Parket bij de Hoge Raad, 11-12-2009, BJ9069, 09/02318

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten(1)

1.1 Op 6 maart 1990 is [verweerster] als verkoopmedewerkster in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [verzoekster].

1.2 Bij brief van 16 augustus 2008 heeft [verzoekster] CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te mogen opzeggen vanwege het vervallen van de functie. [Verweerster] heeft zich hiertegen verweerd.

1.3 CWI heeft [verzoekster] op 25 september 2008 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] tot uiterlijk 20 november 2008 op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Bij brief van 30 september 2008 heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met inachtneming van de opzegtermijn tegen 1 januari 2009 opgezegd (hierna: de eerste opzegging).

1.4 Nadat [verweerster] het onder 2.1 vermelde verzoekschrift heeft ingediend, heeft [verzoekster] bij brief van 19 november 2008 de arbeidsovereenkomst met [verweerster] nogmaals opgezegd, thans zonder inachtneming van de opzegtermijn, tegen 1 december 2008 (hierna: de tweede opzegging).

2. Procesverloop

2.1 Bij verzoekschrift van 10 november 2008 heeft [verweerster] de Kantonrechter Haarlem verzocht de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en haar op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding van € 40.000 bruto. Daartoe heeft zij - zakelijk samengevat - aangevoerd 1) dat toekenning van een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule onbespreekbaar was en 2) dat zij na de reorganisatie nog nuttige werkzaamheden voor [verzoekster] zou kunnen verrichten. Omdat [verzoekster] haar, ondanks herhaald aandringen, in het ongewisse laat, kan van [verweerster] "in alle redelijkheid niet worden verwacht dat zij nog langer in dienst blijft bij [verzoekster]." De arbeidsrelatie is ernstig verstoord, temeer nu [verzoekster] haar geen "financiële duidelijkheid" wil verschaffen.

2.2 [Verzoekster] heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat er met ingang van 1 december 2008 geen arbeidsovereenkomst meer bestond omdat tegen die dag is opgezegd. Daarom is de Kantonrechter niet bevoegd het ontbindingsverzoek te behandelen.(2)

2.3 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling bij de Kantonrechter heeft mr Snip (namens [verzoekster]) verklaard dat "de eerste opzegging (..) niet ongedaan [is] gemaakt, de tweede opzegging is mogelijk".

2.4.1 In zijn beschikking van 22 december 2008 vat de Kantonrechter het verweer onder meer aldus samen dat de tweede opzegging weliswaar onregelmatig is, "maar daarmee wel een feit. Per 1 december 2008 is de arbeidsrelatie beëindigd".

2.4.2 Volgens de Kantonrechter is de arbeidsovereenkomst als gevolg van de tweede opzegging niet ten einde gekomen. De tweede - onregelmatige - opzegging heeft enkel plaatsgevonden met het doel de ontbindingsprocedure te frustreren en te verhinderen dat [verweerster] in deze procedure haar rechten geldend maakt. Dat is in strijd met hetgeen tussen partijen naar redelijkheid en billijkheid betamelijk is en heeft daarom geen rechtsgevolg.

2.4.3 Volgens de Kantonrechter stond het [verweerster] vrij een ontbindingsverzoek in te dienen "waarmee zij meent haar rechten het beste veilig te kunnen stellen". Niet valt in te zien waarom [verweerster] haar aanspraken uitsluitend zou kunnen verwezenlijken door een kostbare kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

2.4.4 Volgens de Kantonrechter zijn er "voldoende gewichtige redenen" om de arbeidsovereenkomst vóór het verstrijken van de opzegtermijn te ontbinden. Daarbij achtte de Kantonrechter van belang dat [verweerster], gelet op haar onzekere toekomstperspectief, een te rechtvaardigen belang had bij een spoedige beslissing en (financiële) duidelijkheid. De arbeidsovereenkomst wordt tegen 29 december 2008 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 27.500 bruto.

2.5 [Verzoekster] is van deze beschikking in beroep gegaan.

2.6.1 Het Hof heeft in zijn beschikking van 10 maart 2009 het standpunt van [verzoekster] aldus samengevat dat de Kantonrechter zich onbevoegd had moeten verklaren omdat de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de tweede opzegging met ingang van 1 december 2008 was geëindigd. De omstandigheid dat bij de tweede opzegging de opzegtermijn niet in acht is genomen, maakt niet dat die opzegging geen rechtsgevolg heeft. Het niet in acht nemen van de opzegtermijn heeft enkel tot gevolg dat [verzoekster] jegens [verweerster] schadeplichtig is wegens onregelmatig opzeggen. Met het gesloten ontslagstelsel verhoudt zich niet dat de werkgever de bevoegdheid zou missen een tweede keer, tegen een eerdere datum, onregelmatig op te zeggen. Goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid verzetten zich evenmin tegen de uitoefening van die bevoegdheid. Nu de arbeidsovereenkomst ten tijde van het geven van de ontbindingsbeschikking (op 22 december 2008) ten gevolge van de tweede opzegging niet meer bestond, had de Kantonrechter zich onbevoegd moeten verklaren om van het verzoek van [verweerster] kennis te nemen. Door niettemin bij de bestreden beschikking de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, is de Kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW getreden (zie eerste rov. 2.4).

2.6.2 Volgens het Hof kon [verzoekster] niet eenzijdig terugkomen op de eenzijdige rechtshandeling van de eerste opzegging. [verweerster] had klaarblijkelijk geen toestemming verleend om terug te komen op de eerste opzegging; daarom was [verzoekster] niet bevoegd om nogmaals op te zeggen, waardoor de tweede opzegging rechtskracht ontbeert (rov. 2.5).

