Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2009, BI4209, 07/13308

07/13308

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 8 mei 2009

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

1. de stichting Nederlandse Stichting voor Leprabestrijding,

2. [Verweerder 2],

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (vgl. rov. 2.1 van het arrest van het hof van 5 juli 2007 in verbinding met rov. B.1.1 t/m B.1.10 van het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2006):

(i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1943, is op 1 juli 1974 bij verweerster in cassatie sub 1, hierna: NSL, in dienst getreden.

(ii) Tijdens de kerstborrel van NSL op 19 december 2002 heeft zich het volgende incident voorgedaan: bij het binnentreden van de recreatiezaal heeft de directeur van NSL, verweerder in cassatie sub 2, hierna: [verweerder 2], [eiser] in de billen geknepen en het woord "darkroom" gebruikt.

(iii) Nadat NSL en [verweerder 2] in januari 2003 vergeefs hadden getracht het tussen partijen gerezen conflict op te lossen, heeft het bestuur van NSL naar aanleiding van een klacht van [eiser] de affaire tijdens de bestuursvergadering van 5 maart 2003 besproken. Het bestuur oordeelde de klacht gegrond en heeft [verweerder 2] bij brief van 19 maart 2003 (1) onder meer het volgende geschreven:

- Het bestuur spreekt zijn afkeuring uit over de door u op 19 december 2002 jegens [eiser] gepleegde handeling en het daarbij gebezigde woordgebruik;

- Het bestuur neemt in aanmerking dat u uw verontschuldigingen hebt aangeboden aan [eiser];

- Niettemin tekent het bestuur voor alle duidelijkheid aan dat een herhaling in enigerlei vorm uw positie van directeur onhoudbaar maakt, en

- Het bestuur vertrouwt erop dat u uw verantwoordelijkheid zult nemen in het, voor zover in uw vermogen ligt, actief streven naar het herstel van goede werkverhoudingen tussen u en [eiser].

(iv) Op 8 april 2003 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Door de Arbo-dienst werd vastgesteld dat het ging om een situationele arbeidsongeschiktheid.

(v) Op verzoek van [eiser] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 24 december 2003 de arbeidsovereenkomst tussen NSL en [eiser] ontbonden met ingang van 1 februari 2004 wegens het blijvend komen te ontbreken van de goede verstandhouding tussen partijen, met toekenning aan [eiser] van een ontbindingsvergoeding van € 100.000 bruto. In de beschikking werd [eiser] tot 15 januari 2004 in de gelegenheid gesteld zijn ontbindingsverzoek in te trekken. [Eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en zijn ontbindingsverzoek ingetrokken.

(vi) Op verzoek van NSL heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 26 mei 2004 de arbeidsovereenkomst tussen NSL en [eiser] ontbonden met ingang van 1 juli 2004, zulks (wederom) wegens het blijvend komen te ontbreken van de goede verstandhouding tussen partijen. Aan [eiser] is in deze beschikking een ontbindingsvergoeding toegekend van € 68.500 bruto. Van de mogelijkheid haar ontbindingsverzoek tot 15 juni 2004 in te trekken heeft NSL geen gebruik gemaakt, zodat het dienstverband tussen partijen per 1 juli 2004 is geëindigd.

(vii) [Eiser] was voor NSL werkzaam als Hoofd Voorlichting, in welke functie hij laatstelijk een salaris verdiende van € 5.288 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bijkomende emolumenten.

1.3 De aansprakelijkheid van NSL heeft [eiser], na verbetering en aanvulling van gronden in hoger beroep, uiteindelijk primair gebaseerd op art. 6:162 BW, subsidiair op art. 7:658 BW, en meer subsidiair op art. 6:74 jo. art. 7:611 jo. 6:248 BW (4). Voorts houdt [eiser] NSL aansprakelijk op de voet van art. 6:170 BW (5). Ter adstructie van het (eigen) onrechtmatig handelen van NSL heeft [eiser], voor zover in cassatie van belang, onder meer aangevoerd dat NSL haar integratieverplichting niet is nagekomen, verzuimd heeft een steeds verder escalerend probleem aan te pakken en het einde van het dienstverband heeft bewerkstelligd met pensioenschade tot gevolg (6). In het kader van de subsidiaire grondslag (art. 7:658 BW) heeft [eiser] aangevoerd dat NSL niet heeft voldaan aan diverse uit de Arbowet voortvloeiende verplichtingen tot voorkoming van en ter bescherming van werknemers tegen seksuele intimidatie (7).

De aansprakelijkheid van [verweerder 2] heeft [eiser] gebaseerd op art. 6:162 BW; door zijn seksueel intimiderende handeling heeft [verweerder 2] onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld, op grond waarvan [verweerder 2] persoonlijk, naast NSL, aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiser] voortvloeiende materiële en immateriële schade (8).

NSL en [verweerder 2] hebben (in hoger beroep: gezamenlijk) gemotiveerd verweer gevoerd.

1.5.1 Het hof heeft eerst de vraag naar de aansprakelijkheid van [verweerder 2] behandeld. In dat verband heeft het hof als volgt overwogen:

"3.2. (..) Daartoe zal het hof onderzoeken wat zich rond 19 december 2009 precies feitelijk heeft afgespeeld. Partijen verschillen hierover immers van mening.

