Parket bij de Hoge Raad, 06-07-2010, BK6346, 09/00048

Vervangende conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 5 december 2008 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. Mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep namens verdachte weersproken.

3.1. Nadat ik op 8 december 2009 conclusie in de onderhavige zaak had genomen, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging wegens verjaring van het vervolgingsrecht heeft de civiele kamer van de Hoge Raad op 29 januari 2010 (LJN BK1998) arrest gewezen in een zaak waarin expliciet de invulling van de executieverjaring in verband met een verandering van wetgeving aan de orde werd gesteld. In dat arrest heeft de Hoge Raad al overwogen dat er geen reden is om voor de vervolgingsverjaring een ander standpunt in te nemen. Dit standpunt is herhaald in HR 16 februari 2010, LJN BK6357. Op 1 februari 2006 is het strafmaximum op oplichting verhoogd van drie naar vier jaren. Dat had tot gevolg dat voor oplichting een andere verjaringstermijn ging gelden in de zin van artikel 70 en artikel 76 Sr. In het laatste arrest, dat betrekking had op de vervolgingsverjaring, overwoog de Hoge Raad:

"2.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (vgl. HR 29 januari 2010, LJN BK1998)."

3.2. De verjaring vindt haar regeling in het Wetboek van Strafrecht. Volgens Van Dorst ligt daaraan in Nederland de gedachte ten grondslag dat het materiële strafrecht het antwoord behoort te geven op de vraag of al dan niet (nog) strafvervolging kan worden ingesteld.(1) In zijn bespreking van het Duitse recht verwijst hij naar het bestaan van drie theorieën over het karakter van de verjaring. De eerste is de materiaalrechterlijke verjaringsleer die aanknoopt bij de invloed van het tijdsverloop op de effecten van de vervolging en doeleinden van de bestraffing. De procesrechterlijke theorie vindt het bestaansrecht van de verjaring in de consequenties van het tijdsverloop op procesrechterlijke thema's, zoals de veroudering van het bewijsmateriaal. De gemengde leer vormt een combinatie van beide. Van Dorst beschrijft uitvoerig hoe in de Duitse rechtspraak een omslag heeft plaatsgevonden van een materieelrechterlijke naar een procesrechterlijke verjaringsleer, die evenwel niet verstoken is van materieelrechtelijke invloeden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de regel dat het oude recht moet worden toegepast als de oude verjaringstermijnen korter zijn dan de nieuwe.(2) Roxin verwoordt de stand van zaken aldus:

"Die VerfolgungsVerjährung ist ein Rechtsinstitut an der Grenze zwischen materiellem Strafrecht und Strafprozeßrecht: Ihr Grund liegt hauptsächlich im materiellen Recht, ihre Wirkung beschränkt sich jedoch auf das Verfahren." (6)

"Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur :

Het vierde lid stelde enerzijds veilig dat een verandering van wetgeving een voltooide verjaring niet ongedaan kan maken, maar gaf een uitzondering op het beginsel van onmiddellijke werking wanneer toepassing van de nieuwe wet voor de betrokkene ongunstiger is dan toepassing van de oude wet. Het lijkt erop alsof de wetgever van de nieuwe CP de wettelijke regels betreffende de verjaring als "loi de fond" heeft willen zien. Maar bij wet van 9 maart 2004 is dat vierde lid veranderd.(11) Sinds 10 maart 2004 heeft het vierde lid van artikel 112-2 CP de volgende inhoud:

"4° Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines."

De uitzondering op het beginsel van onmiddellijke werking is geschrapt. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag niet in de wijziging van het vierde lid van artikel 112-2. Eerst na de tweede lezing in de Assemblée en Senaat, toen een gezamenlijke commissie is samengesteld om een tekst te ontwerpen voor de bepalingen waarover Assemblée en Senaat het niet eens waren, is een wijziging van het vierde lid voorgesteld door de vertegenwoordiger van de Assemblée. Deze wijziging is aangenomen en wet geworden. Wat de achtergrond van de schrapping van het onderdeel van het vierde lid was blijkt niet uit het wetgevingsdossier.(12) Deze schrapping past weer in de opvatting die inhoudt dat bepalingen over verjaring horen tot de formele wetgeving. Opvallend is dat de Franse wetgever de wetgeving over de verjaring kennelijk niet strict wil laten regeren door het regiem van de "lois de fond" of de "lois de forme", hetgeen er weer op kan wijzen dat het inderdaad om een aparte categorie van wetgeving gaat met zowel formele als materieel-rechtelijke trekken.