2.6.3 De tweede, bewust onregelmatige, opzegging met de bedoeling om de eerste regelmatige opzegging haar werking te ontnemen, is misbruik van recht dan wel in strijd met goed werkgeverschap en heeft daarom geen rechtskracht. [Verzoekster] beoogde met die opzegging immers, zo heeft zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep met zoveel woorden naar voren gebracht, de door [verweerster] gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren, terwijl het [verweerster] rechtens vrij stond om op dat moment voor die procedure te kiezen teneinde een ontbindingsvergoeding te krijgen. Uit het wettelijk ontslagsysteem volgt niet dat de eerste opzegging aan indiening van het ontbindingsverzoek door [verweerster] in de weg stond. De enkele omstandigheid dat [verweerster] er ook voor had kunnen kiezen om na de opzegging geen ontbindingsprocedure te starten maar een procedure ex art. 7:681 BW leidt niet tot een ander oordeel (rov. 2.6).

2.6.4 Nu op 22 december 2008 nog een arbeidsovereenkomst bestond, was de Kantonrechter bevoegd de op die datum bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden en is de Kantonrechter niet buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW getreden. Hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd, kan dus niet leiden tot doorbreking van het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW. Het beroep van [verzoekster] wordt dan ook verworpen (rov. 2.7 en 2.8).

2.7 [Verzoekster] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft, schoon behoorlijk opgeroepen, geen verweer gevoerd.

3. Inleiding

3.2.1 Voorts zal in cassatie moeten worden aangenomen dat het Hof de kernstelling(en) van [verzoekster] (in 's Hofs formulering: haar "standpunt") juist en daarmee volledig heeft weergegeven in (de eerste) rov. 2.4. Immers is tegen die overweging geen begrijpelijke klacht gericht. Rov. 2.4 wordt (naast andere overwegingen) tweemaal genoemd. Ten eerste: op blz. 18 van het cassatieschriftuur wordt het Hof verweten niet op een thans niet relevante stelling zou hebben gerespondeerd. Die klacht is niet begrijpelijk omdat het Hof in rov. 2.4 alleen het standpunt van [verzoekster] weergeeft. Rov. 2.4 wordt ook (naast andere overwegingen) genoemd op blz. 1, maar daar is geen concrete, laat staan tegen rov. 2.4 gerichte, klacht te lezen.

3.2.2 De door het Hof weergegeven stellingen van [verzoekster] beperken zich tot de geldigheid van de tweede opzegging en stellen niet aan de orde de vraag of het indienen van het ontbindingsverzoek in de gegeven omstandigheden toelaatbaar was. Daarom is die kwestie in cassatie niet meer aan de orde. Voor zover het middel op dat punt één of meer klachten vertolkt, treden zij buiten de in appèl reeds afgesloten rechtsstrijd.(3)

3.3 Daarom resteert nog slechts één punt: de geldigheid van de tweede opzegging.

3.4.2 Maar dat zou in casu zonder belang zijn want de tweede opzegging maakte de eerste niet ongedaan, neen zij "haalt die als het ware in".(5)

3.6.1 Ter stoffering van de stelling dat de werkgever, naar ik begrijp, het recht heeft onregelmatig op te zeggen, heeft [verzoekster] nog aangevoerd dat zij ook het recht heeft om na een verkregen ontslagvergunning een werknemer op staande voet te ontslaan. Op zichzelf is juist dat een werkgever dat laatste recht heeft. Dat spreekt voor zich. Wanneer een werknemer tijdens de opzegtermijn een dringende reden aan de werkgever geeft (bijvoorbeeld door een greep in de kas te doen of een medewerknemer ernstig te mishandelen) dan moet deze kunnen worden ontslagen en moet de werkgever worden bevrijd van de verplichting loon door te betalen.

3.6.2 Maar los van deze evidentie: voor ontslag op staande voet is, ook tijdens de opzegtermijn, een wettelijke basis: art. 7:677 BW. Er is geen wettelijke basis voor een onregelmatig ontslag; zie ook onder 5.10. De enkele omstandigheid dat de wet een regeling van de gevolgen van zo'n ontslag geeft, kan niet als een vrijbrief daarvoor worden uitgelegd.

3.8 Ten overvloede voeg ik hieraan nog toe dat de bezwaren van [verzoekster] tegen de indiening van een ontbindingsverzoek door [verweerster] een hoog de pot verwijt de ketel-gehalte hebben. Zij heeft zelf immers erkend de goedkoopste weg te hebben gezocht om van [verweerster] af te komen.

3.9.2 Met betrekking tot het punt onder 3.9.1 sub a veroorloof ik mij nog een meer algemene kanttekening. Te vaak zien we, bij niet repeat players,(7) dat zij klagen over een kommervolle situatie waarin zij terecht zijn gekomen. Desalniettemin besteden dergelijke personen of bedrijven veelvuldig aanzienlijke bedragen aan procedures, waarvan de kosten allicht in de orde van grootte komen van (en in voorkomende gevallen zelfs hoger zijn dan) het bedrag dat ze niet aan de wederpartij willen betalen (waartoe ze uiteindelijk vaak toch gehouden blijken te zijn). Ik heb geen inzicht in de kosten die [verzoekster] in casu heeft gemaakt voor een uitvoerige behandeling in appèl en in cassatie, maar het is goed te bedenken dat deze worden gemaakt om betaling van een betrekkelijk bescheiden ontbindingsvergoeding voor een langdurig dienstverband af te wenden. Hetgeen sub b werd opgemerkt klemt in casu eens te meer nu [verzoekster] bij pleidooi in appel als voordeel van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure noemt dat partijen uitgebreid kunnen concluderen, de mogelijkheid van appel en het horen van deskundigen.(8) In een dergelijke setting maken inleidende beschouwingen (in appel nog wat aangezet met "de zware economische omstandigheden" en een beroep op het "habe nichts" en "habe wenig"-verweer)(9) als voorkomend in de inleiding onder i van het cassatieschriftuur weinig indruk.

