Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2010, BL7709, 08/04413

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 3 oktober 2008 verzoeker wegens - kort samengevat- het aanwezig hebben en uitvoeren van heroïne en het voorhanden hebben van (vuur)wapens met toebehoren, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar en zes maanden. Voorts heeft het hof een personenauto verbeurd verklaard.

2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld. Voorts is ter griffie van de Hoge Raad een geschrift van verzoeker ingekomen. Omdat volgens art. 437, tweede lid, Sv uitsluitend een raadsman namens de verdachte middelen van cassatie kan indienen, kan dit geschrift niet worden beschouwd als een aanvullende schriftuur houdende middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaak 08/04397, waarin ik reeds heb geconcludeerd, op 9 februari j.l.

3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4. Namens verzoeker is op 6 oktober 2008 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 augustus 2009 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad. De inzendtermijn van zes maanden is daarmee met vier maanden en negentien dagen overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld.

5. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het geen acht zal slaan op de na de dupliek door verzoeker overgelegde stukken - die volgens verzoeker bewijsverweren bevatten - en/of doordat deze beslissing van het gerechtshof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd nu het gerechtshof heeft miskend dat de bevoegdheid die voortvloeit uit art. 414, eerste lid, Sv ook in een laat stadium van het geding in hoger beroep kan worden uitgeoefend en dat het recht zich tegen een beschuldiging te verweren pas eindigt op het moment dat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten.

7. Ingevolge art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv is de verdachte bevoegd in appel nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. Gelet op hetgeen voorts in het eerste lid van art. 414 is bepaald en op het bepaalde in art. 412, derde lid, Sv moet worden aangenomen dat de wetgever daarbij in de eerste plaats voor ogen heeft gestaan de situatie dat nieuwe bescheiden voor of bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep worden overgelegd. Eerstgenoemde bepaling staat er echter niet aan in de weg dat in een later stadium van het geding gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid nieuwe stukken over te leggen.(2) Het gecasseerde arrest ging over een deskundigenrapport dat de raadsman na pleidooi wilde overleggen, wat hem niet werd toegestaan. Het hof oordeelde dit in strijd met beginselen van een goede procesorde en tardief, waarop de raadsman het rapport terugnam.

8. De toepasselijke wetsbepalingen spreken niet van een verzoek dat de verdachte of de advocaat-generaal tot het hof zou moeten richten om stukken te mogen overleggen. Het is een ongeclausuleerde bevoegdheid. De wetsbepalingen hanteren ook niet een terminologie in die zin dat alleen relevante stukken behoeven te worden geaccepteerd. Indien men al zou vinden dat de rechter moet kunnen ingrijpen indien het overleggen van nieuwe stukken de grenzen van het redelijke ver zou overschrijden, zou eventueel een soort noodzaakcriterium (waarmee relevante van irrelevante stukken zouden kunnen worden onderscheiden) dienst kunnen doen.

9. Men zal ervan moeten uitgaan dat de wetgever met de bevoegdheid van de verdachte en de advocaat-generaal om in appèl nieuwe stukken te mogen overleggen beoogd heeft dat de rechter van de inhoud van die overgelegde stukken ook daadwerkelijk kennis neemt. Anders zou een zinloze bevoegdheid zijn verleend; en hierin munt onze wetgever niet uit. Daarmee kan de weigering om van de inhoud van de overgelegde stukken kennis te nemen gelijkgesteld worden met de weigering die stukken in ontvangst te nemen.

10. Aangezien het hof bij monde van de voorzitter te kennen heeft gegeven dat het bij de beraadslaging geen acht zal slaan op de inhoud van stukken die op het laatste moment worden ingebracht, moet het er in cassatie voor worden gehouden dat het hof dit inderdaad niet heeft gedaan.