3.5. Als men in de verjaring een verschijnsel ziet van een gemengde aard, met zowel materieelrechtelijke als formeelrechtelijke componenten, en men zich aansluit bij de opvatting dat enkel wijzigingen van het formele recht exclusieve werking hebben, heeft men nog geen antwoord op de vraag of wijzigingen in de wet over de verjaring onmiddellijk van toepassing moeten zijn. Ik stel mij voor dat het vruchtbaarder kan zijn om per wetswijziging die van belang is voor de verjaring te onderzoeken of een formeelrechtelijke of een materieelrechtelijke benadering de voorkeur verdient.

4.1. Het gemengde karakter van de verjaring zal tot uitdrukking komen in de bepalingen die voor de verjaring van belang zijn. Ik bedoel hiermee dat sommige bepalingen eerder zijn te rangschikken tot het formele recht dan andere, en dat andere bepalingen een duidelijker materieelrechterlijke signatuur dragen. Formeelrechtelijk lijken de voorschriften over de stuiting en schorsing van de verjaring. Te denken is aan een omschrijving van de daden die zo een stuiting of schorsing tot gevolg hebben en aan de overige voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil de verjaring worden gestuit of geschorst. Deze voorschriften hebben geen betrekking op de waardering van de strafbaarheid of strafwaardigheid van de feiten ten aanzien van welke de vraag rijst of zij al dan niet verjaard zijn. Hetzelfde kan men mijns inziens verdedigen voor de bepaling van het moment vanaf wanneer de verjaring begint te lopen. Weliswaar bevat artikel 71 Sr een grote variatie aan aanwijzingen van de dies a quo, maar de uitzonderingen die daar zijn genoemd hebben niet te maken met de strafbaarheid of strafwaardigheid van het feit, maar met een andere eigenschap ervan. Aan de vervolgbaarheid van bepaalde strafbare feiten die pas na lange tijd hun (nadelig) effect sorteren zou ernstig afbreuk worden gedaan wanneer de verjaringstermijn meteen begint te lopen op de dag dat het feit is gepleegd. Het gaat hier dus om regelgeving die de strekking heeft om de vervolging van strafbare feiten die wellicht eerst na geruime tijd aan het licht komen niet tot een wassen neus te maken. Slechts in tweede instantie speelt ook de waardering van strafbaarheid of strafwaardigheid een rol. De strafbare feiten waarvan de verjaringstermijn niet meteen begint te lopen op het moment dat zij worden begaan, worden in het algemeen kennelijk toch zo ernstig geacht dat het rusten van de verjaringstermijn tot bijvoorbeeld de datum waarop het slachtoffer volwassen is geworden, voor lief wordt genomen.

4.2. Meer betrokken op strafbaarheid of strafwaardigheid is de bepaling van de duur van de verjaring. Het ligt voor de hand voor de lichtste feiten een kortere verjaringstermijn te hanteren dan voor de meest ernstige feiten, die de zwaarste gevolgen hebben gehad en de meeste indruk hebben gemaakt. Het onderscheid in de strafwaardigheid komt hier wel tot uitdrukking, zij het categoraal en relatief, in vergelijking met andere categorieën. Als per categorie strafbare feiten de verjaringstermijn door de wetgever wordt gewijzigd ligt het niet zonder meer voor de hand dat daarmee een verandering in het oordeel over strafbaarheid of strafwaardigheid wordt gegeven ten aanzien van alle feiten die tot die categorie, bijvoorbeeld der overtredingen, behoren. Daarvoor is de samenstelling van deze categorie te divers. Andere beweegredenen kunnen zeker zo goed tot de wijziging hebben geleid. Zo kan ik mij voorstellen dat de wetgever tot de ontdekking is gekomen dat de verjaringstermijn te weinig mogelijkheden biedt om, als het een beetje tegenzit, de vervolging van bijvoorbeeld overtredingen tot een goed einde te brengen. Ik denk hierbij aan de wijziging van artikel 72 lid 2 Sr, aangebracht door de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595 die weer ongedaan is gemaakt door de Wet van 5 juli 2006, Stb. 2006, 310. Tussen 1 januari 2006 en 7 juli 2006 gold als gevolg van de eerste wet de regel dat het recht tot strafvordering verjaarde als vanaf de dag waarop de oorspronkelijke termijn was aangevangen een periode was verstreken die gelijk was aan tweemaal de voor dat feit geldende verjaringstermijn. Voor overtredingen betekende dit dat na vier jaar het vervolgingsrecht verjaarde, hoewel zo'n totale periode vaak te krap was om de zaak in drie instanties te kunnen afhandelen.