4. Kan een werknemer die na een verkregen ontslagvergunning door de werkgever is opgezegd tijdens de opzegtermijn ontbinding op de voet van art. 7:685 BW vragen?

4.1 Ik gaf al aan dat de vraag of een door de werkgever na verkregen ontslagvergunning op de voet van art. 7:685 BW opgezegde werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan vragen door het middel niet aan de orde wordt gesteld. Omdat in deze zaak - niet in de klachten - een principiële kwestie aan de orde is die samenhangt met de problematiek die uitvoerig is behandeld in mijn conclusie over de kennelijk onredelijk ontslagvergunningen lijkt goed er langer bij stil te staan.

4.3 Een werknemer die zich, nadat de werkgever die een ontslagvergunning heeft verkregen de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, niet zonder meer met de wettelijke opzegtermijn wil laten afschepen, kan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure aanspannen en daarin schadevergoeding of op de voet van art. 7:682 BW herstel van het dienstverband vorderen. Daarnaast kan een 'onvoldane' werknemer de Kantonrechter op grond van veranderingen in de omstandigheden nog voor het einde van de opzegtermijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken onder toekenning van een vergoeding.

4.4 De reden voor werknemers om de ontbindingsprocedure te verkiezen boven de - mogelijk meer voor de hand liggende of geëigende - kennelijk onredelijk ontslagprocedure, is ten eerste dat de (financiële) zekerheid op korte termijn van de ontbindingsprocedure wordt verkozen boven de met (meer) waarborgen omklede kennelijk onredelijk ontslagprocedure en ten tweede dat - naar in elk geval tot voor kort vaak werd aangenomen - de in de ontbindingsprocedure toegekende vergoedingen hoger zouden (kunnen) uitvallen dan de vergoedingen die worden toegekend in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures.

4.5 Ontbinding op verzoek van een reeds na een verleende ontslagvergunning opgezegde werknemer is niet onomstreden. De lagere rechtspraak is, evenals de literatuur, verdeeld over de vraag of het ontbindingsverzoek van een dergelijke werknemer kan worden gehonoreerd.

4.7.1 Maar deze ontvankelijkheid kan de werknemer bij een aantal rechters niet baten omdat het verzoek op inhoudelijke gronden wordt afgewezen. Een aantal rechters noemt in dat verband als argument dat de geëigende weg (art. 7:681 BW) met meer processuele waarborgen is omkleed.(14)

4.7.2 Hoezeer het argument - helaas - feitelijk niet (geheel) onjuist is,(15) legt het m.i. (te) weinig gewicht in de schaal omdat hetzelfde probleem speelt in die vele zaken waarin het de werkgever is die ontbinding vraagt. De werknemer moet zich dat dan laten welgevallen.

4.7.3 Bovendien klinkt het argument uit de mond van kantonrechters, met alle respect, niet erg overtuigend. Immers hebben zij het zelf in de hand om de ontbindingsprocedure met meer waarborgen te omgeven, bijvoorbeeld door partijen bij de oproep mee te delen dat ze relevante getuigen mee moeten nemen naar de mondelinge behandeling (wat sowieso een goede ontwikkeling zou zijn).(16)

4.8.1 In andere gevallen is geoordeeld dat art. 7:685 BW ziet op gevallen waarin sprake is van veranderingen in de omstandigheden van zodanig gewicht dat de billijkheid eist dat de dienstbetrekking dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen; niet om een ieder die tussentijds van een dienstbetrekking af wil daartoe een mogelijkheid te verschaffen. Volgens deze rechters is de aanvraag van een ontslagvergunning door de werkgever en/of de wens om in dat verband (op korte termijn) een vergoeding te verkrijgen niet te kwalificeren als een zodanige verandering in de omstandigheden.(17) Alleen als dat laatste het geval is, kan een ontbindingsverzoek worden toegewezen.

4.8.2 Ook dit argument acht ik niet erg klemmend. Wanneer bijvoorbeeld een slechte werksfeer een gewijzigde omstandigheid is, is niet aanstonds duidelijk waarom een voor de werknemer veel ernstiger en bedreigender omstandigheid (de werkgever wil van hem af) niet als zo'n omstandigheid kan worden aangemerkt.(18) Voor deze tegenwerping valt ook steun te putten uit de wetsgeschiedenis.(19)

4.9.1 De in sommige rechterlijke uitspraken genoemde omstandigheid dat als de werkgever reeds een ontslagvergunning heeft verkregen en het dienstverband op grond daarvan is opgezegd in principe niet valt in te zien waarom het einde van de opzegtermijn niet kan worden afgewacht,(20) is in mijn ogen geen overtuigend tegenargument voor de onder 4.8.2 genoemde tegenwerping. Het argument miskent m.i. namelijk waar het om gaat.(21) De werknemer heeft geen andere keus dan te aanvaarden dat de arbeidsovereenkomst ten einde komt (dat is nu eenmaal het stelsel van het BBA), maar hij heeft er bezwaar tegen dat dit gebeurt zonder toekenning van een behoorlijke vergoeding. In dat verband moet worden bedacht dat het hoe dan ook weinig bevredigend is als werknemers voor wie de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt en verkrijgt wezenlijk anders worden behandeld dan werknemers wier arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden.

