1Voor zover thans van belang wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW gemeenlijk beperkt tot de veiligheid van de werkomgeving, wat niet noodzakelijkerwijs een beperking inhoudt tot de plaats waar de werknemer doorgaans werkt.(28) Of, in de bewoordingen van het arrest Maatzorg: in bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden.(29)

6.6.2 In verband met dit laatste wordt aangetekend - het is voor de onderhavige zaak van belang - dat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in de bewoordingen van het arrest Maatzorg in de eerste plaats geldt voor de "- ruim - omschreven "arbeidsplaats", dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt," hetgeen onder meer wordt gekoppeld aan 's werkgevers zeggenschap over de werkplek (rov. 3.5.4). Blijkens hetzelfde arrest moet trouwens ook het begrip "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" ruim worden uitgelegd (rov. 3.5.3).

6.6.3 Ook in de doctrine wordt een ruime uitleg van het begrip "werkplek" (en werktijden) bepleit. (30) Ik kom daarop terug onder 8.7 e.v.

7. Aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW

7.1 De afgelopen jaren heeft Uw Raad in een aantal gevallen aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor door de werknemer geleden schade verder uitgebouwd. Dat is met name gebeurd voor schade als gevolg van - kort gezegd(31) - verkeersongevallen; een situatie waarin de werkgever in het algemeen niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven. De rationes decidendi zijn hier de bijzondere gevaren die deelneming aan het verkeer meebrengt en de als gezegd beperkte zorgplicht van de werkgever die meebrengt dat art. 7:658 BW doorgaans geen soelaas zal bieden.(32) De omvang van deze aansprakelijkheid is in een aantal arresten beperkt;(33) in cassatie is dat niet aan de orde zodat ik daarop thans niet verder inga.

7.2 Eveneens heeft Uw Raad aansprakelijkheid aangenomen in het bekende KLM-arrest.(34) Van dat arrest is thans met name van belang dat een werkgever niet achterover kan leunen wanneer sprake is van een "bijzonder risico" in een situatie die een zodanige samenhang vertoont met de werkzaamheden dat op de werkgever uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen rusten (rov. 3.9 jo. rov. 3.4).

8. De rechtspraak van feitenrechters en de opvattingen in de doctrine nopens "uitjes", feesten en activiteiten

8.4 Ik ga thans niet in op uitspraken gelegen buiten het terrein van bedrijfsuitjes of -festiviteiten.(42) De vraag wat daar rechtens is, behoeft thans geen beantwoording. Het antwoord zal, naar valt aan te nemen, sterk afhangen van de omstandigheden van het geval omdat het niet of nauwelijks mogelijk is om voldoende houvast biedende regels te formuleren die niet ofwel een te ruime dan wel een te enge aansprakelijkheid in het leven roepen.

8.5 Voor de rechtspraak in ambtenarenzaken, zij verwezen naar par. 7.15 en 7.16 van mijn conclusie vóór het KLM-arrest.(43) Daaraan kan worden toegevoegd een uitspraak van Rb. Zwolle waarin aansprakelijkheid werd aanvaard voor de door een deelnemer geleden schade tijdens een van dienstwege verplichte sportdag.(44)

8.7 Hartlief is snel geneigd te denken aan toepassing van art. 7:658 BW wat betreft personeelsuitjes, hoewel veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hij noemt de volgende omstandigheden: wie heeft de organisatie in handen, heeft de werkgever materiaal en/of accommodatie ter beschikking gesteld? Gaat het om verplichte activiteiten? Als het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd dan zal er zijns inziens geen twijfel zijn dat art. 7:658 BW van toepassing is. Gaat het om onverplichte activiteiten waarvan duidelijk is dat de werkgever er belang bij heeft(46) dat zijn werknemers daarbij aanwezig zijn, zoals bij representatieve activiteiten, dan lijkt aansprakelijkheid eveneens een reële optie. Betreft het echter een feestje georganiseerd door personeelsleden buiten werkuren en heeft de werkgever niet meer gedaan dan de accommodatie ter beschikking stellen, dan zal aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in beginsel niet aan de orde zijn.(47) Hij wijst er voorts op dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ontbreekt als er geen enkele zeggenschap of instructiebevoegdheid bestaat.(48)

8.8 In lijn hiermee hebben Heerma van Voss en Van Slooten er op gewezen dat niet verstandig is beslissende betekenis toe te kennen aan de vraag of de werknemer tot deelname aan de activiteit verplicht was. Immers zal hij deelname al spoedig als een sociale "verplichting" ervaren.(49) Een opvatting die ik volledig onderschrijf.