4.3. De sterkste band met de strafwaardigheid of strafbaarheid van het feit heeft natuurlijk de strafbedreiging per delict. Deze strafbedreiging is bepalend voor de duur van de verjaringstermijn. Als de straf voor een bepaald feit wordt verhoogd of verlaagd is dat een materieelrechtelijke wijziging waarop het tweede lid van artikel 1 Sr van toepassing is. Het ligt dan voor de hand om ook de vraag welke verjaringstermijn na de wijziging van de strafbedreiging geldt te laten bepalen door het overgangsrecht van artikel 1 lid 2 Sr wanneer de wetswijziging bewerkstelligt dat het feit in een andere verjaringscategorie komt te vallen. De verjaringstermijn is immers gebonden aan het toepasselijke strafmaximum.

4.4. De vraag die zich in het Duitse recht opdringt is of een verandering van de verjaringstermijn in strijd is met artikel 103 lid 2 Grundgesetz (GG). De eerste 2 leden van artikel 103 GG hebben de volgende inhoud:

"Art. 103 II GG besagt dagegen nichts über die Dauer des Zeitraums, während dessen eine in verfassungsmäßiger Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und durch Verhängung der angedrohten Strafe geahndet werden darf. Er verhält sich vielmehr nur über das "von wann an", nicht aber über das "wie lange" der Strafverfolgung. Weil Verjährungsvorschriften lediglich die Verfolgbarkeit betreffen, die Strafbarkeit jedoch unberührt lassen, fallen sie aus dem Geltungsbereich des Art. 103 II GG heraus; eine Verlängerung oder Aufhebung von Verjährungsfristen kann deshalb nicht gegen den in Art. 103 II GG enthaltenen Gewährleistungsgehalt verstoßen (vgl. BVerfGE 25, 269 [286] = NJW 1969, 1059; BVerfGE l, 418 [223] = NJW 1953, 177, und BVerfGE 50, 42 [47]; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], NJW 1995, 1145 jeweils m. w. Nachw.)." (23)

Dat een verlenging van verjaringstermijnen niet door het tweede lid van artikel 103 GG wordt verboden wil evenwel niet zeggen dat er geen andere, aan het beginsel van de rechtsstaat te ontlenen argumenten, aan zo een verlenging in de weg kunnen staan. Het BVerfG onderscheidt immers de "echte Rückwirkung" van de "unechte Rückwirkung". De eerste bestaat wanneer de wetgever achteraf aan strafbare feiten ernstiger gevolgen verbindt dan de gevolgen die voorzienbaar waren ten tijde van het begaan ervan. Van het tweede is sprake als de rechtspositie van de burger achteraf door voorschriften die op lopende zaken betrekking hebben, zoals wanneer de verjaringstermijnen worden verlengd, wordt verzwaard. Het gaat dan om de situatie waarin de maatregelen die de overheid neemt in strijd zouden komen met de rechtsstaatgedachte, die gekenmerkt wordt door beginselen van rechtszekerheid en evenredigheid. Onder omstandigheden mag de burger erop vertrouwen dat zulke maatregelen niet worden genomen. Deze "verfassungsrechtliche Vertrauensschutz" is niet onbeperkt. Hij geldt niet voor feiten waarop levenslange vrijheidsstraf staat. Omdat verjaring kan worden gestuit door daden van de overheid, waarna nieuwe verjaringstermijnen beginnen te lopen, mag men er niet op vertrouwen dat de overheid bij de meest ernstige misdrijven geen stuitingsdaad zal verrichten en dat na afloop van de verjaringstermijn niet meer vervolgd zal kunnen worden. Evenmin is het verlengen van de verjaringstermijn voor de meest ernstige delicten in strijd met de eis van evenredigheid of van gelijkheid. De uitbreiding van het tijdvak waarbinnen nog vervolgd kan worden is bij delicten waarop levenslange vrijheidsstraf staat niet disproportioneel. De keuze om de verjaringstermijnen voor de meest ernstige delicten te verlengen getuigt evenmin van willekeur gelet op de omstandigheid dat de argumenten die ervoor pleiten dat een einde komt aan de mogelijkheid van vervolging juist voor de misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is bedreigd zijn verbleekt.(24)

Het BGH heeft zich wel in die zin uitgelaten dat het derde lid van § 2 StGB eraan in de weg staat dat een verhoging van de strafbedreiging van een afzonderlijk strafbaar feit ook tot een verlenging van de verjaringstermijn voert(26):