11. Gelet op het aangehaalde arrest zijn noch de beginselen van een goede procesorde noch tardiviteit goede gronden om te weigeren dat stukken worden overgelegd, c.q. dat van de inhoud daarvan wordt kennisgenomen. Het hof heeft het stadium waarin de behandeling van de zaak zich bevond alsmede de ruime gelegenheid voor het voeren van de verdediging, aan zijn weigering om van de stukken kennis te nemen ten grondslag gelegd. De eerste grond verdraagt zich niet met het genoemde arrest; de tweede wijst op irritatie over de gang van zaken. Dat is geen rechtens acceptabele grond. Niet alleen maakt het hof zodoende - materieel gesproken - inbreuk op de bevoegdheid van de verdediging nieuwe bescheiden over te leggen, maar miskent het ook dat het karakter van het strafproces zich tegen een dergelijke gang van zaken verzet. Dat komt al tot uiting in de - ook in appèl toepasselijke - bepaling van art. 311, vijfde lid, Sv dat de mogelijkheid biedt om na het laatste woord nieuwe vragen aan de verdachte, aan getuigen en deskundigen te stellen en stukken voor te lezen. Dat wil zeggen dat reeds de wetgever ervan is uitgegaan dat "surprise evidence" (waarbij vooral aan ontlastend bewijs moet worden gedacht) op een laat moment mag worden ingebracht, waarna een nieuwe ronde van verificatie mogelijk wordt. Efficiënt is dit alles natuurlijk niet, maar het vergt nog wel even studeren voordat men houdbare gronden heeft geformuleerd om een verdachte die zijn onschuld probeert aan te tonen in dit laatste stadium van het strafproces te beknotten.

12. De verzuimde vorm is zodanig essentieel dat diskwalificatie moet volgen.

14. Nu is het niet de taak van een raadsman om een rechter te behoeden voor procedurele fouten. En anders dan Sven Kramer op zijn coach moet een rechter niet blindelings op een raadsman kunnen vertrouwen: de juiste baan kiezen is de taak des rechters, niet van de raadsman. Er is echter verschil tussen een raadsman die een rechter een fout ziet maken en hem daarop niet wijst, en een raadsman die een rechter sterkt in zijn foute beslissing, zoals in casu het geval. Deze omstandigheid, gevoegd bij mijn gevoel dat het niet chic is om een cassatiemiddel te formuleren tegen een foute handelwijze van een rechter die door de confrère ter zitting werd geaccordeerd, leidt mij ertoe te bezien of diskwalificatie kan worden vermeden.

15. Wat houden de overgelegde stukken dan in? Zij vormen een weergave van verzoekers gedachten over de strafzaak en komen in grote lijnen overeen met verzoekers ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaringen en met de door de raadsman gevoerde verweren. Zo wordt in de stukken geklaagd over onjuistheden in de verslaglegging van informant A1275 en over de onbetrouwbaarheid van (verklaringen van) getuige [getuige 1]. In aanmerking genomen dat het hof kennis heeft genomen van de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van verzoeker en de raadsman uitvoerig verweer heeft gevoerd op de in de stukken genoemde punten, waarop door het hof uitgebreid is gerespondeerd (zoals blijkt uit de motivering onder de punten 7 en 11 in het arrest), heeft verzoeker geen belang bij dit middel. Alleen het beginsel van zuivere procesvoering blijft dan als grond voor cassatie over, welk belang immers boven de concrete strafzaak kan uitstijgen. Gelet op de opstelling van de verdediging zie ik hier in dit geval echter geen aanleiding toe.

16. Het middel faalt.

17. Het derde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte het verzoek tot een tegenonderzoek of nader onderzoek naar dactyloscopische sporen heeft afgewezen, althans dat het hof zijn beslissing op dat verzoek onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

20. De raadsman heeft in zijn eindpleidooi gepersisteerd bij zijn verzoek. Het hof heeft dit verzoek in het arrest wederom en op dezelfde gronden afgewezen en nog een bewijsoverweging toegevoegd aan het gebruik voor het bewijs van de resultaten van het dactyloscopisch onderzoek.

