Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2009, BJ2770, 07/11963

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1 september 2009

Datum publicatie: 18 september 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BJ2770

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ2770

Zaaknummer: 07/11963

Inhoudsindicatie

Voorwaardelijk getuigenverzoek. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als het verzoek om in geval het Hof de door de verdediging aan het beroep op noodweer, subsidiair noodweerexces ten grondslag gelegde toedracht niet aanstonds aannemelijk zou achten, twee getuigen te horen. Het Hof heeft in het bestreden arrest het beroep op noodweer en noodweerexces verworpen en in dat verband de door de verdediging gestelde toedracht niet aannemelijk geacht. Dat brengt mee dat het Hof aan het gedane verzoek tot het horen van getuigen niet had mogen voorbijgaan en daarop een uitdrukkelijke beslissing had moeten geven. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting, noch het bestreden arrest houdt een zodanige beslissing in. Daarom lijdt de bestreden uitspraak aan nietigheid. Het middel slaagt.

Conclusie

Nr. 07/11963

Mr. Bleichrodt

Zitting 23 juni 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 7 september 2007 de verdachte ter zake van "zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en op een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf beslist zoals in het arrest is vermeld.

2. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel versta ik aldus dat het klaagt dat ten onrechte niet is beslist op het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], althans dat het verzoek onvoldoende gemotiveerd is afgewezen.

3.2 Nadat namens de verdachte hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank heeft zijn raadsman bij (te laat ingekomen) appèlschriftuur de oproeping van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] voor de terechtzitting in hoger beroep verzocht. Bij brief van 12 maart 2007 heeft de Advocaat-Generaal de oproeping van die getuigen geweigerd.

3.3 Ter terechtzitting van het Hof van 24 augustus 2007 is deze kwestie aanvankelijk niet aan de orde gesteld. Bij pleidooi heeft de raadsman, zoals volgt uit het proces-verbaal van die terechtzitting, aangevoerd:

"De verdediging heeft meerdere malen verzocht getuigen te horen. Ik ben mij ervan bewust dat de appèlschriftuur te laat is ingediend om het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing te laten zijn. Daar staat tegenover dat de verdediging reeds in eerste aanleg heeft verzocht de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] te horen. (...) Voor het geval toch het noodzaakcriterium van toepassing wordt geacht, dienen aangever(1) van (lees: en C.B.) [getuige 2] nog als getuigen te worden gehoord. Ik blijf bij mijn verzoek en doe geen afstand van het horen van deze getuigen (...)"

Bij dupliek geeft de raadsman nog gesteld:

"Ik handhaaf het verzoek tot het horen van getuigen, voor zover de situatie daar en op dat moment niet duidelijk is."

3.4 Het slot van deze laatste passage is enigszins duister. Men zou deze kunnen uitleggen als een soort referte aan het oordeel van het Hof in die zin dat voor het geval dat voor het Hof de gang van zaken niet duidelijk is, het verzoek wordt gehandhaafd. Die lezing is echter onhoudbaar gelet op het standpunt van de verdediging in haar geheel bezien, waarbij het beroep op noodweer centraal stond(2). Bedoeld is klaarblijkelijk dat het verzoek wordt gehandhaafd voor zover de gang van zaken die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan het beroep op noodweer(exces) niet duidelijk is, dat wil zeggen door het Hof niet toch al aannemelijk wordt geacht. Een en ander kan bezwaarlijk anders worden gelezen.

3.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, na de vermelding van de dupliek, vervolgens in:

"Bij monde van de voorzitter deelt het hof mede:

Het Hof zal uit praktische overwegingen de verzoeken van de raadsman betrekken bij de beraadslaging in raadkamer."

3.6 Van het resultaat van die beraadslaging blijkt echter niets. Het bestreden arrest houdt geen beslissing in op het verzoek. Dat leidt, gelet op de ook in hoger beroep toepasselijke bepaling van art. 330 in verbinding met art. 328 Sv, tot nietigheid, zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

3.7 Het middel is terecht voorgesteld.

4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, bewezen heeft verklaard dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan zware mishandeling. Die bewezenverklaring kan, aldus het middel, geen stand houden aangezien er sprake is van noodweer dan wel noodweerexces.

4.2 Het middel miskent het beslissingsschema van art. 350 Sv. Immers pas wanneer sprake is van de bewezenverklaring van een feit dat aan een delictsomschrijving voldoet, kan de vraag aan de orde komen of wellicht gehandeld is in noodweer(exces), dus of er sprake is van een van die strafuitsluitingsgronden. De bewezenverklaring en de vraag of deze voldoende is gemotiveerd is dan al een gepasseerd station.

Uit de toelichting kan echter worden afgeleid dat het de raadsman gaat om de bestrijding van de verwerping door het Hof van het beroep op noodweer(exces). Dat gebeurt in een voor het merendeel feitelijk betoog, waarbij wordt voorbijgegaan aan de kern van 's Hofs overwegingen. Zo wordt bijvoorbeeld tevergeefs opgekomen tegen 's Hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling, daarop neerkomende dat niet aannemelijk is geworden dat [getuige 1], toen deze al op de grond lag, naar zijn broekszak/broeksband greep en een voorwerp wilde pakken dat leek op een vuurwapen. Verder ziet het middel over het hoofd dat het Hof daarvoor al had vastgesteld dat de verdachte uit was op een confrontatie met [getuige 1] en deze daartoe bier in het gezicht had gespuugd.(3) Daaraan verbindt het Hof, als ik het goed zie, de conclusie dat er geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [getuige 1] toen deze op dat spugen met een klap heeft gereageerd. Beter is het mijns inziens om te zeggen dat, gelet op alle omstandigheden, bij een zodanige provocatie van de zijde van de verdachte hem geen beroep op noodweer of noodweerexces toekomt.(4)

Het Hof heeft wat was aangevoerd over het vermeende vuurwapen in de tweede fase van het conflict blijkbaar gezien als een beroep op een (opnieuw) dreigende ernstige wederrechtelijke aanranding en is er vermoedelijk van uitgegaan dat bij een zodanige escalatie niet kan worden gezegd dat de eerdere provocatie van de verdachte een beroep op noodweer(exces) uitsluit. Maar zoals gezegd heeft het Hof feitelijk en allerminst onbegrijpelijk geoordeeld dat de feitelijke grondslag van het verweer in zoverre niet aannemelijk is.

4.3 Hoe dat ook zij, het middel kan in elk geval niet tot cassatie leiden. Als de Hoge Raad aan dit middel toekomt, kan het mijn inziens met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak met terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Dat is [getuige 1] (C.B.)

2 Zie reeds de opgave door verdachte van zijn bezwaren tegen het beroepen vonnis.

3 Zie bijvoorbeeld HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509, m.n. Buruma, waarin in rov. 3.5.1 en 3.5.2 is uiteengezet welke vragen bij een beroep op noodweer (exces) achtereenvolgens dienen te worden gesteld en beantwoord en waaruit blijkt dat, kort gezegd, het leerstuk van de culpa in causa een zelfstandige plaats inneemt.

4 Dat verdachte provoceerde en [getuige 1] op de beschreven wijze beledigde maakt diens reactie zeker begrijpelijk, maar het (geschonden) eergevoel valt niet onder "lijf, eerbaarheid en goed" (art. 41 Sr) en rechtvaardigt de reactie van [getuige 1] op zichzelf niet.