4.9.2 Een ander wel gehoord, aan het zojuist besprokene verwant, argument is dat de werknemer in wezen een beoordeling verlangt in het kader van een ontbindingsprocedure van de kennelijke (on)redelijkheid van de opzegging. Dit oneigenlijk gebruik van de ontbindingsprocedure zou volgens een aantal rechters niet (moeten) kunnen.(22) Voor het maken van aanspraak op een (hogere) vergoeding na opzegging met een ontslagvergunning zou de wetgever exclusief de art. 7:681-procedure bedoeld hebben.(23)

4.9.3 Deze rechters koppelen de vergoedingsmogelijkheid ex art. 7:685 lid 8 BW aan de noodzaak om op korte termijn tot ontbinding te komen. De ratio van de ontbindingsvergoeding zou volgens hen hierin gelegen zijn dat partijen (meestal: de werknemer) bij ontbinding niet in een slechtere situatie zouden mogen komen dan ingeval van opzegging, waarna immers een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag ingesteld zou kunnen worden.(24) Alleen als de bijzondere omstandigheden van het geval de beëindiging eisen op een tijdstip gelegen voordat de arbeidsovereenkomst toch al zou eindigen, zou de arbeidsovereenkomst niettegenstaande de ontslagvergunning kunnen worden ontbonden.(25) Als bijzondere omstandigheden werd bijvoorbeeld aangemerkt het geval dat de werknemer nog enkele maanden werkzaamheden moet verrichten en de werkgever hem niet in staat stelt alvast met een nieuwe baan te beginnen(26) of waar het werkklimaat na de ontslagaanzegging door toedoen van de werkgever ernstig is verslechterd.(27)

4.9.4 In zekere zin valt voor de onder 4.9.1-4.9.3 genoemde argumentatie iets te zeggen. Zij legt de vinger op de niet goed doordachte consequenties van het huidige ontslagrecht, zoals uitvoerig geschetst in mijn conclusie over de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen. Het probleem is met name hierin gelegen dat niet ieder ontslag waaraan een ontslagvergunning ten grondslag is kennelijk onredelijk zal zijn. In zoverre kan het inderdaad uitmaken of een werknemer wordt verwezen naar de procedure voorzien in art. 7:681 BW dan wel of hij gebruik kan maken van de ontbindingsprocedure. Nochtans houd ik ook deze argumenten, al met al, voor onvoldoende klemmend. In de eerste plaats omdat een ontslag dat uitmondt in een relevante ontbindingsvergoeding al spoedig het stempel kennelijk onredelijk zal dragen. Maar ook omdat de ontbindingsprocedure voor werknemers, die door het ontslag al gauw in een nogal precaire situatie zullen verkeren, het voordeel heeft van de snelheid. Ten slotte: niet uit het oog mag worden verloren dat het de werkgever is geweest die erop uit is de werknemer zo goedkoop mogelijk te lozen. Een stelsel waarin de (omvang van de) vergoeding louter door toevallige factoren en/of door berekening van de werkgever wordt bepaald, is toe aan heroverweging. Willekeur, waarvoor de basis vrijelijk door één der partijen kan worden gelegd, is m.i. niet meer van deze tijd.

4.10.1 Er zijn ook rechters die van oordeel zijn dat alleen al het feit dat een ontslagvergunning is afgegeven, voldoende reden is om over te gaan tot ontbinding(28) en dat de voor ontbinding voorgeschreven verandering van omstandigheden te vinden is in het belang van de werknemer om op korte termijn zekerheid te krijgen omtrent (de hoogte van) de al dan niet te betalen vergoeding.(29) Sommige rechters zoeken hiervoor steun bij de tekst van de wet ("te allen tijde").(30)

4.10.2 Een ander argument dat wel in stelling wordt gebracht, is het volgende. Aangezien ook werkgevers de afgelopen jaren de weg van art. 7:685 BW hebben weten te vinden wanneer zij een arbeidsovereenkomst wilden beëindigen met werknemers wier arbeidsovereenkomst niet kon worden opgezegd en waarin de mogelijkheid van ontbinding in hun belang was, zou niet in te zien zijn waarom in het geval dat een werknemer, hangende of na een procedure bij het (huidige) UWV Werkbedrijf, de wettelijk geboden mogelijkheid van de ontbindingsprocedure inslaat, sprake zou zijn van misbruik zou procesrecht.(31) Dit zou eens temeer klemmen nu de weg van art. 7:685 BW rechtstreeks voert tot een beoordeling door een onafhankelijke rechter als bedoeld in art. 6 EVRM, terwijl de - omstreden - procedure bij het UWV Werkbedrijf primair leidt tot beoordeling door een qua samenstelling onbekende ontslagcommissie die niet voldoet aan art. 6 EVRM.(32) Bovendien zou ontbinding voor een werknemer in bepaalde gevallen minder "defamerend" kunnen werken en zou de werknemer na ontbinding betere perspectieven kunnen hebben op de arbeidsmarkt (dan na opzegging).(33)

4.11.2 Naar de letter genomen, ziet deze aanbeveling op de situatie dat de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd. Het lijkt evenwel onaannemelijk dat de Kring van Kantonrechters de aanbeveling zo strikt heeft bedoeld, des dat er op het moment dat de ontslagvergunning eenmaal is afgegeven geen of minder aanleiding zou bestaan voor ontbinding.(35) De omstandigheid dat wordt benadrukt dat een ontbindingsverzoek "te allen tijde" kan worden ingediend, onderstreept dat geen grond bestaat voor zo'n beperkte interpretatie waarvoor m.i. trouwens ook geen rechtvaardiging zou zijn tebedenken.