21. Het verzoek van de verdediging betreft een verzoek dat aan de hand van de maatstaf van de noodzakelijkheid dient te worden beoordeeld. Het hof heeft de juiste maatstaf toegepast, zodat de vraag overblijft of de beslissing van het hof gelet op de motivering daarvan en op de inhoud van het verzoek begrijpelijk is. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een zodanig verzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde onderzoek in het licht van de resultaten van reeds verrichte onderzoeken, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.(3)

22. Het oordeel van het hof komt erop neer dat hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de noodzaak van het doen verrichten van een onderzoek als verzocht. Daarbij is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de verschillende onderzoekers (in Engeland en in Nederland) behoren tot de politieorganisatie, onvoldoende zelfstandige grond oplevert voor de stelling dat op het "fair trial"-beginsel een inbreuk zou zijn gemaakt, zeker nu niet van enige relevante twijfel aan de kwaliteit van het onderzoek, noch van de daaruit door verschillende onderzoekers onafhankelijk van elkaar getrokken - gelijkluidende - conclusies is gebleken. Dit oordeel geeft niet blijk van miskenning van de aan te leggen maatstaf, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, zeker niet in aanmerking genomen dat twee van de drie voornoemde onderzoekers in het bijzijn van de raadsman uitvoerig door de rechter-commissaris zijn gehoord, waarbij mede op de deskundigheid van de onderzoekers en op de gehanteerde onderzoeksmethoden is ingegaan.

23. Het vierde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de informanten ten onrechte als bedreigde getuigen zijn aangemerkt en dat het gebruik van hun verklaringen voor het bewijs in strijd is met artikel 6 EVRM, althans doordat het hof de verwerping van dit verweer onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

24. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet getuigenbescherming volgt dat de wetgever de beantwoording van de vraag of een getuige terecht als een bedreigde getuige in de zin van art. 226a Sv is aangemerkt, heeft willen onttrekken aan het oordeel van de zittingsrechter.(4) Wat het hof op p. 7 van zijn arrest over de juistheid van de beslissing van de R-C om de informanten de status van bedreigde getuige te geven heeft overwogen is dus buiten de orde.(5) Voor zover het middel over dit oordeel van het hof klaagt faalt het dus aanstonds.

25. Niettemin laat zich denken dat aan de wijze van totstandkoming of aan de inhoud van een door de rechter ingevolge art. 226a en/of art. 226b Sv ten aanzien van een getuige gegeven bevel dat ter gelegenheid van diens verhoor zijn identiteit verborgen wordt gehouden, zodanige fundamentele gebreken kleven dat gebruikmaking door de zittingsrechter van de resultaten van het nadien op de voet van art. 226d Sv afgenomen verhoor van deze getuige zou indruisen tegen het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door onder meer art. 6 EVRM.(6)

26. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokken informanten en hun begeleiders in het bijzijn van verzoeker - die de informanten zelf heeft ontmoet - en zijn raadsman bij de R-C uitvoering zijn ondervraagd - waarbij nimmer is betwist, ondanks vermommingen, dat het om de informanten ging die verzoeker daadwerkelijk had ontmoet. Hierin onderscheidt deze zaak zich fundamenteel van die tegen Van Mechelen,(7) waar alleen een geluidsverbinding tussen de informanten/R-C en de elders verblijvende raadsman open stond.

28. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek heeft afgewezen om [getuige 1] in hoger beroep als getuige te horen, althans dat het hof de beslissing op dat verzoek onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

30. Het door de raadsman gedane verzoek betreft een bij appelschriftuur gedaan getuigenverzoek. Nu het vonnis in eerste aanleg op tegenspraak is gewezen en het gaat om een reeds door de rechter-commissaris gehoorde getuige is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek of daartoe de noodzaak bestaat (art. 418, tweede lid, Sv). Nu het hof het noodzaakcriterium heeft gehanteerd, heeft het derhalve de juiste maatstaf aangelegd bij de afwijzing van het verzoek tot horen van genoemde getuigen.

31. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de grond voor de afwijzing van het verzoek erin is gelegen dat getuige [getuige 1] reeds eerder door de rechter-commissaris, in aanwezigheid van de verdediging, als getuige is gehoord en het enkele feit dat de verklaring van deze getuige afwijkt van de verklaring van verzoeker onvoldoende grond oplevert de getuige nogmaals te (doen) horen. Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor de overweging van het hof ten aanzien van alle verzoeken tot het opnieuw horen van reeds gehoorde getuigen, waarin volgens de steller van het middel besloten ligt dat verzoeker bij de beoordeling van het getuigenverzoek wordt afgerekend op zijn proceshouding in eerste aanleg.