Het BGH wijst er nog op dat voor de vraag welke wetgeving het gunstigste is ingeval van verandering van wetgeving alleen materieelrechtelijke bepalingen in aanmerking komen. Formeel recht moet alleen in aanmerking worden genomen als dat verkleefd is met de materiële bepaling die van toepassing is. Algemeen erkend is dat het verminderen of wegvallen van een strafbedreiging gunstig voor de verdachte is. Nog gunstiger is het wanneer verdachte niet meer vervolgd kan worden door het intreden van verjaring. Voor Ordnungswidrigkeiten lijkt het BGH hetzelfde systeem toe te passen. Of, zoals Miebach en Feilcke schrijven:

"Fehlerträchtig ist im Zusammenhang mit § 2 III StGB auch eine mögliche Verjährung der Straftat. Zwar unterliegen schärfere Verjährungsregeln nicht dem Rückwirkungsverbot. Sie sind daher grundsätzlich auch auf zurückliegende Taten anzuwenden, sofern diesbezüglich noch keine Verjährung eingetreten war. Anders ist dies jedoch zu beurteilen, wenn eine Verlängerung der Verjährungsfristen auf einer nachträglichen Verschärfung der bei der Berechnung zu Grunde zu legenden Höchststrafen beruht; insoweit verbleibt es gemäß § 2 III StGB auch hinsichtlich der Verjährung bei der Anknüpfung an die mildere Strafdrohung." (28)

Als een verjaringstermijn wordt gewijzigd niet omdat de strafbedreiging op het afzonderlijke delict verandert, maar omdat de verjaringstermijn voor een complete categorie aan strafbare feiten door de wetgever wordt gewijzigd is volgens het BGH sprake van exclusieve werking, tenzij de wetgever een aanwijzing voor het tegendeel geeft.(29)

4.6. Aldus lijkt het Duitse recht een verbod van exclusieve werking van nieuwe wetgeving te hanteren in de gevallen waarin de verjaringstermijnen veranderen door een wijziging in de strafbedreiging die voor de verdachte ongunstiger is dan de oude regeling. Als het gaat om andersoortige wijzigingen die de verjaring aangaan dan werken deze onmiddellijk, tenzij de wetgever regelt dat de oude bepalingen voor feiten die zijn begaan voor de wijziging blijven gelden. Hetzelfde geldt voor categorale wijzigingen van de verjaringstermijn. Constitutionele bedenkingen gelden dan niet, omdat een verdachte er niet op kan vertrouwen dat de wetgever de verjaringstermijn ongemoeid zal laten, terwijl hij er wel mag vertrouwen dat als de materiële wet wordt gewijzigd hij zal worden berecht volgens de gunstigste materiele bepaling en de daarmee verkleefde verjaringstermijn.

4.7. In het Franse recht heeft lang de regel gegolden dat de wetgeving over de verjaring exclusieve werking heeft, behoudens wanneer dit de verdachte in een nadeliger positie zou brengen. In 2004 heeft de wetgever met één pennenstreek deze opvatting van tafel geveegd. De achtergrond van deze verandering is niet duidelijk. Ik heb geen rechtspraak van het Cour de Cassation gevonden waarin deze wijziging een rol speelt.(30)

5.1. Omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2010, LJN BK1998 ter onderbouwing van zijn standpunt heeft teruggegrepen naar een onderdeel van de gewijzigde Memorie van toelichting bij een initiatiefvoorstel tot opheffing van de verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten(31) is ook mijn interesse voor aanknopingspunten in de wetgeving voor een standpunt met betrekking tot de werking van verandering van verjaringswetgeving aangewakkerd, hetgeen geresulteerd heeft in de volgende bevindingen.

5.2. Bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 1994, 529, is de voorganger van het huidige artikel 71, aanhef en onder 3 Sr in het wetboek opgenomen. Het voorstel om de verjaringstermijn van zedendelicten gepleegd ten aanzien van een minderjarige te doen beginnen op de dag nadat deze minderjarige meerderjarig is geworden is ingegeven door de wens de bescherming van minderjarige slachtoffers van zedendelicten te verbeteren en een bijdrage te leveren aan de bestrijding van seksueel misbruik van kinderen.(32) Bij de tweede Nota van wijziging is een nieuw artikel III toegevoegd inhoudende dat de gewijzigde bepalingen van toepassing zullen zijn op strafbare feiten die zijn gepleegd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet.(33) De toelichting in deze tweede nota heeft de volgende inhoud:

De Minister beantwoordt dus de vraag of een wetswijziging die erop neerkomt dat de verjaringstermijn niet loopt gedurende de tijd dat het slachtoffer nog minderjarig is exclusieve werking heeft vanuit het standpunt dat het aan de wetgever is om een keuze te maken. Een verandering van inzicht in strafbaarheid of strafwaardigheid is niet aan de orde. Een afweging van de belangen die bij deze keuze betrokken zijn heeft geleid tot het aannemen van exclusieve werking van de nieuwe wet. Explicitering van deze keuze oordeelde de Minister in het belang van rechtszekerheid.