3.3. Volgens [eiser] heeft zich voorgedaan dat (citaat uit memorie van grieven, nr. 5)

"[Verweerder 2] [eiser] in zijn bil [heeft] gegrepen, waarna hij met zijn hand een paar maal taxerend de bil van [eiser] heeft geschud, en vervolgens zijn vinger in de bilspleet richting zijn anus heeft laten gaan. Deze handeling liet [verweerder 2] vergezeld gaan van de fluisterend in het oor van [eiser] uitgesproken opmerking: "Wat vind jij van de darkroom? Wat kun je hier al niet meemaken?"."

3.4. De versie van [verweerder 2] is als volgt (volgt citaat uit brief van [verweerder 2] aan een bestuurslid van Leprastichting van 24 januari 2003, productie 3 bij conclusie van eis):

"Op donderdag 19 december 2002 om 16.30 uur vond de jaarlijkse kerstborrel plaats in onze vergaderzaal. De tl-verlichting was vervangen door enkele waxinelichtjes. Ik had de organiserende commissie al eens gevraagd een aantal schemerlampjes te kopen, maar daar waren ze nog niet aan toe gekomen. Toen ik vanuit de verlichte gang binnenliep, vond ik het erg donker. Ik moet iets gedacht hebben als 'Vervelend dat we weer in het donker moeten staan', maar was in een jolige bui en gaf [eiser] in het langslopen een tik op zijn bil, kneep er even in, vroeg hem lachend iets in de trant van 'Zo [eiser], wat doe jij in deze darkroom?', wij wisselen lachend en in alle openheid een paar opmerkingen uit en ik loop door naar de tafel met hapjes en drankjes. Afgezien van het maken van een geintje had ik daarmee niets in de zin, maar terugkijkend met mijn huidige kennis was het een zeldzaam domme actie. Dat 'zeldzaam' mag je letterlijk nemen want ik had daarvoor nog nooit een medewerker van de Leprastichting in de bil geknepen en je kunt er van op aan dat ik dat nooit meer zal doen.

In de afgelopen zeventien jaar is tussen [eiser] en mij een bepaalde manier van met elkaar omgaan en - dacht ik - vertrouwelijkheid en kameraadschap gegroeid. [Eiser] en ik, maar ook anderen op kantoor wisselen regelmatig moppen uit en die zijn regelmatig van het pikante soort. Ik ben er sterk voor dat in ons kantoor regelmatig gelachen wordt. Bij [eiser] had ik op dit punt nooit enig taboe bespeurd en ik sta daarin niet alleen. Mede daardoor viel, dacht ik, een lollig bedoelde kneep in de billen niet uit de toon. Zo zou ik er niets achter gezocht hebben, als hij zoiets bij mij had gedaan.

Op 24 december, vijf dagen na de borrel, lag het eerste memo van [eiser] in mijn postbakje. Ik vond - en vind - het een verbijsterend bericht en raakte er behoorlijk door van slag.

(..)

Toen ik na een kwartiertje van de eerste schrik bekomen was, ben ik naar hem toegelopen en heb hem gevraagd wat hij met dit memo beoogde. Het had toch niet te maken met het lopende meningsverschil betreffende uitbetaling van vakantiedagen? Ik vertelde hem dat ik verbijsterd was over de manier waarop hij het incident had ervaren en stelde met klem dat ik totaal niet geïnteresseerd was in wat hij noemde zijn 'intieme delen'. Ik betoogde dat hij wellicht een punt had gehad als hij homoseksueel zou zijn, maar dat ik het in dat geval zeker niet had gedaan. Ik was aangeslagen en heb dat in de eerste vijf minuten niet goed weten te verbergen. Vervolgens vertelde [eiser] mij (...) dat hij op twaalfjarige leeftijd op het seminarie in Limburg een keer door een priester is betast en dat een kneep in de bil daarom op hem intimiderend overkomt. Uiteraard heb ik mij toen onmiddellijk en herhaaldelijk verontschuldigd en spijt betuigd over het gebeurde. Ik zei hem dat ik het zeker niet gedaan zou hebben, als ik deze achtergrond gekend had."

3.5. De kantonrechter heeft als vaststaand aangenomen als weergegeven onder [1.1 (ii), A-G] Tegen deze vaststelling is geen grief gericht. Ook heeft [eiser] van zijn weergave van het gebeuren geen bewijs aangeboden. Evenmin heeft hij, althans, voldoende gemotiveerd, de weergave bestreden die [verweerder 2] heeft gegeven van de werkverhouding voorafgaand aan het incident op 19 december 2002 en hetgeen zich tussen [eiser] en [verweerder 2] heeft afgespeeld in de dagen daarna. Bij deze stand van zaken zal het hof uitgaan van de feitelijke vaststelling zoals gedaan door de kantonrechter, alsmede, als zijnde niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, van de juistheid van vermelde mededelingen van [verweerder 2]. Wat betreft bijkomende voor de beoordeling van de ernst van het incident op 19 december 2002 van belang zijnde omstandigheden voegt het hof daaraan, als eveneens zijnde gesteld doch niet, althans niet gemotiveerd, betwist, toe

- dat de verweten gedraging voor [verweerder 2] geen seksuele lading had (zo is gesteld noch gebleken dat tussen [eiser] en [verweerder 2] in hun samenwerking van enige seksuele spanning sprake is geweest),

- dat de gedraging niet in het geniep maar openlijk plaatsvond ([verweerder 2] verrichtte zijn handeling terwijl [eiser] met twee collega's stond te praten),

- dat op de gedraging van [verweerder 2], ook door [eiser], lachend is gereageerd;

- dat op geen enkele wijze is gebleken dat het feit dat [verweerder 2] als directeur van Leprastichting in functie meerdere was van [eiser], in het kader van het incident een rol heeft gespeeld.