8.9 Lindenbergh wijst erop dat het al dan niet plaatsvinden op de werkplek een relevante omstandigheid is.(50) De meer gangbare opvatting is thans dat het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden ruim moet worden uitgelegd.(51) Dat geldt met name ook voor het onderhavige geval.(52)

8.10.1 Een enkele auteur meent bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "uitoefening van de werkzaamheden" een parallel te kunnen trekken met het functioneel-verbandcriterium van art. 6:170 BW.(53) In dit verband kan tevens worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis van het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel verkeerongevallen (25 759). Voorwaarde in het voorstel voor de werknemer om bij een verkeersongeval zijn schade vergoed te krijgen, was dat hij ten tijde van het ongeval het motorrijtuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden bestuurde. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat dit erop neerkomt dat vereist is dat de werknemer ten tijde van het ongeval het motorrijtuig van de werkgever bestuurde in verband met de werkzaamheden die hij voor deze verricht. De vraag naar dit verband zou verwantschap vertonen met die naar het verband dat wordt vereist om de werkgever ex art. 6:170 BW aansprakelijk te doen zijn voor door een ondergeschikte veroorzaakte aanrijdingen.(54)

8.10.2 Heerma van Voss en Van Slooten hebben naar aanleiding van het arrest inzake een uit de hand gelopen bedrijfsetentje(55) betoogd dat de in dat arrest geformuleerde criteria voor de aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW, geschikt lijken te zijn om te gebruiken in zaken waarin werknemers zelf schade hebben geleden tijdens een bedrijfsuitje.(56)

8.11.1 In het onder 8.10.2 genoemde arrest werd overwogen dat ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Concreet genoemd (het gaat expliciet om een enuntiatieve opsomming) worden het tijdstip en de plaats waarop de gedraging werd verricht, de aard van de gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid of de aan de werknemer ter beschikking staande middelen (rov. 4.2.2). Het Hof had mede van belang geacht dat het ging om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd feest (bedrijfsuitje), terwijl een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Mede daarom heeft het Hof, naar Uw Raad beklemtoont, "op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond." Dat werd niet anders nu de schade-berokkenende fout buiten werktijd en buiten de werkplek werd gemaakt, geen verband hield met de bedrijfsuitoefening en niet met aan werknemers ter beschikking gestelde zaken of middelen werd gemaakt (rov. 4.5).

8.11.2 Het zou m.i. onnodige spanningen in het recht veroorzaken wanneer in een dergelijke setting wél zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een "functionele samenhang" als bedoeld in art. 6:170 BW, maar dat dit onder vergelijkbare omstandigheden niet het geval zou zijn voor het in art. 7:658 lid 2 BW bedoelde "in de uitoefening van de werkzaamheden". Daarbij is m.i. beslissend dat art. 6:170 BW a) een risico-aansprakelijkheid is en art. 7:658 BW niet en b) dat art. 6:170 BW (mede) ziet op volstrekt willekeurige derden, terwijl art. 7:658 BW het oog heeft op de werknemer.(57) Daarom lijkt heel weinig voor de hand liggend dat de aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW ruimer zou zijn dan die van art. 7:658 BW. In dit verband stip ik nog aan dat bijvoorbeeld in de common law-rechtspraak - terecht - een (veel) ruimere aansprakelijkheid wordt gehanteerd naarmate meer sprake is van "proximity".(58)

9. Standpuntbepaling

9.2 Dat neemt niet weg dat deze rechtspraak ook schaduwzijden heeft. Rechtsontwikkeling brengt vaak een zekere periode van enige rechtsonzekerheid teweeg. Dat houdt hiermee verband dat het niet zelden lastig - en soms zelfs onmogelijk - is om aan te geven waar de grenzen precies liggen en waarom zij daar worden gemarkeerd. Daarop is door een aantal auteurs terecht gewezen. Echt behulpzaam is die kritiek daarmee nog niet zolang niet wordt aangegeven hoe het dan wel zou moeten en kunnen.