32. Dat lijkt mij niet het geval. Dat verzoeker ervoor heeft gekozen zich in eerste aanleg op zijn zwijgrecht te beroepen en pas in hoger beroep - nadat verschillende getuigen verklaringen hadden afgelegd - uitvoerige verklaringen af te leggen, neemt immers niet weg dat verzoeker ook in eerste aanleg in de gelegenheid is gesteld om de verklaringen van de getuigen te toetsen aan hetgeen hij toen verzweeg. Dat de verdediging het zichzelf daarmee wellicht moeilijk maakte (bepaalde vragen aan getuigen kunnen bijvoorbeeld eigen wetenschap van een verdachte verraden) neemt niet weg dat de verdedigingsstrategie zodanig had kunnen zijn dat de door de getuigen in eerste aanleg te geven antwoorden op verdedigingsvragen door de later, in appèl af te leggen verklaringen van verzoeker zodanig zouden kunnen worden ontkracht dat nader verhoor van de getuigen noodzakelijk wordt. Dit is echter nagelaten. Voor zover in eerste aanleg niet al was besloten pas in appèl te spreken, maar er ook in appèl het zwijgen toe te doen, zou er des te minder aanleiding zijn om de getuigen in appèl op te roepen: om opnieuw niet te worden tegengesproken door verzoeker, en had dus alle verdedigingsaandacht naar de eerste aanleg moeten gaan waarin die getuigen in ieder geval wel waren verschenen en gehoord.

33. Overigens draagt de overweging van het hof dat verzoeker geen testbare feiten of omstandigheden in appèl heeft aangevoerd die tot nader verhoor van reeds gehoorde getuigen zouden noodzaken zijn afwijzende beslissing zelfstandig.

34. Het zesde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte het verzoek om [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen te horen heeft afgewezen, althans dat het hof de beslissing onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende heeft gemotiveerd.

36. Het door de raadsman gedane verzoek betreft een bij appelschriftuur gedaan getuigenverzoek van getuigen die niet eerder ter terechtzitting in eerste aanleg of bij de rechtbank zijn gehoord. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is het verdedigingsbelang. Het hof heeft dus de juiste maatstaf toegepast.

37. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat deze Engelse getuigen volgens het hof geen verklaringen van betekenis kunnen afleggen. Het hof geeft aan niet te twijfelen aan de juistheid van de voor verzoeker ontlastende informatie van getuige [getuige 5] dat deze aldaar - in Engeland - handelde in opdracht van ene [betrokkene 1]. Daarmee heeft verzoeker geen belang bij het horen van deze getuige. Op grond hiervan is het oordeel van het hof dat verzoeker niet in zijn verdedigingsbelangen wordt geschaad bij een afwijzing van dit verzoek niet onbegrijpelijk.

38. Ten aanzien van het horen van de drie andere getuigen is het hof kennelijk van oordeel dat voor het tenlastegelegde (en bewezenverklaarde), te weten 'buiten het grondgebied van Nederland brengen', niet relevant is wie er in Engeland bij de zaak betrokken waren en zodoende niet valt in te zien wat deze getuigen kunnen verklaren omtrent enige rechtens te nemen beslissing. In dat kader is het oordeel van het hof dat door afwijzing van het verzoek tot het horen van deze getuigen het verdedigingsbelang van verzoeker niet wordt geschaad toereikend gemotiveerd.

39. Ik maak de balans op. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel faalt maar vergt bespreking. De overige middelen bevatten motiveringsklachten die in het licht van art. 81 RO zonder bespreking door Uw Raad kunnen worden verworpen.

40. Ambtshalve wijs ik er nog op dat de zaak in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn van zestien maanden wordt afgedaan. De termijnoverschrijdingen dienen te leiden tot strafvermindering.

41. Andere gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

A-G