3.6. Het hof ziet zich, mede in verband met hetgeen hierna met betrekking tot de zorgplicht van Leprastichting zal worden besproken, gesteld voor de vraag of de zojuist vastgestelde feiten en omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder 2] zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie (voor de inhoud waarvan het hof aansluiting zal zoeken bij de thans geldende omschrijving in artikel 7:646, lid, 8 BW). Het hof beantwoordt de gestelde vraag - evenals de kantonrechter - ontkennend. Redengevend voor dit oordeel is

- dat zeker is dat [verweerder 2] bij zijn handelen geen enkele seksuele bijbedoeling heeft gehad,

- dat de handeling, hoe ongewenst ook, min of meer aansloot bij de wijze waarop [verweerder 2] en [eiser], wat betreft de grappen die zij onderling maakten, zich voorafgaand aan het evenement gedroegen,

- dat [eiser] niet behoort bij de groepen die, blijkens de door [eiser] als productie 2 overgelegde informatie over seksuele intimidatie, een groter risico lopen met seksuele intimidatie in aanraking te komen,

- dat weliswaar de handeling van [verweerder 2], al dan niet in combinatie met de door hem gebezigde woorden (vooral: de verwijzing naar de 'darkroom') moet worden aangemerkt als gedrag met seksuele connotatie, maar dat geconstateerd moet worden dat [eiser] niet, althans onvoldoende, heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat de handeling tot gevolg heeft gehad dat hij in zijn waarde is aangetast. In dit oordeel betrekt het hof dat zich niet heeft voorgedaan dat een bedreigende, vernederende of kwetsende situatie is gecreëerd. De ernst van de handeling is naar het oordeel van het hof, in de gegeven omstandigheden, slechts gelegen in het - aan [verweerder 2], ook na een zeer lange samenwerking, onbekende - gegeven dat [eiser] een traumatische jeugdervaring heeft gehad die hem heeft doen reageren op de wijze zoals hij heeft gedaan,

- dat daaraan onvoldoende kan afdoen dat het incident in de beleving van [eiser], gezien zijn jeugdervaring, als seksueel is ervaren en voor hem tot ingrijpende emotionele schade heeft geleid."

1.5.2 Hoewel het handelen van [verweerder 2] naar het oordeel van het hof dus niet kan worden aangemerkt als seksuele intimidatie, is dat handelen volgens het hof, ook in de weergegeven omstandigheden, wel in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van (de persoonlijke integriteit van) [eiser] betaamt (rov. 3.8).

De gestelde pensioenschade kan naar het oordeel van het hof echter in redelijkheid niet worden toegerekend aan de onrechtmatig geachte handeling van [verweerder 2]. Daartoe acht het hof - samengevat - van belang dat [verweerder 2] lichte schuld treft, dat deze schade voor [verweerder 2] niet voorzienbaar was ([verweerder 2] kon immers in redelijkheid niet voorzien dat het incident uiteindelijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge zou hebben) en dat [eiser] zelf in aanzienlijke mate aan die beëindiging heeft bijgedragen (rov. 3.10).

Voor wat betreft de gestelde immateriële schade heeft het hof een bedrag van € 500 aan [eiser] toegewezen (rov. 3.11-3.12).

1.5.3 Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of er een grondslag is voor aansprakelijkheid van NSL jegens [eiser] (rov. 3.13).

In het kader van de primaire grondslag (art. 6:162 BW) oordeelt het hof de verwijten van [eiser] - zie hiervoor onder 1.3 - ongegrond. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de vaststellingen in rov. 3.19 dat, onder meer: het bestuur van NSL de door [eiser] ingediende klacht in behandeling heeft genomen en de (hiervoor onder 1.1. sub (iii) geciteerde) brief van 19 maart 2003 aan [verweerder 2] heeft geschreven, welke brief, gelet op het daarin gestelde, het hof een in de gegeven omstandigheden voldoende adequate reactie acht; NSL heeft voorgesteld dat tussen [verweerder 2] en [eiser] mediation zou plaatsvinden dan wel dat een psycholoog zou worden ingezet, en [eiser] zelf tijdens het mediation intake-gesprek heeft aangegeven dat mediation met re-integratie als doel voor hem is uitgesloten. Op basis van de vaststellingen in rov. 3.19 concludeert het hof, onder meer, dat het mislukken van de mediation niet, althans in zeer geringe mate, aan NSL verweten kan worden (rov. 3.20), dat NSL, door te onderzoeken of mediation of inschakeling van een psycholoog tot herstel van de betrekkingen kon leiden, voldoende heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting (rov. 3.21), en dat NSL niet verweten kan worden zelf een ontbindingsverzoek te hebben ingediend, nu de arbeidsverhouding - na de berisping, de mediationpoging en het ontbindingsverzoek van [eiser] - reeds blijvend was verstoord, terwijl niet kan worden geoordeeld dat de reden daarvan in overwegende mate bij NSL is gelegen (rov. 3.23).