6.1. Het middel klaagt dat 's Hofs beslissing onvoldoende gemotiveerd is.

6.2. Het Hof heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft - op gronden als nader weergegeven in zijn ter terechtzitting van het Hof van 23 juni 2008 overgelegde pleitnota en in zijn ter terechtzitting van 12 november 2008 overgelegde dupliek - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In hoofdzaak komt het verweer hierop neer dat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de verdediging is er sprake van een zeer sprekend geval van onbehoorlijk handelen van het openbaar ministerie, waarbij het openbaar ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn vervolgingsrecht.

De advocaat-generaal heeft tijdens haar requisitoir op 16 juni 2008 en tijdens haar, ter terechtzitting van 5 november 2008 gehouden, repliek gesteld dat het openbaar ministerie wél ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en dat er in het geheel geen sprake is van schending door het openbaar ministerie van enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.

"Wij hebben hem een beetje aan het lijntje gehouden. Maar dat komt voort uit het feit dat wij heel graag over die schaduwboekhouding zouden willen beschikken" (1) zo typeerde mr. J.L. de Wijkerslooth de Weerdesteijn, destijds voorzitter van het College van procureurs-generaal, de houding die het openbaar ministerie tegenover de verdachte heeft ingenomen in de onderhavige strafzaak.

Aanleiding tot de strafzaak is, dat de verdachte zich op eigen initiatief tot het openbaar ministerie heeft gewend om misstanden in de bouwsector aan de kaak te stellen. Dit gebeurde bij brief van 21 januari 1999, gericht aan mr. R, de Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het openbaar ministerie. In deze brief werd melding gemaakt van een zeer omvangrijke fraude van in ieder geval tientallen miljoenen guldens. Daarbij zou de overheid mogelijk de grootste benadeelde zijn. Ook werd in deze brief gesteld dat de verdachte in het bezit was van een originele administratie waaruit precies zou blijken hoe de fraude in elkaar zat. De verdachte bood middels zijn toenmalige raadsman, mr. L.J.L. Heukels, aan om bewijsmateriaal over te leggen en behulpzaam te zijn bij het onderzoeken van de stukken waaruit de fraude zou blijken.

Op 13 april 1999 vond er een "oriënterend overleg bouwfraude" plaats, waarbij onder meer de verdachte, diens raadsman en mr. De Groot aanwezig waren. Naar aanleiding van dat overleg stuurde mr. De Groot een nota aan de minister van justitie waarin werd ingegaan op de prijsafspraken die bij wegenbouwprojecten werden gemaakt en de daarbij gebruikte "opzet-contracten".(2) Tevens werd melding gemaakt van aanwijzingen voor ambtelijke corruptie. Mr. De Groot schreef in dit verband:

Naar aanleiding van de door de verdachte gedane meldingen van malversaties in de bouw, zowel fraude als corruptie, hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het openbaar ministerie. Onderwerp van bespreking was in het bijzonder de vergoeding die de verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van en het geven van uitleg bij een schaduwboekhouding van [A]. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de verdachte liep daarbij moeizaam en traag. Met regelmaat is tijdens het onderhandelingsproces door de advocaat van de verdachte gerappelleerd teneinde de voortgang te bespoedigen. Ook overigens is de manier waarop met de verdachte is omgesprongen ongelukkig geweest. Zo werd eerst bij de verdachte de indruk gewekt dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van diens raadsman(3), maar kwam het openbaar ministerie bij brief van 26 februari 2001 daar op terug.

Op enig moment begon het openbaar ministerie zich te realiseren dat [verdachte] zou kunnen worden gekwalificeerd als verdachte. In een nota van 17 november 2000 zegt mr. H.G.W. Stikkelbroeck, destijds officier van justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke procureur-generaal dr. D.W. Steenhuis hierover:

"Gelet op het hiervoor overwogene, lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen."

Op grond van het bovenstaande is het Hof van oordeel dat het een gemotiveerde keuze van het openbaar ministerie en van de verhorende ambtenaren is geweest om de verdachte zo lang mogelijk in het ongewisse te laten over diens status als (potentiële) verdachte en overige aspecten van diens rechtspositie, omdat men met het oog op het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding inzake malversaties bij aanbestedingen probeerde zoveel mogelijk informatie van hem los te krijgen en men bang was dat de verdachte niet aan het onderzoek zou meewerken als hij de status van verdachte zou krijgen. Deze keuze is gemaakt tegen de achtergrond van de moeilijke bewijsbaarheid van fraude en/of omkoping in de context van aanbestedingen van bouwprojecten. Aannemelijk is geworden dat, gezien de inhoud van de genoemde brief van 23 juli 2001, bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd.

Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde

Al deze feiten en omstandigheden tezamen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - op z'n minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Vormverzuimen tijdens vooronderzoek ten laste gelegd feit?

De advocaat-generaal wees er tijdens haar repliek terecht op, dat een niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie alleen in specifieke gevallen aan de orde is, waarbij er ernstige vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit (8). Anders dan de advocaat-generaal is het Hof echter van oordeel dat wel aan het bovenstaande vereiste is voldaan, aangezien het al vanaf het begin van het onderzoek dat in deze zaak heeft plaatsgevonden duidelijk was dat er niet alleen sprake was van ongeoorloofde mededinging, maar ook van omkopingen. Dit blijkt in het bijzonder uit de voornoemde nota van mr. De Groot van 18 mei 1999 en de daarop volgende nota van 8 juni 2000(9). In beide nota's werd gesproken van de (reële) mogelijkheid van ambtelijke corruptie in verband met misstanden in de bouwwereld. Het Hof is derhalve van oordeel dat het voorbereidend onderzoek terzake van het ten laste gelegde in ieder geval is aangevangen op 18 mei 1999, omdat er gelet op het dossier toen al een opsporingsonderzoek plaatsvond naar deze feiten, mede in het belang "van een niet corrupt ambtelijk apparaat".

Gesignaleerde onregelmatigheden aan de verdachte zelf te wijten?

De advocaat-generaal heeft in haar repliek voorts gesteld, dat de verdachte de gesignaleerde onregelmatigheden aan zichzelf te wijten heeft, omdat de door hem getoonde schaduwboekhouding niet volledig was, waardoor het openbaar ministerie in de onderhandelingsperiode onvoldoende zicht had op de waarde van de aangeboden informatie en op de eventueel strafrechtelijke positie van de verdachte ten aanzien van de malversaties in de bouwwereld. Uit de stukken van het dossier blijkt echter, dat het openbaar ministerie al van het begin af aan besefte dat de door de verdachte verschafte informatie van cruciaal belang was voor de opsporing van de malversaties in de bouwwereld. Zo verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechtercommissaris dat hij al tijdens het voornoemde overleg van 13 april 1999 zag dat de door de verdachte overgelegde stukken "goud" waren: "Als wij zouden beschikken over alle stukken dan was mijn inschatting dat daar zeker een strafzaak van zou worden gemaakt". Tegen de redenering van de advocaat-generaal kan voorts worden ingebracht dat zelfs wanneer er kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de opstelling van de verdachte en zijn beslissing niet meteen al het relevante (bewijs)materiaal aan de justitiële autoriteiten ter beschikking te stellen, het openbaar ministerie hierdoor nog niet van de verplichting is ontslagen rekening te houden met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De ernst van de geconstateerde vormverzuimen en de daaraan te verbinden gevolgen

Naar het oordeel van het Hof is er in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te leiden. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte als klokkenluider zichzelf in een kwetsbare positie heeft geplaatst en de justitiële autoriteiten misbruik hebben gemaakt van deze positie, terwijl de verklaringen waarbij de verdachte zichzelf ten behoeve van het onderzoek naar de malversaties heeft geincrimineerd aanleiding zijn geweest tot de vervolging van de verdachte in de onderhavige strafzaak. Niet alleen is een inbreuk gemaakt op het zwijgrecht van de verdachte en op het vertrouwensbeginsel, ook is er, gezien de hiervoor weergegeven handelwijze, sprake van een zeer ernstige schending van het belang van de verdachte bij een integere strafrechtspleging. De conclusie van het Hof is dan ook, dat op grond van het voorstaande in onderling verband en samenhang bezien, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van de aan hem ten laste gelegde feiten.

6.4. Het Hof stelt niet vast wat er is gebeurd tussen de brief van 23 juli 2001 en het verhoor als getuige op 30 januari 2002, maar dit is voor een goed begrip van de zaak wel van belang. De Rechtbank heeft dit wel gedaan, welke vaststelling ook niet is bestreden door verdachte en het OM. Blijkens het vonnis van 11 februari 2005 heeft de Rechtbank Rotterdam vastgesteld dat verdachte medio november 2001, om hem moverende redenen, de onder hem berustende gegevens ter beschikking heeft gesteld van het Openbaar Ministerie.(36)

6.5. De steller van het middel heeft blijkens het middel 's Hofs overweging zo gelezen dat het OM vier gedragingen te verwijten zijn; a) dat de cautie te laat is gegeven, b) dat verdachte aan het lijntje is gehouden bij de onderhandelingen over een financiële vergoeding, c) dat het lang heeft geduurd voordat een beslissing werd genomen dat verdachte vervolgd zou worden en dat hem dit werd medegedeeld en d) dat bij verdachte de rechtens relevante schijn kon en is ontstaan van een toezegging van het OM tot niet-vervolging. In de toelichting op het middel wordt ten aanzien van elk van deze gedragingen betoogd dat 's Hofs vaststelling van de gedraging onbegrijpelijk is dan wel dat deze de door het Hof eraan verbonden consequentie van niet-ontvankelijkheid niet kan dragen.

6.7. De steller van het middel wijst er terecht op dat het Hof heeft erkend dat in deze zaak geen concrete en duidelijke toezeggingen door of onder verantwoordelijkheid van het OM aan verdachte zijn gedaan. Maar de manier waarop het OM met verdachte heeft gecommuniceerd brengt het Hof ertoe aan te nemen dat de contacten tussen verdachte en het OM bij verdachte de stellige verwachting hebben kunnen doen ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had. Deze gevolgtrekking behoeft nadere motivering. De verwijzing naar de brief van de hoofdofficier van justitie mr. M.E.F.H. van Erve van 23 juli 2001 is door het Hof kennelijk bedoeld als een voorbeeld. Maar dat voorbeeld ontbeert argumentatieve kracht omdat het duidelijk is toegespitst op een strafrechtelijk onderzoek naar de betrokkenheid van bouwbedrijven bij malversaties bij de aanbesteding van bouwprojecten. De brief heeft betrekking op de informatie die verdachte tot dan toe had verstrekt. Duidelijk is dat verdachte in dat stadium nog slechts beperkte informatie aan het OM had gegeven en dat het OM op basis van die informatie van mening was dat er nog te weinig aanwijzingen waren voor het starten van een strafrechtelijk onderzoek tegen de bouwbedrijven. In die brief is dus een feitelijke mededeling opgenomen, een stand van zaken op dat moment. De brief, zoals geciteerd in de cassatieschriftuur, verwijst bovendien naar een complicerende factor, die er in bestaat dat bij nader strafrechtelijk onderzoek niet kan worden uitgesloten dat [verdachte] zelf als verdachte zal dienen te worden aangemerkt. De inhoud van die brief kan dus naar mijn mening, anders dan het hof en de schriftelijke tegenspraak menen, geen steun bieden voor een redelijk vertrouwen dat tegen [verdachte] geen strafvervolging zou worden ingesteld. Ook andere overwegingen van het Hof over de positie van verdachte wijzen juist niet op een gerechtvaardigde en stellige verwachting dat hij niet zou worden vervolgd. Het Hof stelt immers vast dat aan verdachte tijdens een gesprek op 18 december 2000 is voorgehouden dat hij mogelijkerwijs tot verdachte kon worden bestempeld en dat de verdachte een tijdlang in het ongewisse heeft verkeerd over zijn rechtspositie. Zulke constateringen zijn niet te rijmen met het bestaan van een gerechtvaardigde verwachting.

6.9. Tot 30 januari 2002 moest er rekening mee worden gehouden dat, wanneer [verdachte] zou meewerken aan verder onderzoek en de complete boekhouding ter beschikking zou stellen, ook op hemzelf verdenking zou komen te rusten, maar [verdachte] is zich daarvan kennelijk bewust geweest. Het OM was toen vooral geïnteresseerd in de boekhouding waarover [verdachte] beschikte en de status van [verdachte] zelf werd in het midden gelaten. Maar bij de onderhandelingen over een financiële vergoeding moest een standpunt worden ingenomen. Zoals mr. Stikkelbroeck in de door hem opgestelde nota laat uitkomen was er alle reden om, met het oog op de toekomstige ontwikkelingen in het onderzoek, rekening te houden met toepasselijkheid van de regeling "Toezeggingen aan getuigen in strafzaken", hetgeen nog eens in de brief van 23 juli 2001 van mr. Van Erve wordt bevestigd. Ten overvloede wijs ik erop dat in dat stadium [verdachte] nog werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman die geacht moet worden in staat te zijn geweest de positie van [verdachte] te bepalen en aan hem de consequenties uit te leggen van de keuzes die zich opdrongen.