9.3.2 Nu Uw Raad mijn suggestie niet heeft gevolgd, is niet zinvol deze onverkort te herhalen. Nochtans zou ik een lans willen breken voor een variant daarop. Overwogen zou kunnen worden om de onder 9.3.1 gesignaleerde weg in te slaan onder bepaling van een ruime overgangstermijn van bijvoorbeeld drie jaar. Zou de wetgever ongelukkig zijn met de door Uw Raad voor nieuwe gevallen ná de overgangsperiode gewezen weg dan heeft hij ruim de gelegenheid in te grijpen. Zou in de loop van de overgangsperiode een wetsontwerp aanhangig worden gemaakt waarin de nieuwe rechtspraak geheel of gedeeltelijk zou worden "overruled", dan spreekt m.i. voor zich dat - kort gezegd - alles bij het oude moet blijven.(64) Wanneer de wetgever daarentegen niet reageert, mag daaruit allicht instemming worden afgeleid.(65)

9.4.1 De zojuist voorgestelde benadering behoeft uiteraard een inhoudelijke rechtvaardiging. Zij is hierin gelegen dat helaas maar al te duidelijk is dat het markeren van scherpe, duidelijke en overtuigende grenzen schier onmogelijk is.(66) Bovendien moet de critici die erop hebben gewezen, worden toegegeven dat er iets wringt wanneer voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW - kort gezegd - een verwijt aan het adres van de werkgever nodig is, terwijl dat voor art. 7:611 BW geen vereiste is.(67)

9.4.2 Ik zeg met opzet dat er "iets" in dat verwijt zit omdat deze critici wellicht wat gemakkelijk heenstappen over de omstandigheid dat art. 7:611 BW thans slechts in beeld komt in gevaarlijke situaties waarin de werkgever geen effectieve zeggenschap kan uitoefenen, doordien een verwijt praktisch gesproken moeilijk denkbaar is; zie onder 7.

9.5.1 Zoals al in eerdere conclusies aangegeven, verdient het voor "oude gevallen" m.i. geen aanbeveling om art. 7:611 BW een vergaarbak te maken voor allerlei gevallen waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt. Het is thans nuttig noch nodig om allerlei concrete casusposities te bespreken; ten dele kan trouwens naar eerdere conclusies worden verwezen. Ik volsta ermee op te merken dat een voldoende relevant, aan de werkgever tevoren naar objectieve maatstaven gemeten bekend, gevaar voor de werknemer en het in de gegeven omstandigheden niet kunnen treffen van effectieve maatregelen veelal de sleutelwoorden zullen zijn.(68) Voorzichtigheid is bij de verdere uitbouw van art. 7:611 BW m.i. geboden, al was het maar om de doos van pandora niet onnodig te openen.

9.5.2 Deze benadering brengt tevens mee dat niet te snel en al helemaal niet onnodig naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen.

9.5.3 Daar komt, als die opmerking geoorloofd is, nog bij dat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet helemaal duidelijk is (en trouwens ook moeilijk kan zijn bij gebreke van op dat punt nuttige, voldoende concrete en verifieerbare stellingen in de aan Uw Raad voorgelegde procedures) of a) voor alle gevallen waarin art. 7:611 BW als panacee wordt gezien een koppeling wordt of moet worden gelegd met - kort gezegd - redelijke en voor redelijke bedragen beschikbare verzekeringen en b) wat dergelijke verzekeringen zouden moeten dekken.(69) Ook in deze procedure hebben partijen met betrekking tot de onder a) genoemde kwestie verstoppertje gespeeld.

9.6.1 "Eerherstel" voor art. 7:658 BW heeft aanzienlijke voordelen voor alle betrokkenen. Voor de werknemer omdat hij - als de werkgever tekort is geschoten - in beginsel volledige vergoeding van zijn schade krijgt. Voor de werkgever en de werknemer omdat deze aansprakelijkheid, als ik het goed zie, gemeenlijk gedekt is onder de standaard AVB. En voor de werkgever en de verzekeraar omdat buiten verwijt geen aansprakelijkheid wordt aangenomen.

9.6.2 Daar komt bij - het weegt voor mij zwaar - dat het stapsgewijs uitbreiden van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW onnodige rechtsonzekerheid teweeg brengt. Hoewel aan aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wellicht voor gevallen die erg dicht aan liggen tegen die waarvoor Uw Raad reeds aansprakelijkheid op deze voet heeft aanvaard moeilijk valt te ontkomen - omdat niet valt uit te leggen waarom het marginale verschil in de feiten tot een wezenlijk andere uitkomst zou moeten leiden - zou ik er bij de huidige rechtsontwikkeling voor willen pleiten om eerst serieus onder ogen te zien of art. 7:658 BW voldoende soelaas biedt. Een vraag die in een aantal arresten - zoals bijvoorbeeld het KLM-arrest - in cassatie niet aan de orde was gesteld.(70)