Het hof verwerpt ook de door [eiser] aangevoerde subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen (rov. 3.26 respectievelijk 3.27). Wel acht het hof de vordering tot vergoeding van immateriële schade jegens NSL toewijsbaar op grond van art. 6:170 BW (rov. 3.28).

Middel I

2.1 Middel I telt 7 onderdelen. De middelonderdelen 1.1 en 1.7 bevatten geen zelfstandige klacht en behoeven derhalve geen bespreking.

2.3 Voorop moet worden gesteld dat naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof in hoger beroep de vraag voorlag of het handelen van [verweerder 2] op 19 december 2002 al dan niet moet worden gekwalificeerd als seksuele intimidatie (11). Het is niet zonder meer duidelijk waarop de in onderdeel 1.2 bedoelde partij-erkenning, waaraan het hof bij de beantwoording van die vraag volgens het onderdeel gebonden zou zijn, precies betrekking heeft, nog daargelaten dat niet wordt aangegeven waar een stelling van de strekking dat sprake zou zijn van een partij-erkenning, in feitelijke instanties is aangevoerd. Voor zover het middel derhalve al voldoet aan de daaraan door art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen, kan het volgende worden opgemerkt.

Indien met de onderdelen 1.2 en 1.3 wordt bedoeld te betogen dat - zoals elders in de cassatiedagvaarding expliciet wordt gesteld, waarmee aan de onderdelen 1.2 en 1.3 lijkt te worden gerefereerd (12) - tussen partijen ([eiser] en [verweerder 2]) vast staat dat sprake is geweest van seksuele intimidatie, maakt het middel niet duidelijk hoe zulks zou kunnen worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] heeft vastgesteld dat de beschrijvingen van partijen in die zin overeenstemmen dat sprake is geweest van knijpen in de billen en het daarbij maken van een seksueel getinte opmerking, en dat hij (in dat stadium en in het kader van zijn taak, A-G (13)) een verdere verheldering niet nodig achtte.

Indien met de onderdelen enkel wordt bedoeld te betogen dat tussen partijen vast staat dat sprake is geweest van de in de brief van [betrokkene 1] genoemde feiten (te weten: knijpen in de billen en het daarbij maken van een seksueel getinte opmerking) lijken de onderdelen te miskennen dat het hof in rov. 3.5 is uitgegaan van de - in hoger beroep niet bestreden - feitelijke vaststelling van de kantonrechter van hetgeen zich op 19 december 2002 heeft voorgedaan, te weten dat [verweerder 2] bij het binnentreden van de recreatiezaal [eiser] in de billen heeft geknepen en het woord 'darkroom' heeft gebruikt (zie hierboven onder 1.1 sub (ii)), welke vaststelling zakelijk overeenkomt met die van [betrokkene 1]. Het hof heeft het voor de beantwoording van de vraag of deze feiten kunnen worden gekwalificeerd als seksuele intimidatie echter kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk geacht om over meer feiten te beschikken betreffende het voorval en de context waarin dit plaatsvond. Het oordeel van het hof dat partijen op dit punt van mening verschillen, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.(14)

De verwijzing in onderdeel 1.3 naar enkele brieven en memo's is onvoldoende specifiek (niet wordt aangegeven welke passages uit de documenten van belang worden geacht) en mist relevantie voor zover daarmee wordt onderstreept dat tussen partijen vast stond dat het incident, zoals in de brief van het bestuur van 19 maart 2003 vermeld wordt, inhield "een aanraking van c.q. knijpen in de bil(len) van [eiser] en het daarbij maken van seksueel getinte opmerkingen".

De onderdelen 1.2 en 1.3 falen derhalve.

2.5 De eerste klacht komt op tegen de door het hof (eerste gedachtestreepje) van belang geachte omstandigheid dat de verweten gedraging voor [verweerder 2] geen seksuele lading had en betoogt dat het hof aldus heeft miskend dat niet relevant is of de verweten gedraging wel of niet een seksuele lading bevatte of behelsde, nu toch de ratio achter art. 7:646 lid 8 BW deze is dat niet bepalend is hoe de aandacht is bedoeld, maar hoe die aandacht is ervaren door [eiser] zelf.

De klacht faalt. In de wetsgeschiedenis bij art. 7:646 lid 8 BW is door de minister immers uitdrukkelijk te kennen gegeven dat in rechte niet gestreden moet worden over de innerlijke belevingswereld van betrokkenen. Op deze grond is door het kabinet ervan afgezien om, evenals in de definitie van de Richtlijn 2002/73/EG, in de definitie van seksuele intimidatie in art. 7:646 lid 8 BW na de woorden "enige vorm van" de term "ongewenst" op te nemen. Een belangrijk bezwaar voor het kabinet was de subjectieve lading die het begrip ongewenst heeft (15). Men zie T.M.J. Smits, die in dit verband opmerkt dat wat gewenst of ongewenst is, weliswaar in beginsel ter beoordeling staat van de persoon die aan dat gedrag wordt blootgesteld, maar dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat ongewenst gedrag naar subjectieve willekeur - dus per persoon verschillend - seksuele intimidatie oplevert (16).