4.12.1 Bij mijn weten heeft Uw Raad de thans voorliggende vraag nog nooit beantwoord. Wel kunnen in twee eerdere arresten van Uw Raad aanknopingspunten worden gevonden voor het standpunt dat een ontbindingsverzoek na opzegging gedurende de opzegtermijn inhoudelijk moet worden behandeld.

4.12.2 In het eerste arrest heeft Uw Raad zich uitgelaten over de vraag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden uitgesproken waar het de werknemer enkel te doen is om de vergoeding.(36) In die zaak overwoog Uw Raad dat het oordeel van de Kantonrechter dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kan worden uitgesproken indien de wederpartij niet bereid is mee te werken aan beëindiging in der minne geen steun vindt in de wet. Uw Raad overwoog dat de werknemer als de werkgever bereid zou zijn tot beëindiging in der minne nog belang kan hebben bij onder meer het bepaalde in art. 1639w lid 4 en 5 (oud) BW, te weten ontbinding tegen een eerdere datum en vergoeding. Dit arrest is niet goed te verenigen met de gedachte dat art. 7:685 BW niet is geschreven voor werknemers die enkel uit zijn op (hogere) vergoeding.(37)

4.12.3.2 Ook het zojuist geciteerde arrest is een aanknopingspunt voor het standpunt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden nadat een ontslagvergunning is verleend. Art. 7:685 BW kan ruim ("te allen tijde") worden toegepast. In het onderhavige geval hoeft niet gevreesd te worden voor "doorkruising".

4.14 De ontbindingsprocedure werd bij Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193 ingevoerd om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn te kunnen realiseren: "Ten einde eene spoedige beslissing te bevorderen is de procedure bij verzoekschrift voorgeschreven, met uitsluiting der rechtsmiddelen van hooger beroep en cassatie. Daartegen schijnt te minder bezwaar, nu het hier niet zoozeer geldt de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling van eener billijke regeling door den onpartijdigen rechter".(39)

4.16 De Minister zag kennelijk geen probleem in het voeren een ontbindingsprocedure nadat door (de voorganger van) UWV Werkbedrijf een oordeel had geveld over de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer mocht opzeggen.

4.17 In het kader van de zogenaamde Flexwet heeft de wetgever getracht - zonder succes overigens - de ontslagroute via art. 6 BBA te bevorderen. In dat verband heeft de Minister opgemerkt dat de ontbindingsprocedure via de kantonrechter - lees: door de wetgever in 1907 - is bedoeld "voor situaties, waarbij de arbeidsverhouding billijkheidshalve onmiddellijk dient te worden beëindigd. (..) Wel heeft de regering moeten constateren dat de ontbindingsprocedure door de jaren heen door werkgevers meer en meer wordt gebruikt voor reguliere ontslagzaken."(41) Dat is ook niet onbegrijpelijk vanwege "het kenmerkende karakter van een snelle, goedkope rechtsgang die eindigt in een definitieve beslissing in één instantie."(42) "Werkgevers [kunnen] in de praktijk in veel gevallen vrij kiezen tussen de verschillende beëindigingsroutes".(43)

4.19.1 Sagel en Kerkhof menen - volgens Loonstra, die dit argument (verder) uitwerkt, met een beroep op de uit 1907 stammende bedoeling van de wetgever(44) - dat art. 7:685 BW niet is geschreven voor gevallen waarin de 'reguliere' beëindigingsdatum kan worden afgewacht, zoals de situatie waarin de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd conform art. 6 BBA. Zij zien de mogelijkheid om in de ontbindingsprocedure vergoeding te krijgen niet als een rechtens te respecteren belang voor een werknemer bij ontbinding. De toepassing van ontbinding tijdens de opzegtermijn zou volgens hen het wettelijk stelsel doorkruisen, leiden tot "rechterlijke détournement du pouvoir" en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure uithollen. Dat zou op zich niet erg zijn, ware het niet dat de 7:681- en 7:685-procedures niet met dezelfde waarborgen omkleed zijn. Ontbinding zou alleen op haar plaats zijn als zich zodanig zwaarwegende gewichtige redenen voordoen, dat billijkheidshalve niet van de verzoeker verwacht kan worden het einde van de opzegtermijn af te wachten.(45)

4.20.1 Loonstra onderscheidt drie stromingen in de lagere rechtspraak.(49) Ten eerste de rechters die menen dat de werknemer die tijdens de opzegtermijn een ontbindingsverzoek indient oneigenlijk gebruik maakt van de ontbindingsprocedure. Loonstra meent dat dat niet het geval is. Hij vraagt zich af wat voor oneigenlijks er zit in het trachten te realiseren van een zo goed mogelijke financiële positie in het kader van de beëindiging van een dienstverband. Bovendien heeft de werknemer er altijd belang bij op korte termijn zekerheid te hebben in een periode van onzekerheid betreffende de financiële kanten van de beëindiging. Ten tweede de rechters die menen dat geen sprake is van een verandering in de omstandigheden. Loonstra meent dat ook zij ongelijk hebben: zelfs al wordt het feit dat de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd niet aangemerkt als een toereikende verandering in de omstandigheden om tot ontbinding over te gaan, dan is de reden die aan dat verzoek ten grondslag lag dat wel.(50) Hij kan zich vinden in het oordeel van de rechters die het ontbindingsverzoek inhoudelijk behandelen.(51)

4.21 Ook Zondag meent dat een arbeidsovereenkomst tijdens een opzegtermijn kan worden ontbonden.(53) Hij wijst er - m.i. terecht - op het voor een 'opgezegde' werknemer oncomfortabel kan zijn om gedurende de opzegtermijn nog te moeten voldoen aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Het ontheffen van de werknemer van zijn werkzaamheden is daarvoor niet (altijd) de oplossing, aangezien dat een diffamerende werking kan hebben en het de werknemer kan bemoeilijken een nieuwe betrekking te vinden. Bovendien zal de werknemer veelal direct na het einde van het dienstverband behoefte hebben aan aanvulling op de WW-uitkering in de vorm van een vergoeding, terwijl daar bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure in de regel langer op gewacht moet worden.