9.8.1 Het moge zijn dat de litigieuze activiteit plaatsvond buiten werktijd (zij het voor velen wel in aansluiting daarop)(75) en dat - zoals M/VC heeft gesteld - de werknemers niet verplicht waren daaraan deel te nemen, m.i. is sprake van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW; zie nader onder 3.6.1, 3.7.1, 6.6 en 8.7-8.11. Ik wil best aannemen dat werknemers weg mochten blijven, maar het is een feit van algemene bekendheid dat er een zekere sociale druk bestaat om dat niet te doen.(76) Ook M/VC moet dat redelijkerwijs hebben geweten, althans kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat zij - in casu nog wel op de marmeren werkvloer - met regelmaat evenementen voor haar personeel organiseert en laat organiseren (en deze kennelijk ook betaalt) onderstreept dat.

9.8.2 Het is wellicht goed in dit verband het in Europees verband op goede grond beklemtoonde belang van preventie in herinnering te roepen; zie onder 3.4 en 3.6.

9.8.3 Bovendien is verdedigbaar dat de enkele omstandigheid dat het ongeval op de werkvloer plaatsvond al voldoende is voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW; zie onder 3.5. Ook wanneer dat niet zo zou zijn, geldt dat m.i. in elk geval in samenhang met de onder 9.8.1 genoemde omstandigheid.

9.9.1 Dat een situatie als zo-even geschetst onder 9.8.1 onder art. 7:658 BW kan worden gerubriceerd, is m.i. in lijn met het onder 3.1-3.4 geschetste zorgwekkend hoge aantal arbeidsongevallen, de onder 4 genoemde significante kans op ongevallen, de in de Europese context bestaande wens om ongevallen te voorkomen, zoals geschetst onder 3.5 e.v. en de nog recentelijk door Uw Raad geformuleerde regel dat "gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht (..) niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(77) Voor diegenen die geloven in de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht of in de oprechte wens van verzekeraars om de veiligheid (op de werkvloer) effectief aan te moedigen (door premiestelling, inventarisatie van risico's, op maat gesneden dekkingen, eigen risico's, etq) kan het aannemen van aansprakelijkheid in deze en dergelijke gevallen er allicht toe bijdragen dat werkgevers beter nadenken bij het organiseren of afzegenen van evident gevaarlijke activiteiten. Ik roep hier in herinnering dat in Europees verband van de werkgever wordt verlangd dat hij "alle preventieprincipes" in acht neemt om ongevallen te voorkomen, terwijl hij de veiligheids- en gezondheidsrisico's moet evalueren; zie onder 3.6 en 3.9. M/VC heeft noch het een, noch het ander gedaan; in elk geval heeft zij ter zake niets nuttigs aangevoerd.

9.9.2 Hierbij valt te bedenken dat een werkgever, die mede ter verpozing van zijn werknemers gevaarlijke activiteiten organiseert of doet organiseren, zeer wel maatregelen kán (en dus rechtens moet) treffen deze te voorkomen of tot een aanvaardbaar (dat is zéér beperkt) minimum te beperken. Zelfs met zeer veel goede wil, kan ik niet inzien waarom zo'n verplichting niet zou bestaan en waarom werknemers geheel onnodig zouden mogen worden blootgesteld aan relevante risico's voor hun gezondheid.

9.10.1 Nu M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, haar zegen heeft gegeven aan het op de werkplek organiseren ervan zonder enige maatregel te nemen om de gevaren te voorkomen, althans voldoende te verkleinen,(78) is m.i. ook boven redelijke twijfel verheven dat zij aansprakelijk is uit hoofde van art. 7:658 BW.

9.10.2 In aanmerking genomen dat, zoals uit het voorafgaande moge volgen, de gangbare opvatting is dat de werkgever in situaties als de onderhavige in elk geval aansprakelijk is, kan hooguit de vraag rijzen of deze aansprakelijkheid niet veeleer zou moeten worden gebaseerd op art. 7:611 BW. Op de hiervoor uitvoerig bijgebrachte gronden beantwoord ik die vraag ontkennend.

9.11.2 Het zou m.i. enigszins wonderlijk zijn wanneer een werknemer door het privé bewust (blijven) entameren van risicovolle activiteiten van een loonsuppletie zou worden verstoken, terwijl de werkgever die zulk een activiteit entameert (of ten minste goedkeurt en betaalt) de dans zou ontspringen wanneer deze - objectief bezien een voldoende voorzienbare - schade teweeg brengt.

