Parket bij de Hoge Raad, 19-06-2009, BH7843, 08/03823

conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak, die eerder in cassatie heeft gediend (HR 27 januari 2006, nr. C05/022HR, LJN AU4790), betreft de financiële afwikkeling van de echtscheiding van een buiten gemeenschap van goederen gehuwd echtpaar. Voor zover thans nog van belang gaat het om de vraag of een in 1982 bij onderhandse akte tussen de echtgenoten gesloten overeenkomst inzake de overdracht door de vrouw aan de man van de economische eigendom van de helft van het pand dat de echtgenoten tot echtelijke woning diende, rechtsgeldig is.

3. Partijen houdt verdeeld of de uitkoopsom van f 178.200,- geheel door de man is gefinancierd.

4. De vrouw stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is en dat zij haar zuster uit eigen middelen heeft betaald en daartoe in het geheel geen gelden van de man heeft ontvangen. De vrouw heeft bij de inleidende dagvaarding daarom (primair) nietigverklaring van de overeenkomst wegens strijd met het schenkingsverbod van art. 7A:1715 (oud) BW gevorderd.

5. De man heeft de vordering van de vrouw bestreden. Hij neemt het standpunt in dat het bedrag van de uitkoopsom wel geheel door hem is gefinancierd en stelt dat hiervoor is gebruikt de netto opbrengst van het in volle eigendom aan hem toebehorende pand aan de [b-straat 1] (in totaal f 58.56O,54) en een door Nationale Nederlanden verstrekte hypothecaire geldlening ten bedrage van f 260.000,- waarvan een bedrag van f 120.000,- uitsluitend voor zijn rekening komt. Op deze grond heeft de man in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst rechtsgeldig is, met dien verstande dat hij gerechtigd is tot de helft van de waarde van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats], terwijl voor zijn rekening komt van de op deze woning rustende hypothecaire lening een bedrag van f 120.000,-, alsmede de helft van de restant hypothecaire lening.

6. In eerste aanleg heeft de rechtbank 's-Gravenhage bij vonnis van 31 januari 1996 de man in het gelijk gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank moet worden geconcludeerd dat het voor de uitkoop van de zuster benodigde bedrag ad f 178.000,- feitelijk afkomstig was uit de opbrengst van het pand [b-straat 1] en voor een bedrag van circa f 120.000,- uit de hypothecaire lening (r.o. 8), zodat, nu de man onbetwist heeft gesteld dat (bij de interne verdeling tussen partijen) van de hypothecaire lening een bedrag van f 120.000,- uitsluitend voor zijn rekening komt, van een (impliciete) schenking als door de vrouw verdedigd geen sprake is (r.o. 9). De rechtbank heeft daarom in conventie de vordering van de vrouw afgewezen en in reconventie de vordering van de man toegewezen.

7. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij eindarrest van 15 september 2004 het vonnis van de rechtbank (op deze punten) bekrachtigd.

8. In grief 7 voerde de vrouw aan dat de rechtbank haar ten onrechte gebonden heeft geacht aan de overeenkomst. Volgens de vrouw verzetten de redelijkheid en billijkheid zich tegen uitvoering van de overeenkomst, omdat - kort gezegd - de man door de transactie ten nadele van de vrouw is bevoordeeld. Het hof verwierp de grief op grond van onder meer de volgende overwegingen (r.o. 19):

9. In grief 2 voerde de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat er sprake is van een ongeoorloofde schenking tussen de man en de vrouw indien uitvoering wordt gegeven aan hetgeen in de onderhandse akte van 30 april 1982 is vastgelegd. Het hof heeft deze grief verworven op grond van de overweging dat in het licht van hetgeen is overwogen in r.o. 19 geen sprake is van een schenking tussen de man en de vrouw (r.o. 23).

10. Op het cassatieberoep van de vrouw heeft de Hoge Raad bij genoemd arrest van 27 januari 2006 het arrest van het hof vernietigd wegens gegrondbevinding van middelonderdeel II.1 en de daarop voortbouwende middelonderdelen II.3 en II.4, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

11. Met middelonderdeel II keerde de vrouw zich tegen de verwerping door het hof van de door haar tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven 2 en 7.

