Parket bij de Hoge Raad, 17-11-2009, BI3847, 01790/07

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 18 december 2006 wegens 1. "poging tot: met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij deels toegekend en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. S.R. Baetens, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 288 Sv het herhaalde verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [slachtoffer] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

3.2 Het Hof heeft in zijn arrest de afwijzing van het hierboven genoemde verzoek als volgt gemotiveerd:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs:

(...)

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verklaring van [slachtoffer] van 26 februari 2003 ("studioverhoor") niet toelaatbaar is als bewijsmiddel omdat - kort gezegd - blijkens het onderzoeksrapport van het Ambulatorium te Zetten van 20 november 2006 de reden om [slachtoffer] niet opnieuw te horen achterhaald is en het ondervragingsrecht derhalve ten onrechte is beperkt, doch ook omdat er onvoldoende compensatie is geweest voor het niet kunnen ondervragen van [slachtoffer] (o.a. omdat genoemd onderzoek door het Ambulatorium veel te laat is uitgevoerd) en voorts omdat er onvoldoende steunbewijs is.

Naar aanleiding van het verweer van de raadsman overweegt het hof het volgende.

Het rapport van het Ambulatorium leidt niet tot een ander oordeel. De conclusie van het Ambulatorium - in het kader van een ontwikkelingspsychologisch onderzoek - dat bij [slachtoffer] geen sprake is van psychiatrische problematiek (blz. 30) en dat zij in haar psycho-seksuele ontwikkeling niet getraumatiseerd lijkt te zijn (blz. 30-31 en 33) raakt een onderwerp van andere orde en doet niet af aan de conclusie van de Herlaarhof. Deze laatste is immers geformuleerd naar aanleiding van de vraag of door een nieuw verhoor in het kader van de waarheidsvinding en in het kader van het strafproces tegen de vader het gevaar ontstaat dat de gezondheid of het welzijn van [slachtoffer] in gevaar wordt gebracht. Het Ambulatorium heeft deze vraag niet onderzocht noch (impliciet) beantwoord, terwijl de eveneens door het Ambulatorium getrokken conclusie dat het van belang lijkt dal [slachtoffer] therapeutisch wordt geholpen betreffende de verwerking van haar niet-leeftijdsadequate ervaringen (blz. 33) juist steun geeft aan de conclusie van de Herlaarhof. Gelet op het voorgaande wijst het hof het op de zitting van 4 december 2006 herhaalde verzoek om [slachtoffer] opnieuw te horen af.

Het hof is van oordeel dat in de onderhavige procedure in zijn geheel genomen voldoende compensatie is geboden voor het feit dat [slachtoffer] niet opnieuw wordt verhoord en dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest vragen aan haar te stellen. Deze compensatie beslaat met name uit de hierboven genoemde rapportages en verhoren onder 4, 7, 9, 12,13 (zowel het onderzoek door en het verhoor van de deskundigen als het bekijken van de videoband), en 17.

De onder 4 bedoelde videoband is ter zitting van het hof (gedeeltelijk) bekeken. De videoband heeft ter beschikking gestaan van de verdediging en van de verschillende rapporterende deskundigen. De deskundigen Van der Laan, Rutten, Crombag en Wagenaar hebben zich allen op het standpunt gesteld dat het onder 4 bedoelde studioverhoor van goede kwaliteit is.

Deze zaak verschilt in zoverre van de door de raadsman genoemde uitspraken van het EHRM d.d. 20 december 2001, NJ 2002, 435 (P.S. tegen Duitsland) en d.d. 10 november 2005, NJ 2006, 239 (Bocos Cuesta tegen Nederland) in welke zaken de beslissende verhoren niet waren opgenomen op videoband. Daarentegen blijkt uit EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden; met name par. 52) dat het bestaan en bekijken van een videoband van het verhoor van de minderjarige een belangrijke compensatie kan vormen om de verdediging in staat te stellen de verklaringen en de geloofwaardigheid van de getuige ter discussie te stellen.

Het feit dat het onderzoek door het Ambulatorium pas in 2006 is uitgevoerd en dat mede daardoor het verkrijgen van (niet-gekleurde) informatie is bemoeilijkt, neemt niet weg dat dit onderzoek inzicht geeft in [slachtoffer]'s ontwikkeling en daarmee informatie geeft die relevant is voor de beoordeling van het studioverhoor. Het hof tekent hierbij aan dat over verschillende aspecten van [slachtoffer]'s gedrag voorafgaande aan de tenlastegelegde feiten, reeds in 2003 is gerapporteerd door haar moeder, vader en anderen (zie hierboven onder 3, 5 en 6) en het onderzoek door het Ambulatorium in zoverre niet bemoeilijkt is door het tijdsverloop. Bovendien is dit niet het enige deskundigenonderzoek, maar zijn er tevens diverse andere, in 2003 en 2004 uitgevoerde onderzoeken die een beoordeling van de verklaring van [slachtoffer] mede mogelijk maken, naast het feit dat alle proces-deelnemers deze verklaring op videoband hebben kunnen zien. Gelet hierop staat het tijdsverloop - dat mede het gevolg is geweest van het feit dat de verdediging pas eind 2005 voor het eerst een verzoek tot het opnieuw horen van [slachtoffer] heeft gedaan - er niet aan in de weg dat het - een jaar later - door het Ambulatorium verrichte onderzoek onderdeel uitmaakt van de door het hof als voldoende gekwalificeerde compensatie voor het niet kunnen ondervragen van [slachtoffer]."

3.3 De steller van het middel meent dat het rapport van de (gedrags)deskundigen, verbonden aan het centrum voor kinder- en jeugdpsychiatrie Herlaarhof in Den Bosch van 21 juni 2006 geen deugdelijke basis kan vormen voor de beslissing van het Hof. Het in het rapport gebezigde argument dat een hernieuwd verhoor van [slachtoffer] niet wenselijk is voor haar ontwikkelingsproces, nu dit haar opnieuw in de positie zou brengen waarin zij haar vader als dader van het seksueel misbruik zou moeten aanwijzen en dit te veel druk op haar zou leggen, gaat naar het oordeel van de verdediging niet op, reeds omdat het vooruit loopt op de inhoud van de door [slachtoffer] af te leggen verklaring. De steller van het middel meent dat dit in strijd is met het prognoseverbod. Tevens kan de steller van het middel zich niet vinden in 's Hofs overweging dat het rapport van het Ambulatorium niet tot een ander oordeel leidt.

3.4 In Europees- en nationaalrechtelijk kader heeft zich reeds jurisprudentie ontwikkeld ten aanzien van het horen van kwetsbare getuigen.

3.4.1 In de zaak Doorson oordeelde het EHRM op 26 maart 1996 (LJN AD2516):

"70. It is true that Article 6 does not explicitly require the interests of witnesses in general, and those of victims called upon to testify in particular, to be taken into consideration. However, their life, liberty or security of person may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of Article 8 of the Convention. Such interests of witnesses and victims are in principle protected by other, substantive provisions of the Convention, which imply that Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against this background, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify.

(...)

72. The maintenance of the anonymity of the witnesses Y.15 and Y.16 presented the defence with difficulties which criminal proceedings should not normally involve. Nevertheless, no violation of Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d) of the Convention can be found if it is established that the handicaps under which the defence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Kostovski judgment, p. 21, § 43)."

3.4.2 De zaak P.S. tegen Duitsland (EHRM, 20 december 2001, LJN AE7401) ziet op de situatie waarin de verdachte niet de mogelijkheid had gekregen om het achtjarige (gestelde) slachtoffer van seksueel misbruik te ondervragen. In eerste aanleg besliste de rechtbank, op grond van hetgeen de moeder van het slachtoffer had gesteld, dat het slachtoffer ter bescherming van haar persoonlijke ontwikkeling niet ondervraagd mocht worden. In hoger beroep werd het slachtoffer werderom niet gehoord. Wel werd een psychologisch deskundigenonderzoek naar de geloofwaardigheid van het slachtoffer verricht. Het EHRM oordeelde dat de rechter in hoger beroep weliswaar de beschikking had over een deskundigenrapport, maar dat dit evenwel gelet op het verstrijken van een periode van 18 maanden tussen het tenlastegelegde en het opmaken van het rapport niet voldoende was.

3.4.3 De Hoge Raad oordeelde in een arrest van 20 mei 2003 (LJN AF5704) als volgt:

"3.6. Bij het voorgaande moet het volgende worden aangetekend. In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter, indien hij daartoe gronden aanwezig acht, het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring, indien voldoende steunbewijs in de hiervoor onder 3.3 bedoelde zin ontbreekt, tot het bewijs wordt gebezigd. In een dergelijk geval dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer (vgl. EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, en EHRM 2 juli 2002, nr. 34209/96). De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor."

3.4.4 In een arrest van 27 februari 2001 (LJN AB0439) oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"4.1. In het middel wordt er over geklaagd dat het Hof heeft afgezien van het opnieuw oproepen van de niet verschenen getuige [A], hoewel daarmee door de verdediging niet uitdrukkelijk was ingestemd en dat het Hof de door die getuige tegenover de politie afgelegde getuigenverklaringen tot bewijs heeft gebezigd.

Onder deze omstandigheden, mede gelet op de jeugdige leeftijd van deze getuige, is het hof van oordeel dat in dit geval het belang van deze getuige om niet ter 's hofs terechtzitting te verschijnen groter is dan het belang van verdachte in zijn verdediging bij het horen van deze getuige. Het hof zal dan ook afzien van het horen van de getuige [A]."

4.3. Door te oordelen als hiervoor onder 4.2 weergegeven heeft het Hof het belang van de verdediging bij het verhoren van de getuige [A] afgewogen tegenover het gezondheidsbelang van die getuige. In die afweging ligt besloten dat de verdachte niet zodanig in zijn verdediging wordt geschaad dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat oordeel getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De eerste in het middel vervatte klacht faalt daarom."

3.5 In de onderhavige zaak is de minderjarige getuige, de dochter van verdachte, door een daartoe gecertificeerde brigadier van politie verhoord in een daartoe bestemde studio in het hoofdbureau van de politie. Dit verhoor is op videoband opgenomen en hiervan is een verslag opgemaakt. Een kinder- en jeugdpsycholoog en een kinder- en jeugdpsychiater hebben gerapporteerd over de geloofwaardigheid van de tijdens dit verhoor door de getuige afgelegde verklaring. Daarnaast heeft prof. Wagenaar gerapporteerd over de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring. Voorts is in hoger beroep een gedeelte van de videoband bekeken. Door de behandelaren van de getuige is gerapporteerd over de vraag of een nieuw studioverhoor voor de gezondheid en welzijn van de getuige bezwaarlijk is. Hierna is nog een forensisch ontwikkelingspsychologisch onderzoek van de getuige verricht.

3.6 Tegen deze achtergrond en de onder 3.4 aangehaalde jurisprudentie meen ik dat de afwijzing van het verzoek om de getuige te horen niet onbegrijpelijk is. Evenmin is het ontoereikend gemotiveerd. Het gestelde in de toelichting dat de behandelaren in hun oordeel vooruit lopen op de inhoud van de door de getuige af te leggen verklaring en dat dit derhalve geen deugdelijke basis kan vormen voor de beslissing van het Hof, kan nergens toe leiden. Immers, dit betoog is voor het eerst in cassatie aangevoerd en niet reeds in hoger beroep. Blijkens de pleitaantekeningen behorend bij de terechtzitting van 4 december 2006 is dit rapport door de raadsman van verdachte wel genoemd, maar is vorengenoemd standpunt niet ingenomen. In de pleitaantekeningen is onder meer het volgende opgenomen:

"Het rapport van Herlaarhof van 21 juni 2006 was voor u aanleiding om het gehandhaafde verzoek om [slachtoffer] alsnog te horen, op 3 juli 2006 af te wijzen, aangezien naar uw oordeel "het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van [slachtoffer] door het opnieuw horen van haar in gevaar wordt gebracht."

Evenmin is ter terechtzitting van 3 juli 2006, toen het rapport van 21 juni 2006 al aan de orde kwam, door de raadsman inhoudelijk kritiek hierop geuit. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman ten aanzien hiervan enkel aangevoerd:

"Ondanks de bedenkingen die de behandelaars van [slachtoffer] hebben bij een tweede studioverhoor persisteer ik bij mijn verzoek om [slachtoffer] te horen."

3.7 Voor zover de steller van het middel met het aanhalen van de zaak Pupino van het Hof van Justitie van 16 juni 2005 (NJ 2006, 500) heeft willen aangeven dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er voldoende compensatie aan de verdachte is geboden, geldt dat een verwijzing naar die beslissing niets toevoegt aan de argumenten die aan het hof zijn voorgehouden in het kader van het verzoek om het meisje nogmaals te horen.

3.8 Het middel faalt.

4.1 Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft doen steunen op de verklaring van [slachtoffer]. Voldoende steunbewijs, als bedoeld in het arrest van 20 mei 2003 (LJN AF5704), ontbreekt volgens de steller van het middel.

4.2 Het Hof heeft als nadere bewijsmotivering het volgende overwogen:

Op vorenstaande, in onderlinge samenhang te beschouwen gronden, verwerpt het hof de verweren van de raadsman."

4.3 Het in de toelichting op het middel gestelde kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft wél in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2003 geoordeeld door te overwegen dat steunbewijs dat - rechtstreeks - betrekking heeft op de feiten die verdachte betwist weliswaar ontbreekt, maar dat dit niet in de weg staat aan het gebruiken van de getuigenverklaring omdat voldoende compensatie is geboden voor de inperking van het ondervragingsrecht.(1)

4.4 Het middel faalt.

5.1 Het derde middel klaagt er over dat het Hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op het klinische oordeel van de deskundigen Van der Laan en Rutten, zoals neergelegd op p. 11 van hun rapport van 2 april 2004 in het bijzonder op het oordeel "dat het zeer onaannemelijk is dat de door [slachtoffer] afgelegde verklaring verzonnen of in de mond gelegd is." De steller meent dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Een nadere motivering van het gebruik maken van het oordeel van de deskundigen was nodig, omdat dit oordeel deels gebaseerd is op een analysemethode (de CBCA-methode) die een dergelijke conclusie niet kan dragen en deels op een analysemethode (de klinische blik) die volgens een andere deskundige ongeschikt is. De steller van het middel verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 1999 (NJ 1999, 451).

5.2 Onder het kopje 'betrouwbaarheid van [slachtoffer]'s verklaring' d.d. 26 februari 2003 heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

"Dat uitsluitend een analyse van het verhoor van [slachtoffer] aan de hand van de CBCA-criteria (onder 9) geen uitsluitsel geeft over de betrouwbaarheid van deze verklaring, neemt niet weg dat deze analyse minstgenomen aannemelijk maakt dat de verklaring niet bewust gelogen is, zoals ook de deskundige Wagenaar opmerkt ter zitting van het hof op 13 maart 2006, procesverbaal blz. 17. Voorts kent het hof mede gewicht toe aan het klinische oordeel van de deskundigen Van der Laan en Rutten (hun onder 9 bedoelde rapport, blz. 11) dat het zeer onaannemelijk is dat de door [slachtoffer] afgelegde verklaring verzonnen of in de mond gelegd is.

(...)

Bij het bekijken van de videoband op de zitting van 13 maart 2006 heeft het hof een eigen indruk gekregen van het verhoor en van de wijze waarop [slachtoffer] haar verklaring heeft afgelegd. Het hof heeft daarin zeker geen aanwijzingen gezien om de verklaring onbetrouwbaar te achten."

5.3 Uitgangspunt is dat het aan de rechter die over de feiten moet oordelen voorbehouden is om van het voorhanden materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat daartoe, ook uit oogpunt van betrouwbaarheid, dienstig voorkomt, zonder dat hij daaromtrent nadere rekenschap behoeft af te leggen. Als uitzondering op dit beginsel wordt van de feitenrechter onder omstandigheden een nadere redengeving verlangd. In het arrest van 30 maart 1999 oordeelde de Hoge Raad dat er sprake was van zulke bijzondere omstandigheden. In die zaak had het Hof zijn oordeel dat een verklaring geloofwaardig is mede gebaseerd op een rapport, waartegen de verdediging inhoudelijk verweer had gevoerd. Dat verweer hield in dat de door de deskundige gebruikte methode niet betrouwbaar moest worden geacht waarbij werd verwezen naar commentaren van andere deskundigen. Het Hof had volgens de Hoge Raad nader moeten motiveren waarom het zich bij de beslissing gebaseerd heeft op de conclusie van het rapport en dat daaraan niet in de weg stond hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd.

5.4 De vraag die beantwoord moet worden is of het door de verdediging gevoerde verweer de voldoende onderbouwde stelling inhoudt dat het door de deskundigen gegeven oordeel berust op een onderzoeksmethode die wetenschappelijk onverantwoord is of op onverantwoorde wijze is toegepast.

5.5 Blijkens de pleitaantekeningen is weliswaar, onder verwijzing naar de schriftelijke en ter zitting geuite standpunten van de professoren Crombag en Wagenaar, aangevoerd dat het betreffende (op CBCA-criteria gebaseerde) onderzoek absoluut onvoldoende is, maar deze kritiek lijkt niet op zichzelf staand, maar veeleer als motivering waarom een ontwikkelingspsychologisch onderzoek moet worden verricht. Het gevoerde verweer komt er op neer dat het verrichte onderzoek niet voldoende is, maar houdt niet in dat het oordeel berust op een onderzoeksmethode die wetenschappelijk onverantwoord is. Van belang hierbij is dat het Hof heeft aangegeven dat uitsluitend een analyse aan de hand van CBCA-criteria geen uitsluitsel geeft over de betrouwbaarheid van de verklaring maar tevens dat het, op basis van de videoband een eigen indruk heeft gekregen van het verhoor en van de wijze waarop [slachtoffer] haar verklaring heeft afgelegd. Tevens is het ook aan het hof bekend geweest dat de deskundigen geen kritiek hadden op de manier waarop het studioverhoor is verlopen. Nu er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin, was het Hof niet gehouden tot een nadere redengeving.

5.6 Het middel faalt.

6. Ambtshalve wijs ik erop dat op de dag van het nemen van deze conclusie inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 19 december 2006. Zulks brengt mee dat de redelijke termijn is geschonden. Dit dient te leiden tot een verlaging van de opgelegde straf.

7. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en overigens tot verwerping van het beroep.

1 Zie 3.4.3 voor deze relevante overweging