9.13 Ik voor mij ben geneigd te denken dat, in elk geval als vuistregel, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden aangenomen in al die gevallen waarin de werkgever voor de werknemers activiteiten ontplooit, organiseert, doet organiseren of goedkeurt en (in overwegende mate) betaalt die naar de onder 9.12 genoemde maatstaf voldoende gevaarlijk zijn. Daarbij is m.i. niet beslissend (en in beginsel ook zonder belang) of de werknemer "verplicht" was aan de activiteit deel te nemen, of deze al dan niet op de werkvloer plaatsvonden en of deze al dan niet in werktijd werden gehouden.

9.14.1 Hoewel deze benadering ongetwijfeld nieuwe afbakeningsvragen zal oproepen, ben ik geneigd te denken dat geen vrees behoeft te bestaan voor een olievlekwerking.

9.14.2 Men werpe niet tegen dat deze opvatting de doodsteek is voor het organiseren van allerlei "gezelligheidsactiviteiten". Dat is m.i. immers niet het geval omdat de door mij bepleite regel slechts ziet op gevaarlijke activiteiten als onder 9.12 nader omschreven. Een goede reden om deze te organiseren, zie ik eerlijk gezegd niet.

9.14.3 Hierbij verdient nog opmerking dat niet aanstonds valt in te zien waarom werkgevers wel geld over zouden (moeten) hebben voor het organiseren van dit soort activiteiten, maar niet voor het vergoeden van eventuele schade. Een dergelijke vergoedingsplicht kan, naar mag worden aangenomen, op macro-schaal ook niet heel erg kostbaar zijn. Zelfs als verzekeraars de premies iets zouden verhogen, is onaannemelijk dat zo'n verhoging significant zal zijn, al was het maar omdat de hier bedoelde aansprakelijkheid een heel klein facet is van de algemene WA-dekking. Mocht dit evenwel anders zijn, dan onderstreept het de omvang van het risico en de wenselijkheid (zo niet noodzaak) een dam op te werpen tegen het onbekommerd en geheel onnodig organiseren van gevaarlijke voldoende werk-gerelateerde activiteiten.

10. En wat nu?

10.1 M/VC heeft in haar principale beroep een reeks klachten gericht tegen 's Hofs arrest waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van art. 7:611 BW. Ik deel haar mening dat dit ten onrechte is gebeurd. Maar niet op de gronden die zij daartoe aanvoert (maar omdat niet art. 7:611 maar art. 7:658 BW van toepassing is). Ik teken daarbij nog aan dat M/VC, op grond van haar eigen stellingen, meer is gebaat met laatstgenoemde dan met eerstgenoemde aansprakelijkheid. Haar betoog komt er, naar valt aan te nemen, op neer dat ze in het geheel niet aansprakelijk is. Hiervoor heb ik uitvoerig uiteengezet waarom ik die mening niet deel.

10.2 Als M/VC toch aansprakelijk is, dan heeft zij (anders dan haar verzekeraar) belang bij vernietiging op grond van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel. Ook [verweerster] heeft daarin in die setting belang bij omdat haar dan in elk geval geen beroep op matiging kan worden tegengeworpen zoals in prima wel gevoerd.

10.3 De vraag rijst dan of Uw Raad over het principale beroep heen kan stappen door terstond het incidentele te beoordelen met terzijdestelling van de voorwaarde. Op het eerste gezicht luidt het antwoord ontkennend. Bij nadere beschouwing is dat minder evident.

10.4 Volgens een zeer gezaghebbend auteur kan de Hoge Raad een voorwaardelijk incidenteel beroep beoordelen in het volgende geval. A spreekt N in rechte aan op grond van wanprestatie. N doet primair beroep op onbevoegdheid op grond van een arbitraal beding. De Rechtbank verwerpt beide verweren en wijst de vordering toe. N gaat in appèl en richt zich tegen beide beslissingen. Het Hof verwerpt het beroep op de onbevoegdheid en wijst de vordering af. A komt in cassatie tegen de afwijzing. N stelt voorwaardelijk incidenteel beroep in. Volgens deze auteur mag de Hoge Raad de volgorde van behandeling kiezen en dus ook het bestreden arrest vernietigen op grond van het slagen van het incidentele middel. Hij komt dan aan het principale middel niet meer toe. Dit wordt als volgt gemotiveerd:(81)

"De reden waarom de Hoge Raad het voorwaardelijke beroep eerst behandelt is dat het geen zin heeft om het principale beroep te behandelen als reeds van te voren vaststaat dat indien dit zou slagen, het incidentele middel aan de orde zou komen en op grond daarvan een voor de eiser even ongunstige uitkomst zou worden bereikt als die waartoe het hof langs een andere weg al was gekomen. De Hoge Raad gaat bij deze werkwijze uit van een verondersteld slagen van het principale cassatieberoep."

10.6 Hiervan uitgaande, lijkt verdedigbaar dat de Hoge Raad in casu over het principale middel heenstapt en het bestreden arrest vernietigt op grond van het slagen van het incidentele. In het onder 10.4 genoemde voorbeeld is eiser in het principale beroep niet slechter af. In het onderhavige geval is hij zelf beter af omdat de aansprakelijkheid bij het slagen van het incidentele beroep door verzekering is gedekt. Dit veronderstelt uiteraard dat M/VC hoe dan ook aansprakelijk is. Uit het voorafgaande moge blijken dat en waarom dit m.i. het geval is.

10.7 Uiteraard heb ik er oog voor dat de hier voorgestane wijze van afdoening een hele stap (voorwaarts) zou zijn. Een alternatief zou zijn om te verstaan (met aanvulling van rechtsgronden) dat M/VC aansprakelijk is, niet op grond van art. 7:611 maar op grond van art. 7:658 BW en verwerping van het beroep voor het overige. Ook daaraan kleven, naar ik zeer wel onderken, wat haken en ogen.

10.8 Een voordeel van de hiervoor bepleite oplossing is dat het Hof dat de zaak verder zal moeten behandelen ter begroting van de schade niet in het m.i. verkeerde kader verder behoeft te gaan. Verweren ontleend aan beweerde eigen schuld, matiging en dergelijke meer zijn dan niet meer relevant, terwijl zij dat mogelijk wél zijn wanneer de zaak verder om cassatietechnische redenen zou moeten worden beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. Immers is nog geen uitgemaakte zaak of in laatstbedoeld kader een beroep op eigen schuld mogelijk is, terwijl een beroep op matiging niet mogelijk is wanneer de schade door verzekering is gedekt(83) (wat beweerdelijk niet het geval zou zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW).

11. Behandeling van de voorwaardelijk incidentele middelen

11.1 Overeenkomstig het onder 10 besprokene, ga ik er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat het principale middel hout snijdt. Daarmee kom ik toe aan de voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middelen.

11.2.1 Middel I komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat M/VC niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 klagen, naar de kern genomen, dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het de begrippen "zeggenschap over de werknemer" en "bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven" invult; in elk geval voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De zorgplicht van art. 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden immers volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zorgplicht en het vereiste dat de schade dient te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dienen ruim te worden uitgelegd. Het Hof heeft daarom ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken dat het ongeval op de werkplek heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid en de plicht invloed uit te oefenen op de veiligheid op de werkvloer. Uiteindelijk is dit element doorslaggevend bij de beoordeling of de werkgever aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het Hof had op de onder rov. 4.7 t/m 4.9 genoemde gronden dan ook aansprakelijkheid van M/VC op grond van art. 7:658 BW dienen aan te nemen.

11.2.2 De subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3 klagen dat het Hof in rov. 4.5 ten onrechte overweegt dat de band tussen de door [verweerster] verrichte werkzaamheden en de workshop (het rollerskate dansen) op vrijdagmiddag na werktijd ontbreekt. Door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de aard van de functie van [verweerster], de omstandigheid dat zij niet op vrijdag werkte en het al dan niet facultatief karakter van de workshop, heeft het Hof het begrip "in de uitoefening van de werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, onvoldoende ruim, althans onjuist uitgelegd, dan wel voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Nu het ongeval plaatsvond tijdens een door de werkgever georganiseerde personeelsactiviteit in de hal van zijn kantoor, is de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en diens instructiebevoegdheid aan de werknemer - en daarmee de aansprakelijkheid - reeds gegeven. Er is geen sprake van een ongeval in de privé-situatie van de werknemer, waarin deze zeggenschap en instructiebevoegdheid in de regel ontbreken. Voorts is van belang dat [verweerster] rond 17.30 uur in de hal arriveerde, terwijl het ongeval vlak daarna plaatsvond.