4.23 In die conclusie werd onder 4 uiteengezet dat niet gemakkelijk valt in te zien waarom er in abstracto(54) grote verschillen zouden moeten worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW en - als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht - de vergoeding op de voet van art. 7:681 BW. Zulk een niet gerechtvaardigd onderscheid ware zo veel mogelijk te vermijden.

4.24 De stellingen van [verzoekster] kunnen niet anders worden verstaan dan aldus dat het veronderstelde onderscheid dat bestaat tussen de art. 7:685- en art. 7:681-procedures, met name op het stuk der vergoedingen, de (belangrijkste) oorzaak is van de onderhavige procedure.

4.25 Het standpunt van [verzoekster] komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat een werknemer zich 's werkgevers keuze moet laten welgevallen. Dat is in zoverre juist dat als de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, de werknemer zich daartegen slechts kan verweren. Volgens [verzoekster] geldt datzelfde voor de keuze van de werkgever om het ontslag via art. 6 BBA te laten verlopen. In dat geval zou de werknemer daartegen enkel kunnen opkomen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

4.26 Bij de huidige stand van het recht bestaan niet onbelangrijke verschillen tussen de art. 7:681- en 7:685-procedures.(55) Gemeenlijk zal de kennelijk onredelijk ontslagprocedure veel trager verlopen en daarmee ook veel kostbaarder zijn dan de ontbindingsprocedure. Daarbij komt dat partijen voorafgaand aan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure al de ontslagprocedure bij het UWV Werkbedrijf hebben doorlopen. De werknemer verkeert bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (dan ook) langer in onzekerheid - die in feite al aanvangt op het moment dat de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt - omtrent de vraag of hij vergoeding krijgt en zo ja, wat daarvan de hoogte zal zijn. Vooralsnog zijn de vergoedingen die in kennelijk onredelijk ontslagprocedures worden toegekend aanmerkelijk lager dan de vergoedingen op grond van de kantonrechtersformule in de ontbindingsprocedure.(56)

4.27 Omarming van de stellingen van [verzoekster] betekent dat de werknemer als gevolg van de (allicht uit berekening gemaakte strategische) keuze van de werkgever voor ontslag via art. 6 BBA wordt gedwongen ofwel niets doen of tot een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Een benadering die - a prima vista en in 's werkgevers optiek - steeds eenzijdig te zijnen voordele uitpakt. Ik leg de nadruk op a prima vista omdat dit in werkelijkheid niet steeds het geval behoeft te zijn. Als het uiteindelijk komt tot een kennelijk onredelijk ontslag-procedure dan is dat vrijwel(57) nooit winst voor de werknemer, maar soms eveneens verlies voor de werkgever. Dat geldt vooral als de procedure in verschillende instanties wordt gevoerd en het gaat om, in verhouding tot de aan deze procedure verbonden kosten, betrekkelijk bescheiden vergoedingen.

4.28 In de feitenrechtspraak en in de doctrine zagen we vooral juridische argumenten, voornamelijk ontleend aan wetsystematische en wetshistorische interpretatie. Deze argumenten wijzen voor gevallen als de onderhavige m.i. vooral in de richting van het openstaan van de weg van art. 7:685 BW, waarbij de kantonrechter in de meeste gevallen de vordering ook inhoudelijk kan en mag beoordelen.(58) Dwingend zijn die argumenten intussen niet, noch op zich, noch ook in onderlinge samenhang.

4.29 Een enkele feitenrechter heeft er met juistheid op gewezen dat werkgevers in voorkomende gevallen zelf ook de weg van art. 7:685 BW hebben gevonden.(59) Aldus is, naar ik meen, een praktijk ontstaan waarin de enkele stelling van één der partijen dat een arbeidsrelatie is verstoord in beginsel voldoende grond oplevert voor ontbinding. Hoewel voor die opvatting zeker iets valt te zeggen, strookt deze gang van zaken (mogelijk) niet helemaal met het wettelijk stelsel. Hoe dat zij, de opvatting van [verzoekster] komt erop neer dat de werkgever steeds de voor hem beste (d.i. vaak: de goedkoopste) oplossing mag kiezen. Dat is niet meer van deze tijd en staat haaks op de bescherming die het arbeidsrecht al decennia aan de werknemer beoogt te bieden.

4.30.2 Inmiddels kennen we meer sociale voorzieningen dan in de jaren '40/'50. Dat neemt niet weg dat een werknemer die op straat komt te staan en niet meteen een andere baan vindt - hetgeen in het huidige tijdperk geenszins denkbeeldig is - er, ook als hij aanspraak heeft op een WW-uitkering, op achter uitgaat. Het behoeft geen toelichting dat een werknemer, die mogelijk gebukt gaat onder doorlopende vaste lasten, belang heeft bij een aanvulling op de WW in de vorm van een vergoeding op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet pas na het voltooiing van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

4.31 Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan nogmaals te benadrukken dat, zeker in de huidige tijd, mag worden aangenomen dat de kantonrechter (ook) oog heeft voor de financiële belangen van de werkgever, zeker wanneer het bedrijf op de rand van de afgrond balanceert of wanneer het gaat om een kleine niet in de vorm van een BV gedreven onderneming waarin de werkgever zelf ook, alle omstandigheden in aanmerking genomen,(61) in financieel weinig florissante omstandigheden verkeert. De huidige kantonrechtersformule biedt daarvoor voldoende ruimte. Het zal in een aantal gevallen nopen tot uitermate moeilijke en pijnlijke keuzes.