12. De Hoge Raad achtte middelonderdeel II.1, dat als onbegrijpelijk bestreed het oordeel van het hof in r.o. 19 dat de vrouw niet heeft weersproken de stelling van de man dat hij van de hypothecaire geldlening van f 260.000,- een bedrag van f 120.000,- voor zijn eigen rekening neemt, gegrond nu de in het onderdeel aangeduide passages uit de gedingstukken in hoger beroep geen andere conclusie toelaten dan dat de vrouw de voormelde stelling van de man gemotiveerd heeft betwist (r.o. 3.3.3). De op middelonderdeel II.1 voortbouwende middelonderdelen II.3 (dat zich richtte tegen het oordeel van het hof in r.o. 19 dat de man door de in de akte van 30 april 1982 vastgelegde transactie niet is bevoordeeld) en II.4 (dat zich keerde tegen het oordeel van het hof in r.o. 23 dat van schenking tussen de man en de vrouw geen sprake is) achtte de Hoge Raad eveneens gegrond (r.o. 3.3.5).

13. Na verwijzing heeft het Amsterdamse hof bij het thans bestreden arrest van 29 mei 2008 het vonnis van de rechtbank voor zover thans nog aan de orde vernietigd en de overeenkomst tussen partijen van 30 april 1982 alsnog nietig verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

14. Daartoe overwoog het hof onder meer het volgende:

"3.1 Partijen, gewezen echtgenoten, twisten, voorzover thans nog van belang, over de vraag of de man uit hoofde van een akte, gedateerd 30 april 1982, hierna ook de overeenkomst, inhoudende overdracht aan de man van de helft van de economische eigendom van het ten name van de vrouw staand pand [a-straat 1] te [plaats], dat partijen tot echtelijke woning heeft gediend, gerechtigd is tot de helft van de waarde van dit pand, verminderd met een uitsluitend voor zijn rekening komend bedrag van de hypothecaire lening van f 120.000,-, alsmede de helft van het restant van de hypothecaire leningen. De vrouw was sedert 1977 mede eigenaar van dit - uit haar familie afkomstige - pand voor de helft, en heeft op 29 april 1982 voor f 178.200,- de andere helft van haar zuster in eigendom overgenomen."

Het hof heeft, zo blijkt uit r.o. 3.3, uit het arrest van de Hoge Raad opgemaakt dat na verwijzing opnieuw moet worden geoordeeld over de vraag "of de man - destijds - de koopprijs geheel voor eigen rekening heeft genomen". Daarbij doet volgens het hof niet ter zake, dat de man achteraf de bereidheid heeft uitgesproken om f 120.000,- van de hypothecaire lening voor zijn rekening te nemen. Op grond van zijn onderzoek is het hof tot de conclusie gekomen - in r.o. 3.7 - dat niet is komen vast te staan

"dat de man van de koopsom f 120.000,- voor zijn eigen rekening heeft genomen, noch dat hij ten tijde van de aankoop de opbrengst van het pand [b-straat 1] in de [a-straat 1] heeft belegd. Partijen hebben integendeel de gehele koopsom met gelden uit de (nieuwe, zie produktie 28.9) gezamenlijke lening van Nationale Nederlanden voldaan, en niet gesteld of gebleken is, dat dit meteen daarna nog is gerectificeerd".

Derhalve dient volgens het hof te worden vastgesteld dat de man door economische overdracht aan hem van het aandeel dat de vrouw van haar zuster had overgenomen werd bevoordeeld, en dat ingevolge het door de vrouw ingeroepen art. 7A:1715 (oud) BW sprake is geweest van een nietige schenking tijdens huwelijk (r.o. 3.7). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat onder de gegeven omstandigheden ook de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de vrouw de waardestijging niet met de man hoeft te delen (r.o. 3.9). De slotsom van het hof is dat de grieven 2 en 7 van de vrouw slagen (r.o. 3.10).

15. De man is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit negen onderdelen opgebouwd middel, dat door de vrouw is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

17. Het onderdeel is terecht voorgesteld. Op beide door het onderdeel genoemde punten is het Amsterdamse hof naar mijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing getreden.

18. Wat het eerste punt betreft, heeft het Haagse hof in r.o. 19 van zijn eindarrest overwogen dat naar zijn oordeel de betaling van f 178.200,- geheel ten laste van de man is gekomen. Dit oordeel van het hof rust op twee pijlers. In de eerste plaats heeft het hof als vaststaand aangenomen dat de man de netto opbrengst van het pand aan de [b-straat] (in totaal f 58.560,33, welk bedrag op grond van zaaksvervanging tot het eigen vermogen van de man behoorde) heeft ingebracht ter financiering van de verkrijging van het aandeel van de zuster van de vrouw in het pand aan de [a-straat]. In de tweede plaats is het hof ervan uitgegaan dat de man van de hypothecaire geldlening van f 260.000,00 een bedrag van f 120.000,- voor zijn eigen rekening neemt. Dit een en ander brengt dan mee dat de betaling van f 178.200,- voor de verkrijging van het aandeel van de zuster van de vrouw in het pand aan de [a-straat] geheel ten laste van de man is gekomen.

19. De eerste pijler waarop het oordeel van het Haagse Hof rust (het inbrengen van de netto-opbrengst van het pand aan de [b-straat]) is in het eerder door de vrouw ingestelde cassatieberoep niet bestreden. Slechts de tweede pijler (het door de man voor eigen rekening nemen van f 120.000,- van de hypothecaire geldlening van f 260.000,-) werd in cassatie - met succes - bestreden.

20. Aangezien de verwijzingsrechter gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden (vgl. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 109-111; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 199), volgt uit het vorenstaande dat het Amsterdamse hof als verwijzingsrechter aan het niet in cassatie bestreden oordeel van het Haagse hof dat de man (in ieder geval) de netto opbrengst van het pand aan de [b-straat] heeft aangewend voor de financiering van de verkrijging van het aandeel in het pand aan de [a-straat], gebonden was, en dat na verwijzing slechts ter beoordeling stond de vraag of, zoals de man heeft gesteld doch de vrouw heeft weersproken, de man f 120.000,- van de hypothecaire lening voor eigen rekening neemt.

21. Wat het tweede punt betreft, stond na verwijzing, anders dan het Amsterdamse hof kennelijk heeft gemeend, niet ter beoordeling of de man f 120.000,- van de hypothecaire lening voor eigen rekening "heeft genomen", maar of de man dat bedrag van de hypothecaire lening voor eigen rekening "neemt". Het Haagse hof heeft immers onbestreden in het eerdere cassatieberoep vastgesteld dat de stelling van de man inhoudt "dat hij van de hypothecaire geldlening van f 260.000,- een bedrag van f 120.000,- voor eigen rekening neemt" (r.o. 19), hetgeen kennelijk wil zeggen dat dit bedrag bij de interne verdeling tussen partijen van de hypothecaire lening uitsluitend voor rekening van de man komt (vgl. de in zoverre in hoger beroep niet bestreden r.o. 9 van het vonnis van de rechtbank).

22. Aan deze in het eerdere cassatieberoep niet bestreden uitleg van de stelling van de man was het Amsterdamse hof als verwijzingsrechter gebonden. Het hof is derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing getreden door te onderzoeken of de man f 120.000,- van de hypothecaire lening voor eigen rekening heeft genomen. Na verwijzing stond slechts ter beoordeling of volgens (afspraak als onderdeel van) de overeenkomst van 30 april 1982 de man dit bedrag bij de interne verdeling van de hypothecaire lening voor zijn rekening neemt.

23. Gegrondbevinding van onderdeel (i) van het middel brengt mee dat het bestreden arrest van het Amsterdamse hof niet in stand kan blijven en dat, na vernietiging, andermaal verwijzing zal moeten plaatsvinden.

24. De overige onderdelen van het middel zijn gericht tegen oordelen van het hof die voortbouwen op dan wel onverbrekelijk samenhangen met de door onderdeel (i) als te ruim en daarom onjuist bestreden opvatting van het hof omtrent de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing. Die onderdelen hebben derhalve kennelijk een subsidiair karakter ten opzichte van onderdeel (i) en behoeven geen behandeling nu onderdeel (i) terecht is voorgesteld. Na verwijzing zal alsnog de stelling van de man dat hij van de hypothecaire geldlening van f 260.000,- een bedrag van f 120.000,- voor eigen rekening neemt, onderzocht moeten worden en op basis van de uitkomst van dat onderzoek beoordeeld moeten worden of de door de vrouw aangevoerde grieven 7 en 2 al dan niet doel kunnen treffen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.