6.10. Eerst op 30 januari 2002 bekende verdachte dat hij zelf een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar heeft gegeven, waardoor de verdenking tegen [verdachte] zelf handen en voeten krijgt. Als hij op 1 februari 2002 weer wordt gehoord wordt hem dan ook de cautie gegeven. Duidelijk is gemaakt dat [verdachte] toen als verdachte is gehoord.(38) Daarvoor is dat nooit geschied omdat voor 30 januari 2002 er enkel rekening mee behoefde te worden gehouden dat het voortschrijden van het onderzoek ook een verdenking jegens [verdachte] zou doen ontstaan. Het Hof heeft overwogen dat "in ieder geval" op 30 januari 2002 uit de bekentenis die verdachte heeft afgelegd bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 29 Sv (bedoeld zal zijn: artikel 27 Sv) aanwezig was. Uit de verwijzingen op pagina 5 van het arrest naar uitlatingen van mrs. De Groot en Stikkelbroeck in hun verhoren door de rechter-commissaris is slechts op te maken dat beide officieren zich ervan bewust waren dat de mogelijkheid bestond dat [verdachte] verdachte zou worden. Erin is geen steun te vinden voor de stelling dat al voor 30 januari 2002 verdenking tegen [verdachte] bestond. Het Hof heeft ook niet aangegeven op welk moment voor 30 januari 2002 er al een redelijk vermoeden van schuld jegens [verdachte] aan welomschreven feiten onontkoombaar was en aan welke bronnen dat redelijk vermoeden zou zijn ontleend. De schriftelijke tegenspraak die zich aansluit bij het oordeel van het Hof dat [verdachte] al veel eerder dan eerst op 30 januari 2002 als verdachte is aangemerkt en dat hem bij zijn verhoren daarom ten onrechte niet de cautie is gegeven gaat mijns inziens daarom op dit punt ook niet op.

6.11. Ten overvloede wijs ik nog wel op een brief van de Ministers van Economische Zaken, sociale Zaken en werkgelegenheid en Justitie, die zich in het kader van de Enquête Bouwnijverheid hebben uitgelaten over de wijze waarop met klokkenluiders moet worden omgegaan. Zij schrijven op 5 april 2005:

"De vraag kan worden gesteld of het wenselijk is om een algemene wettelijke regeling voor te stellen op grond waarvan een klokkenluider recht heeft op een "bonus", vanwege het feit dat hij een (vermoeden van een) misstand heeft gemeld. Naar het oordeel van het kabinet zou dit echter een verkeerd signaal zijn. Uitgangspunt bij het klokkenluiden dient volgens het kabinet te zijn, dat een klokkenluider een zuiver en moreel motief moet hebben bij het melden van een misstand in de organisatie en niet een persoonlijk geldend financieel motief." (39)

En:

Ik maak uit deze brief op dat het in ieder geval niet de bedoeling van de Ministers is geweest om klokkenluiders die zelf betrokken waren bij strafbare feiten immuniteit voor strafvervolging te garanderen, integendeel: hun zaken moeten aan de rechter worden voorgelegd opdat deze een gepaste straf zal kunnen bepalen. Wel is uit deze brief af te leiden dat het ook een zorg voor het OM moet zijn om aan de verdachte klokkenluider zo snel mogelijk uitsluitsel te geven over zijn positie.

6.12. Ik kom tot een afronding. Van een schending van het vertrouwensbeginsel is mijns inziens geen sprake geweest omdat er in ieder geval geen uitdrukkelijke toezeggingen door of vanwege het OM zijn gedaan, terwijl de vaststellingen van het Hof over de inhoud van de communicatie tussen OM en verdachte en zijn advocaat niet zonder nadere motivering tot de conclusie kunnen voeren dat de verdachte daaraan de redelijke verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd voor zijn eventuele betrokkenheid bij strafbare feiten. Evenmin nopen de overwegingen van het Hof tot de conclusie dat [verdachte] in een eerder stadium al als verdachte moest worden aangemerkt. Eerst op 30 januari 2002 kan van een verdenking gesproken worden. Dat neemt niet weg dat de vraag nog niet beantwoord is of aan [verdachte] in het onderzoek dat vóór 30 januari 2002 is gevoerd niet een prominentere positie moest worden toegekend in die zin dat politie en OM onvoldoende hun best hebben gedaan om zich over de betrokkenheid van [verdachte] bij strafbare feiten een beeld te vormen. Beantwoording van deze vraag, die ik ook besloten acht te liggen in het onderdeel van de schriftelijke tegenspraak dat betrekking heeft op het "aan het lijntje houden" van verdachte, raakt mijns inziens niet de ontvankelijkheid van de officier van justitie, maar zal eventueel bij een strafoplegging in aanmerking genomen kunnen worden. Hetzelfde geldt voor een vermeende schending van de redelijke termijn.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.