4.31 Dit alles is geen pleidooi voor afschaffing van de ontslagvergunning. Het bewandelen van die weg kan in voorkomende gevallen om uiteenlopende redenen de minst slechte oplossing zijn voor beide partijen. Als voorbeeld noem ik de vele situaties van collectief ontslag en/of een sociaal plan dat door vakbonden en/of werknemers is geaccordeerd of het geval waarin (ook) een werknemer meer heil verwacht van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure omdat de zaak gecompliceerd is en zich daarom (mogelijk) minder goed leent voor een ontbindingsprocedure. Maar dat is dan telkens de vrije keuze van de werknemer.

4.32.1 Kort en goed: 's Hofs oordeel dat [verweerster] in casu de vrijheid had om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen en dat de Kantonrechter dit verzoek inhoudelijk mocht beoordelen, is juist en wordt daarom terecht in cassatie niet bestreden. Maar de voor de hand liggende consequentie daarvan is wél dat de werkgever zo'n op de wet gebaseerd verzoek in beginsel niet met vrucht kan torpederen.

5. Afhandeling van de klachten voor zover nog nodig

5.1 M.i. is het middel tot mislukken gedoemd op de onder 3 en 4 uitvoerig behandelde gronden. Voor zover Uw Raad nog behoefte mocht hebben aan afzonderlijke bespreking van de niet behandelde klachten moge het volgende dienen.

5.3 De eerste klacht onder A heb ik onder 3.4 e.v. al behandeld.

5.4 In verband met de tweede klacht onder A wordt - samengevat - aangevoerd dat 's Hofs oordeel dat het de werknemer wel zou zijn toegestaan om de door de werkgever gekozen route langs art. 6 BBA en eventueel art. 7:681 BW te frustreren door tijdens de opzegtermijn een ontbindingsverzoek in te dienen, maar dat het de werkgever niet zou zijn toegestaan om de ontbindingsprocedure te doorkruisen door middel van een tweede (onregelmatige) opzegging rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat [verzoekster] de tweede opzegging gebruikt heeft voor het doel waarvoor zij in het leven is geroepen: het bewerkstelligen van een beëindiging van het dienstverband zonder de werknemer in verband daarmee (op korte termijn) een vergoeding verschuldigd te zijn. Zonder nadere toelichting zou niet zijn in te zien waarom het de werknemer wel vrijstaat om nog tijdens de opzegtermijn een ontbindingsverzoek in te dienen om nog snel een ontbindingsvergoeding af te dwingen, maar dat het de werkgever vervolgens niet zou vrijstaan om dit door middel van een tweede opzegging te verijdelen. Dat oordeel zou in strijd zijn met het beginsel van "equality of arms".

5.5 Naast hetgeen onder 3.7 - 3.9 reeds werd opgemerkt, vermeld ik nog dat wanneer we ervan uitgaan dat het ontbindingsverzoek in overeenstemming is met het wettelijk stelsel duidelijk is dat en waarom zo'n verzoek niet kan worden getorpedeerd met een onregelmatige opzegging. Het woordje "onregelmatig" geeft dat al aan. Het lijkt mij even vanzelfsprekend dat iets wat onregelmatig is niet in overeenstemming kan zijn met het wettelijk stelsel.

5.6 Als men het argument van de gelijke wapenen in de strijd wil werpen, keert zich dat m.i. (veeleer) tegen [verzoekster]. Zij is het die probeert het wettelijk stelsel te omzeilen. Immers: [verweerster] heeft "te allen tijde" recht op een vergoeding; zie uitvoerig onder 4. Klaarblijkelijk in de hoop dat [verweerster] van dit recht geen gebruik maakt, vraagt [verzoekster] een ontslagvergunning aan om aldus - naar haar repeterende eigen stellingen - zo goedkoop mogelijk van [verweerster] af te komen.

5.7 Hoe dit ook zij: de klacht stuit reeds af op de omstandigheid dat de tweede opzegging effect mist. De vraag of zij misbruik van recht oplevert, of strijdig is met goed werkgeverschap is dan niet meer van belang. 's Hofs oordeel daaromtrent is klaarblijkelijk een obiter dictum.

5.8 Veronderstellenderwijs aannemend dat de tweede onregelmatige opzegging in beginsel wél effect zou sorteren, lijkt mij duidelijk dát sprake is van misbruik van recht. Zulks reeds op de onder 5.5 genoemde grond.(62)

5.9.2 In die zaak was volgens Uw Raad geen plaats voor toetsing van een ontslag aan strijd met de wet, de goede zeden en de openbare orde, naast de ontslagverboden. Uw Raad liet uitdrukkelijk in het midden of nietigheid onder andere, zeer bijzondere, omstandigheden wél verenigbaar zou kunnen zijn met het wettelijk stelsel.

5.10.1 Ik ben geneigd naar thans geldend recht aan te nemen dat misbruik van recht ook in stelling kan worden gebracht in het kader van opzegging. Dit is m.i. ook in overeenstemming met het arrest Codfried/ISS.(65)

5.10.3 Hier komt nog bij dat het in casu, zoals reeds opgemerkt, gaat om een onregelmatige opzegging. Een opzegging dus die zich niet met het recht verdraagt.