2.7 Het verbod op aanvulling van de feiten (art. 149 Rv) brengt mee dat de rechter in beginsel(17) geen andere feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen dan die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die zijn komen vast te staan. Het verbod ziet dus, kort gezegd, op feiten die geen grondslag vinden in de gedingstukken (18). Binnen deze grens bestaat voor de rechter - behoudens de hierna te noemen beperking van art. 24 Rv - betrekkelijk veel speelruimte voor de feitelijke onderbouwing van zijn beslissing. De feiten waaruit de rechter kan putten behoeven niet met zoveel woorden door (een der) partijen te zijn gesteld; voldoende is dat de feiten blijken uit de stukken van het geding, zoals deskundigenrapportages of het door partijen geproduceerde materiaal. De Hoge Raad formuleert de op dit punt aan de rechter toekomende vrijheid aldus dat deze bij de beoordeling van het voorliggende geschil(punt), binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen mag betrekken en vrij is daaraan zijn eigen conclusies te verbinden, waarbij hij niet is beperkt tot de feiten en omstandigheden die door ieder van partijen voor het door haar ingeroepen rechtsgevolg zijn aangevoerd. (19)

Het zojuist bedoelde (eerste) vereiste dat de rechter de door hem aan zijn uitspraak ten grondslag gelegde feiten ontleent aan de stukken van het geding laat zich onderscheiden van het (tweede) vereiste dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv).(20) Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de feiten die door een partij met het oog op een bepaald rechtsgevolg (vordering, ingebrekestelling, verjaring) zijn geselecteerd en ingeroepen.(21) Deze feitelijke grondslag moet zijn gesteld en vormt tevens de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak. Het hieruit voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag brengt mee dat de rechter deze niet mag aanvullen met feiten die de andere partij heeft gesteld of die hem ten processe zijn gebleken, noch zich mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. (22) Zo is sprake van een verboden aanvulling van feitelijke gronden indien een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW wordt aangenomen op grond van een brief die weliswaar tot de gedingstukken behoort maar waarop koper zich in dit verband niet heeft beroepen (23), een beroep van eiseres op eigen schuld van verweerder wordt verworpen op een niet door deze aangevoerde grondslag (24), of dwaling wordt aangenomen in verband met schending van een inlichtingenplicht van verkoper, terwijl een onjuiste mededeling aan het beroep op dwaling ten grondslag is gelegd. (25)

Dit betekent niet dat feiten die wel in het geding zijn komen vast te staan als bedoeld in art. 149 Rv maar die niet door partijen aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd in de zin van art. 24 Rv, niet in de beoordeling kunnen worden betrokken. Volgens de toelichting bij art. 24 Rv mag de rechter dergelijke niet-gestelde feiten en de feitelijke gevolgtrekkingen die hij daaruit maakt, gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag. (26) Hieruit wordt afgeleid dat bedoelde feiten mogen worden gebruikt ter vaststelling en onderbouwing van de feitelijke juistheid van de feitelijke grondslag, bijvoorbeeld door daaruit door middel van vermoedens tot het bestaan van de gestelde rechtsfeiten te concluderen.(27) De hier bedoelde bevoegdheid wordt eveneens aangevoerd ter verklaring van jurisprudentie waarbij de rechter niet-gestelde feiten in zijn beoordeling betrekt zonder te handelen in strijd met art. 24 Rv. De grens van de hier bedoelde rechterlijke argumentatievrijheid zou daar liggen, waar de rechter ter staving van een gesteld rechtsfeit - bijvoorbeeld seksuele intimiteiten(28) - onderliggende stellingen zou moeten aanvullen die tot de stelplicht van de betreffende partij behoren. Wanneer dit het geval is, is afhankelijk van de vraag hoe algemeen dan wel geïndividualiseerd het gestelde rechtsfeit in kwestie is.(29)

2.9 Met betrekking tot de beoordeling van de vordering jegens [verweerder 2] kan het volgende worden opgemerkt. Het hof heeft de in de tweede en derde klacht bedoelde omstandigheden kennelijk ontleend aan het als productie 25 bij conclusie van antwoord van NSL overgelegde verweerschrift van NSL van 12 december 2003 in de door [eiser] aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure, en aan het als productie 26 bij conclusie van antwoord van NSL overgelegde verzoekschrift van NSL van 26 april 2004 in de door haar geëntameerde onbindingsprocedure. In bedoeld verweerschrift wordt door NSL op p. 6 over het incident gesteld dat "het een eenmalige en kortstondige handeling betrof, waarbij geen dwang is uitgeoefend, en de handeling niet heimelijk maar in alle openheid plaatsvond". Deze stellingname is door NSL herhaald onder 16 in haar als productie 26 overgelegde verzoekschrift. Voorts wordt in die stukken op p. 5 respectievelijk 6 opgemerkt dat het in de optiek van [verweerder 2] ging "om een onschuldige grap, waar [eiser] zelf ook om moest lachen", dat [eiser] in zijn memo van 5 januari 2003 aan [betrokkene 1] heeft geschreven dat hij op dat moment in gesprek was met drie collega's, dat uit de verklaringen van deze personen niet blijkt dat zij zich aan de opmerking van [verweerder 2] over een 'darkroom' hebben gestoord en dat uit de verklaringen evenmin kan worden opgemaakt dat [eiser] was aangedaan door de gebeurtenissen.

Naar voormelde, als productie 25 en 26 bij conclusie van antwoord overgelegde processtukken uit de respectieve ontbindingsprocedures is door NSL - om proceseconomische redenen (30) - voor haar verweer verwezen in haar conclusie van antwoord onder 14, met het verzoek de inhoud van die stukken als daar herhaald en ingelast te beschouwen. De verwijzing betreft heel in het algemeen 'haar verweer' tegen 'de stellingen van [eiser]', zonder dat daarbij bepaalde stellingen of feiten worden aangeduid. Op zijn beurt heeft [verweerder 2] in zijn conclusie van antwoord (onder 2) de kantonrechter verzocht de inhoud van de conclusie van antwoord van NSL als herhaald en ingelast te beschouwen.

2.11 De vraag zou nog kunnen worden gesteld of zich hier het hiervoor (onder 2.7) besproken geval voordoet dat het hof de onder het tweede en derde gedachtestreepje vastgestelde omstandigheden slechts gebruikt ter staving van het verweer van [verweerder 2], zodat een verboden aanvulling van de feitelijke gronden in de zin van art. 24 Rv niet aan de orde is. Ik meen dat die vraag negatief moet worden beantwoord.

In de eerste plaats zou voor een positief antwoord vereist zijn dat de feiten in kwestie kunnen worden aangemerkt als behoorlijk ter kennis van de rechter gebracht en gebleken in de onderhavige procedure. Verwezen zij naar hetgeen in 2.7 is opgemerkt met betrekking tot art. 149 Rv. Ik acht het, gelet op de onder 2.10 aangehaalde rechtspraak met betrekking tot art. 24 Rv, minstgenomen zeer twijfelachtig of het verwijzen naar een overgelegd processtuk uit een andere procedure ertoe leidt dat hetgeen daarin is gesteld eveneens geldt als - kort gezegd - behoorlijk ingebracht in de onderhavige procedure in de zin van art. 149 Rv.

Wat hiervan zij, in de tweede plaats heeft [verweerder 2] in de onderhavige gedingstukken, tegenover de door [eiser] gestelde seksuele intimidatie (nader omschreven in MvG onder 5), voor zijn verweer volstaan met een globale ontkenning van die kwalificatie.(32) Nu het aldus ging om een tegen een geïndividualiseerd rechtsfeit gericht verweer(33), was dit verweer onvoldoende specifiek om aan te nemen dat de in het tweede en derde gedachtestreepje genoemde feiten daarin reeds besloten lagen en behoorden die feiten mitsdien tot de stelplicht van [verweerder 2] (zie hiervoor onder 2.7 slot). Door het in aanmerking nemen van de hier bedoelde feiten beperkt het hof zich dan ook niet tot het staven van het verweer van [verweerder 2], maar vult het de feitelijke grondslag van dat verweer aan.

2.15 Voorts wordt geklaagd dat het hof met het in aanmerking nemen van de onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje in rov. 3.6 weergegeven omstandigheden (zie hiervoor onder 1.5.1) feiten en/of de feitelijke gronden van het verweer van NSL en [verweerder 2] heeft aangevuld en buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Op het punt van de vermeende aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van NSL berust de klacht op onjuiste lezing van het arrest en kan zij reeds op die grond niet tot cassatie leiden. (34)

2.18 Met betrekking tot de klacht omtrent het vierde gedachtestreepje is van belang dat [eiser] zich ter onderbouwing van zijn vorderingen jegens [verweerder 2] heeft beroepen op seksuele intimidatie en dat het, mede gelet op de betwisting door [verweerder 2] (zie hiervoor onder 2.3), derhalve aan hem was om deze voldoende aannemelijk te maken. Het hof is blijkens zijn overwegingen in rov. 3.6, vierde gedachtestreepje, van oordeel dat [eiser] niet, althans onvoldoende, heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat, zoals art. 7:646 lid 8 BW eist, de handeling tot gevolg heeft gehad dat hij in zijn waarde is aangetast, in welk oordeel het hof heeft betrokken dat zich niet heeft voorgedaan dat een bedreigende, vernederende of kwetsende situatie is gecreëerd. (37) Ik begrijp deze laatste zinsnede aldus dat volgens het hof hetgeen is aangevoerd niet tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een bedreigende, vernederende of kwetsende situatie als bedoeld in art. 7:646 lid 8 BW. Met dit alles heeft het hof zich niet schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten of van de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder 2]. 's Hofs oordeel dat [eiser] seksuele intimidatie niet aannemelijk heeft gemaakt betreft een waardering van de door [eiser] ingenomen stellingen en de door [verweerder 2] gegeven beschrijving van hetgeen rond het incident is voorgevallen, in het licht van door de wetgever relevant geachte criteria, welke waardering niet onbegrijpelijk is en voor het overige is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De omstandigheid dat [verweerder 2], aldus het onderdeel, niet heeft betwist dat [eiser] zich in zijn waarde aangetast heeft gevoeld, doet aan voorgaande niet af. Het hof is conform art. 7:646 lid 8 BW nagegaan of de handeling tot gevolg heeft gehad dat [eiser] in zijn waarde is aangetast, waarmee het hof, zoals hiervoor onder 2.5 is besproken, een objectieve maatstaf moest hanteren.

De slotsom is dat de klacht met betrekking tot het vierde gedachtestreepje faalt.

Middel II

2.20 Middel II telt 5 onderdelen. De middelonderdelen 2.1 en 2.5 bevatten geen zelfstandige klacht en behoeven mitsdien geen bespreking.

2.21 De middelonderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat hetgeen het hof in rov. 3.10 overweegt, berust op een verboden aanvulling van de feiten en/of van de feitelijke grondslag van het verweer van NSL en [verweerder 2]. De klacht is niet nader uitgewerkt (zo wordt niet vermeld op welke punten precies sprake zou zijn van een verboden aanvulling) en kan, nu zij niet voldoet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, niet in cassatie in behandeling worden genomen. Hierbij heeft in de verhouding tot NSL nog te gelden dat de klacht feitelijke grondslag mist voor zover deze ervan uitgaat dat het hof het verweer van NSL heeft aangevuld, nu ook de overwegingen in rov. 3.10 in de sleutel van de beoordeling van de vorderingen jegens [verweerder 2] staan.

Overigens geldt dat de onderdelen rechtstreeks voortbouwen op het ook aan de middelonderdelen 1.5 en 1.6 ten grondslag liggende en hierboven (onder 2.14 en 2.19 i.v.m. 2.3) onjuist bevonden uitgangspunt dat tussen partijen vaststond dat sprake is geweest van seksuele intimidatie, zodat zij ook inhoudelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor de aan het slot van onderdeel 2.2 opgenomen rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder 2] zich terecht heeft beroepen op het ontbreken van (voldoende) causaal verband.

2.22 Middelonderdeel 2.4 heeft betrekking op het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder 2] en de beweerdelijk daardoor ontstane schade. Het slagen van (enkele van) de klachten in middelonderdelen 1.4 en 1.5 brengt mee dat de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder 2] opnieuw moet worden beoordeeld. Dit brengt mee dat ook het causaal verband tussen dat handelen en de gestelde schade opnieuw zal moeten worden beoordeeld. In dit licht behoeft middelonderdeel 2.4 geen bespreking.

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat middelonderdelen 1.4 en 1.5 vergeefs zijn voorgesteld, dan geldt met betrekking tot het onderdeel het volgende. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, heeft het hof in rov. 3.10 niet geoordeeld dat er geen sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband (38)) tussen het incident en de uiteindelijke, door [eiser] gestelde schade, doch is het van oordeel dat deze schade in redelijkheid niet aan de onrechtmatig geachte handeling van [verweerder 2] kan worden toegerekend, een en ander als bedoeld in art. 6:98 BW. Het onderdeel zal derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.

Middel III

2.24 Middel III is gericht tegen 's hofs beoordeling van de op art. 6:162 BW gebaseerde vordering jegens NSL. De middelonderdelen 3.1 en 3.3 bevatten geen zelfstandige klacht en behoeven derhalve geen bespreking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Overgelegd als productie 10 bij inleidende dagvaarding.

2 In de inleidende dagvaarding vordert [eiser] een bedrag van € 15.000 van NSL en een bedrag van € 5.000 van [verweerder 2] als vergoeding van de door hem geleden immateriële schade. Vgl. ook het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2006, rov. A.1.1.4 en A.1.3. Het hof maakt in zijn arrest van het eerstgenoemde, jegens NSL gevorderde bedrag van € 15.000 geen melding; slechts het bedrag van € 5.000 wordt door het hof in rov. 3.1.3 en rov. 3.9 genoemd. Uit de memorie van grieven valt niet af te leiden dat de eiswijziging, anders dan op het punt van de hoofdelijkheid van de veroordeling, tevens heeft bestaan in het niet langer vorderen van genoemd bedrag van € 15.000 aan immateriële schadevergoeding. Evenwel, bij gebreke van een daarop in cassatie toegesneden klacht, wordt in cassatie uitgegaan van het door het hof vermelde bedrag van € 5.000.

3 Inleidende dagvaarding onder 5 en 6, met verwijzing naar de als productie 1 door [eiser] overgelegde beschikking van de kantonrechter van 26 mei 2004, onder 9 respectievelijk 10.

4 [Eiser] heeft de grondslag van zijn vordering jegens NSL tot vergoeding van de pensioenschade voor het eerst in hoger beroep geëxpliciteerd; vgl. MvG onder 55 en onder 118, 132 en 136. Het hof heeft deze aanvulling van gronden kennelijk in die zin begrepen, dat zij ook geacht moeten worden ten grondslag te liggen aan de vordering tot vergoeding van de immateriële schade; in rov. 3.14 spreekt het hof immers in algemene zin van "de grondslagen van de jegens Leprastichting ingestelde vorderingen".

5 Vgl. rov 3.14 van het bestreden arrest in verbinding met MvG sub 60.

6 Vgl. rov. 3.16 van het arrest. Zie ook MvG onder 119, sub 2 en 3.

7 Vgl. rov. 3.25 van het arrest. Zie ook MvG onder 133 (in verbinding met 74-83) en 134.

8 Vgl. rov. 3.1.3 van het arrest.

9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 oktober 2007.

10 Zie hierboven onder 1.1 sub (v).

11 Zie grief 17 met toelichting alsmede MvG sub 6 en 71-73, waartegenover MvA p. 5 (n.a.v. grief 8), p. 6 (n.a.v. grief 9, 10 en 11) en p. 7 (n.a.v. grief 17).

12 Zie cassatiedagvaarding sub 1.5 (3e volzin), 1.6 en 2.2 (3e volzin). Vgl. ook cassatiedagvaarding sub 2.3.

13 De brief van [betrokkene 1] d.d. 9 januari 2003 wordt in het verweerschrift (prod. 25 bij CvA) vermeld in een opsomming van feiten in het kader van de afwikkeling van de klacht van [eiser].

14 Zie voor een beschrijving van het voorval door [eiser] o.m. MvG sub 5 en 70, en voor de betwisting daarvan door [verweerder 2] o.m. MvA p. 3 (n.a.v. feitencomplex), p. 5 (n.a.v. grief 8) en p. 7 (n.a.v. grief 17).

15 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 237 ("Wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG"), nr. 6, p. 8. Zie ook Kamerstukken II, 2004-2005, 30 237, nr. 3, p.12.

16 T.M.J. Smits, Seksuele intimidatie: de rechtspraak in perspectief geplaatst, SR 2008-4, p. 110, met verwijzing naar, onder meer, CRvB 15 mei 2003, TAR 2003, 153, waarin als objectieve norm wordt gesteld dat het moet gaan om "gedrag dat een normaal weldenkend mens heeft kunnen beleven als van seksuele aard". Vgl. voorts Van der Grinten / Bouwens (bew.) / Duk (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2008, p. 183, alwaar wordt opgemerkt dat de innerlijke belevingswereld van het slachtoffer bij seksuele intimidatie niet relevant is.

17 Een uitzondering geldt voor feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels (art. 149 lid 2 Rv).

18 Een voorbeeld van verboden aanvulling van feiten is het ambtshalve gebruik van een kadastrale tekening die zich bevindt in het griffiedossier van een eerder tussen partijen voor dezelfde rechter gevoerde procedure maar door geen van partijen in de onderhavige procedure is overgelegd (HR 2 mei 1997, NJ 1998, 315, m.nt. WMK.)

19 Vgl. (onder meer) HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, JBPr 2007, 4, m.nt. mr. drs. H.T. Verhaar; HR 24 september 2004, NJ 2004, 672; HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675; HR 12 december 1997, NJ 1998, 224; HR 8 december 1995, NJ 1996, 274, en HR 17 september 1993, NJ 1993, 740.

20 Zie over aanvulling van de feitelijke grondslag in het algemeen o.m. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nrs. 45, 205-206 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 240-249.

21 Men spreekt in dit verband wel van de rechtsfeiten die een partij heeft moeten stellen, wil het door haar ingeroepen rechtsgevolg door de rechter erkend kunnen worden. Zie Burgerlijke Rechtsvordering (Wesseling-van Gent), art. 24, aant. 2 en Snijders/Wendels, a.w., nr. 240.

22 MvT bij art. 24 Rv, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 161.

23 HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 995.

24 HR 24 november 2006, NJ 2007, 539, m.nt. HJS.

25 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158. Zie voorts (onder meer): HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 658; HR 8 februari 2002, NJ 2002, 266; HR 4 december 1998, NJ 1999, 269, en HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421.

26 MvT bij art. 24 Rv, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 161.

27 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 33. Van Mierlo 2008 (T&C Rv), art. 24, aant. 2 spreekt in dit verband van gebruik van niet-gestelde feiten voor het uiteenzetten van het bewijs dat de rechter ziet voor zijn beslissing.

28 Zie HR 17 december 1993, NJ 1994, 193: uit de stukken van het geding blijkt niet dat eiseres, die wederpartij (behandelend arts) beschuldigt van seksuele intimiteiten, in de feitelijke instanties aan door wederpartij in het geding gebrachte verklaring de gevolgtrekking heeft verbonden dat deze steun biedt aan haar stelling dat intimiteiten hebben plaatsgevonden, zodat het hof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verboden aanvulling indien het te haren gunste deze gevolgtrekking aan zijn beslissing ten grondslag had gelegd.

29 Tjong Tjin Tai, a.w., p. 33-35 en p. 36, r.k..

30 Zie het verweer van NSL in haar CvD sub 2, door [verweerder 2] tot het zijne gemaakt in zijn CvD, p. 2.

31 HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 953 (rov. 3.3.5); HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, en HR 31 december 1993, NJ 1994, 387, m.nt. DWFV.

32 MvA p. 5 (n.a.v. grief 8).

33 Tjong Tjin Tai, a.w., p. 35, l.k., spreekt in dit verband van het 'doorzakken' van het verweer naar de feiten.

34 Vgl. hiervoor onder 2.8.

35 HR 15 september 2006, NJ 2006, 507 (rov. 3.4.4) en HR 24 september 2004, NJ 2004, 672 (rov 3.5.2).

36 Het gaat hier om productie 2 bij inleidende dagvaarding, in het bijzonder de passage: "Wie zijn de slachtoffers van seksuele intimidatie. Er bestaat geen prototype slachtoffer. Wel blijken sommige groepen een groter risico te lopen: vrouwen die net in een nieuwe baan beginnen (..), allochtone vrouwen, lesbische vrouwen, homoseksuele mannen, werknemers met een tijdelijk contract; jongere werknemers (m/v)."

37 Zie over de relevantie van een vijandige of seksueel intimiderende en kwetsende omgeving Kamerstukken II, 2005-2006, 30 552 ("Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgever en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid"), nr. 3, p. 25-26.

38 Ook uit het in onderdeel 2.2 gestelde, met name de zin "Zou immers [verweerder 2] deze handeling niet hebben gepleegd, zou hij deze handeling achterwege hebben gelaten, dan was deze schade niet opgekomen", valt af te leiden dat het middel het hof verwijt het condicio sine qua non-verband te hebben miskend.