11.2.3 Subonderdeel 1.2.4 klaagt over 's Hofs oordelen in rov. 4.5 - dat de band tussen de werkzaamheden en de workshop ontbreekt, dat [verweerster] haar stelling dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen onvoldoende heeft toegelicht in het licht van het gevoerde verweer - alsmede over 's Hofs oordeel in rov. 4.11 (het in het midden laten of het evenement mede strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden van M/VC). Het mag namelijk als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat werkgevers met het organiseren, faciliteren en betalen van evenementen voor hun personeel welhaast per definitie een bedrijfsbelang (teambuilding) na streven. 's Hofs oordelen zijn derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk.

11.3.1 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tezamen treffen zij doel, wat er ook zij van de afzonderlijke klachten. Na al het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere toelichting. De onjuistheid van 's Hofs oordeel vloeit voort uit zowel de onder 3 besproken Europeesrechtelijke optiek, de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van art. 7:658 BW en de wijze waarop in de rechtspraak en in de doctrine invulling wordt gegeven aan het begrip "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW.

11.3.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet beslissend is of [verweerster] zich "verplicht voelde" deel te nemen. Voldoende is dat er een zekere sociale druk op werknemers ligt om dat te doen. Dat daarvan ook in casus sprake was, ligt zozeer voor de hand dat het geen nadere toelichting behoeft.

11.3.3 De in de s.t. van mrs Dempsey en Van der Wiel onder 2.11 beklemtoonde omstandigheid dat het evenement plaatsvond buiten de werktijd (van [verweerster]) heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. Ik voeg eraan toe dat de stelling dat hieruit zou blijken dat sprake was van een "privésituatie", voor zover al serieus gemeend, evengoed, zo niet beter omkeerbaar is. De meeste werknemers geven er, naar de ervaring leert, de voorkeur aan om in hun privébestaan niet op de (marmeren) werkvloer of met (bijna) alle andere werknemers te verkeren. Belangrijker acht ik evenwel dat met even veel recht zou kunnen worden betoogd dat werkgevers die deze en dergelijke activiteiten (doen) entameren buiten werktijd kennelijk wél de voordelen ervan willen "incasseren" (verbetering van de sociale interactie) maar niet de prijs willen betalen dat dit in werktijd gebeurt. In zoverre valt M/VC met de uiteenzetting in de s.t. onder 3.32 in eigen zwaard.

11.3.4 Wat de ook verderop door M/VC in de s.t. bezongen privésituatie betreft, veroorloof ik mij nog de kanttekening dat het in die visie klaarblijkelijk gaat om een louter toevallig in tijd en plaats samenvallende privésituatie van een - in verhouding tot het personeelsbestand - groot aantal werknemers. Een interessante figuur, dat wel; zie ook de dupliek onder 5.

11.3.5 Ten slotte zij nog bedacht dat zeker denkbaar is - niet noodzakelijkerwijs in deze zaak maar wel in andere zaken die voldoende vergelijkbaar zijn - dat een evenement wordt gehouden op een avond of in een weekend, terwijl een enkele werknemer dan (toevallig) "dienst heeft". Als ik het goed zie dan komt het betoog van M/VC erop neer dat ten opzichte van dergelijke werknemers art. 7:658 BW wél van toepassing zou zijn en voor alle andere werknemers niet. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden.

11.4 Volkomen begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat rolschaatsen op een marmeren vloer - zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid is en dat dit eens temeer klemt wanneer geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Het Hof kenschetst, eveneens volstrekt begrijpelijk - op zich en a fortiori in het licht van hetgeen onder 4 werd vermeld - dit risico, dat van algemene bekendheid is, als aanzienlijk voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren op rolschaatsen hebben gestaan.

11.5 Het onder 11.4 vermelde oordeel brengt mee dat de werkgever had moeten afzien van het organiseren in de onder 9.13 bedoelde zin van het litigieuze evenement, of ten minste opdracht had moeten geven én erop had moeten toezien dat dit op zodanige wijze gestalte zou krijgen en met zodanige beschermingsmaatregelen zou worden omgeven dat niet langer sprake was van een meer dan theoretische kans dat een ongeval zou kunnen plaatsgrijpen met potentieel ernstige gevolgen.(84) Dit klemt eens te meer nu a) er geen enkele noodzaak bestond voor het aldus organiseren van dit evenement en b) de kosten van het treffen van beschermende maatregelen als door het Hof in rov. 4.8 genoemd redelijkerwijs niet groot hebben kunnen zijn. Noch op zich, noch ook in relatie tot de totale kosten van het evenement, laat staan in verhouding tot de mogelijke schade.

11.6.1 Bij deze stand van zaken is M/VC tekort geschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW. Daarvoor is geen nader feitelijk onderzoek nodig.

11.6.2 Met het oog op nieuwe zaken stip ik nog aan dat, als Uw Raad de hier bepleite benadering mocht volgen, vereist en in beginsel tevens voldoende is dat de feitenrechter de juiste juridische maatstaf aanlegt. Doet hij dat, dan is het oordeel over de vraag of - kort gezegd - sprake is van een voldoende relevante kans die niet had mogen worden genomen (zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) in het algemeen zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat deze zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het instellen van cassatieberoep zal dan in beginsel weinig zin hebben.

11.7 Middel II wordt voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat middel I geen doel zou treffen. Nu het eerste middel slaagt, kom ik aan het tweede niet toe.

12. Afdoening van het principale middel

12.1 Het principale middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof ten onrechte aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW heeft aangenomen. Op zich is dat juist. De daarvoor door M/VC aangevoerde gronden zijn evenwel ondeugdelijk. Na al het voorafgaande zou ik onnodig in herhalingen vervallen door dat per klacht toe te lichten.

12.4 Ook onderdeel IV loopt op dit een en ander stuk. Voor het overige moge ik verwijzen naar par. 11.5 en 11.6.

12.5 De klachten die opkomen tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van "uitvoering geven aan een verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid van M/V Communicatie in geding is" (onderdeel IV.2) mislukken op de hiervoor ampel aangegeven gronden waarin wordt uiteengezet dat en waarom zelfs is voldaan aan het strengere criterium "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW.

12.6 In hun s.t. onder 3.1 e.v. voeren mrs Dempsey en Van der Wiel aan dat niet te snel naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. Hiervoor heb ik eenzelfde standpunt verdedigd, zij het ten dele op andere gronden. Zoals reeds vermeld, meen ik dat casus als de onderhavige beter kunnen worden gerubriceerd onder art. 7:658 BW. Dat is niet alleen rechts-systematisch/dogmatisch beter te verklaren, maar uiteindelijk ook in het belang van alle betrokkenen, met name ook dat van de werkgever die stelt dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW niet onder zijn AVB-dekking valt. M/VC lijkt dat niet steeds in het oog te houden.

12.7 De veronderstelling van onderdeel IV.3 dat het Hof een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW mist feitelijke grondslag.

12.7 De vraag of M/VC al dan niet is verzekerd, doet rechtens - in het juiste kader - niet ter zake. Onderdeel V faalt daarom. Datzelfde geldt voor alle andere klachten waarin de verzekeringskwestie aan de orde wordt gesteld.

13. Ten slotte: een oproep tot bezinning

13.1 In deze conclusie wordt een lans gebroken voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in een situatie waarin dat in de doctrine al in ruime zin wordt bepleit en waarvoor ook in de feitenrechtspraak steun valt te putten. Sommigen zullen beweren dat zulk een aansprakelijkheid een verdere uitbouw is van het bestaande stelsel. In zoverre is dat laatste juist dat voor de in deze conclusie voorgestane oplossing geen precedent valt aan te wijzen in de rechtspraak van Uw Raad.

13.2 Ik heb mij de vraag gesteld of de huidige economische toestand, waarvan velen vrezen dat we nog slechts aan het begin van de rit omlaag staan, grond oplevert voor een tegengesteld geluid. Voor de onderhavige zaak beantwoord ik die vraag ontkennend. Zeker in een tijd van toenemende werkeloosheid eist (potentieel) langdurige arbeidsongeschiktheid een hoge tol van werknemers in het licht van het vigerende stelsel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Bij die stand van zaken kan m.i. geen signaal krachtig genoeg zijn om werkgevers te ontmoedigen hun werknemers zonder enige noodzaak bloot te stellen aan relevante risico's voor hun gezondheid.

13.3 Buiten deze en dergelijke casusposities ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. In zaken waarin het gaat om (potentieel) letsel moet in toekomstige zaken waarin het gaat om grensgevallen m.i. een moeilijke afweging worden gemaakt tussen de belangen van slachtoffers en die van ondernemingen die het economisch tij in recordtempo zien verlopen. Naar mijn voorlopige indruk is dat niet de meest gelukkige setting voor een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht in een andere context dan bewuste en onnodige gevaarzetting of andere gevallen waarin zo'n uitbreiding zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, als noodzakelijk en onvermijdelijk opdringt.

13.4 Buiten gevallen van letselschade is m.i. grote terughoudendheid aangewezen, in elk geval bij een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht. Omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, behoeft daarop thans niet nader te worden ingegaan.

Conclusie

Advocaat-Generaal