5.10.4 Buitendien zijn de omstandigheden thans anders dan in 1992.(66) We leven in de ernstigste financiële crisis in jaren. Mede door de torenhoge staatsschuld moet worden aangenomen dat de vooruitzichten op de arbeidsmarkt in het algemeen aanzienlijk minder gunstig zijn dan destijds. Daar komt bij dat de werkloosheidsvoorzieningen van lieverlede aanmerkelijk zijn versoberd. Bij die stand van zaken kan m.i. niet (meer) worden gezegd dat een voorziening als bedoeld in art. 7:681 BW geldt als "passende sanctie". Dat geldt op zich en al helemaal voor werkgevers die er door hun handelwijze blijk van geven geen middel onbeproefd te laten om te voorkomen dat zij een financiële bijdrage aan hun (gewezen) werknemer moeten betalen, waarbij ze, naar het lijkt, niet steeds in het oog houden dat deze handelwijze uiteindelijk voor hen veel duurder uitpakt.

5.11 Ik keer terug naar de bespreking van de onder 5.2 samengevatte klachten. De klacht onder B is mij niet goed duidelijk. Bedoelt [verzoekster] dat [verweerster] geen rechtens te respecteren belang heeft bij een eventueel door de kantonrechter in een procedure die [verweerster] rechtens mag entameren vast te stellen vergoeding? Zo ja, dan veroordeelt dat betoog zich zelf. Zo neen, dan is (mij) niet duidelijk waartoe de klacht probeert te strekken.

5.12 De klacht onder C faalt omdat de op blz. 18 geciteerde passages uit de dingtalen, waarop zij rust, een dergelijke stelling niet behelzen. Bovendien is volstrekt duidelijk waarom een ontbindingsprocedure voor [verweerster] voordelen bood: die procedure is snel en goedkoop. Denkbaar is dat het volgen van die route voor een werknemer nadelig is omdat hij dan (gedeeltelijk) een recht op een werkloosheidsuitkering verspeelt, maar dat lijkt mij a) de vrije - zij het niet noodzakelijkerwijs verstandige - keuze van de werknemer en is b) niet door [verzoekster] als argument aangevoerd.

6. Afronding

6.1 Wanneer Uw Raad zich, goeddeels à la barbe van de klachten, zou bekeren tot de in deze conclusie bepleite oplossing dat een werknemer, die door de werkgever, na verkrijging van een ontslagvergunning is opgezegd, tijdens de opzegtermijn om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan vragen, zou dat kunnen leiden tot een relevante wijziging van de bestaande praktijk. De consequentie zou kunnen zijn dat minder gebruik zal worden gemaakt van het instituut der ontslagvergunningen en meer van de ontbinding op de voet van art. 7:685 BW. (67)

6.2 Op het eerste gezicht is dit nadelig voor werkgevers. Zeker wanneer voor veel zaken zou gelden wat in deze zaak met klem door mr Alt is aangevoerd: werkgevers hebben het recht - en moeten het recht hebben - om zo goedkoop mogelijk van werkgevers af te komen. Dat betoog stoelt in belangrijke mate op de veronderstelling dat de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding lager is dan die bij een ontbinding. Op de ampel in de al vaker genoemde conclusie van drie weken geleden uiteengezette gronden deel ik die opvatting niet, zij het dan ook dat het in concrete gevallen zeer wel denkbaar is dat de vergoeding lager uitvalt.

6.3 Daar komt nog het volgende bij. In veel gevallen zal het ontslag zijn te herleiden tot gewijzigde omstandigheden, zoals reorganisatie, economische malaise en dergelijke omstandigheden meer. Wanneer een beroep daarop feitelijk juist is, dan is de weg van art. 7:685 BW in zekere zin (ook) voor de werkgever voordelig. In dergelijke situaties zal het volgen van de UWV-route, gevolgd door een opzegtermijn, niet zelden meebrengen dat de werknemer niet veel nuttigs meer kan doen voor zijn loon zodat de enige reden om deze route te bewandelen gelegen is in de veronderstelde omstandigheid dat zij goedkoper is. Veelal zal dat in mijn ogen een misvatting zijn; zie onder 6.2.

6.4.1 Last but not least: de ontbindingsprocedure gaat snel en is goedkoop. Voorkomen wordt dat partijen hun geschil in meer instanties kunnen uitvechten zodat de beschikbare middelen in zekere zin ondoelmatig worden besteed: niet aan vergoeding van de werknemer, maar aan griffierecht, kostenveroordelingen en vooral advocatenkosten.

6.4.2 Zou het gaan om een werkgever die werkelijk in financiële moeilijkheden is geraakt dan biedt de kantonrechtersformule (nieuwe stijl) alleszins de mogelijkheid om daarmee rekening te houden. Aangenomen mag worden dat de kantonrechters in voorkomende gevallen dergelijke verweren, voor zover feitelijk gegrond, serieus zullen nemen. Dat kan leiden tot moeilijke en pijnlijke keuzes. Maar dat is beter dan een stelsel waarin werkgevers eenzijdig kunnen beslissen een ontslagroute te kiezen die voor hen (naar zij menen) goedkoop is en die (als hun veronderstelling juist is) dus nadelig is voor de werknemer. Een eenzijdig werkgever georiënteerd arbeidsrecht is al geruime tijd verdwenen onder het stof van de rechtsgeschiedenis. Er is geen goede grond terug te gaan in de tijd van het ongebreidelde liberalisme/kapitalisme waarin de factor arbeid slechts goed was als motor voor de economie; of, anders gezegd, om de klok meer dan honderd jaar terug te draaien.

Conclusie

Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal