Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2010, BN7727, 09/00005

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2. Namens verdachte hebben mrs. B.P. de Boer en A.J. van der Velden, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op (putatieve) overmacht-noodtoestand.

Op 14 februari 2007 rijdt hoofdagent van politie [verbalisant 1] een over de Noordstedeweg in Nieuwegein, voor hem (zo blijkt later) rijdt cliënt in een grijze personenauto. Navraag bij de meldkamer leert [verbalisant 1] dat er mogelijk iets zou zijn met het rijbewijs van de bestuurder van de voor hem rijdende auto. [Verbalisant 1] volgt cliënt totdat cliënt zijn auto parkeert bij (zo blijkt later) het huis van de (zo blijkt ook later) zeer zieke moeder van cliënt. [Verbalisant 1] sommeert cliënt vervolgens te blijven staan maar cliënt gaat direct de woning binnen. Vervolgens beschrijft [verbalisant 1] hetgeen zich in de woning afspeelt: de moeder van cliënt ligt ernstig ziek op de bank waarbij zij zich ook erg benauwd voelde. De situatie is zo ernstig dat er een ambulance wordt gebeld.

Weer terug naar de vraag wáárom cliënt die dag in de auto is gestapt. Hij is in de auto gestapt om naar zijn zieke moeder te gaan, dit blijkt ook uit het proces-verbaal van verhoor van cliënt d.d. 14 februari 2007 (dossierpagina 6) waarin hij expliciet zegt: "ik was onderweg naar mijn zieke moeder (...). "

Op grond van het voorgaande verzoek ik uw Hof dan ook om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging."

6. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof de omstandigheid dat zich nog iemand in de woning bevond aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd, terwijl die mogelijkheid eerst achteraf is gebleken. Daartoe wordt aangevoerd dat een beroep op overmacht-noodtoestand objectiverend moet worden beoordeeld, in die zin dat die beoordeling zich slechts mag beperken tot de gegevens waarover de verdachte op het moment van het maken van de belangenafweging beschikte.

7. Het komt mij voor dat een objectiverende benadering juist meebrengt dat uitgegaan wordt van de situatie zoals die objectief gezien bestond en dat daarbij dus niet uitgegaan wordt van de subjectieve voorstelling van zaken die de verdachte had. De subjectieve beleving van de verdachte speelt een grote rol bij een beroep op putatieve overmacht, maar daarop is geen beroep gedaan. Maar wat daarvan ook zij, het middel ziet eraan voorbij dat het dragende argument van het Hof is dat het geenszins vanzelf spreekt dat de verdachte de hulpverlening aan zijn moeder zwaarder liet wegen dan de naleving van de wet. Over de aard noch de dringende noodzakelijkheid van de hulp die de verdachte ter plaatse zou moeten verlenen, is door de verdediging iets aangevoerd. Als het zou gaan om het bellen van een ambulance, zoals het Hof voor mogelijk houdt, valt niet goed in te zien waarom, als dat al alleen door de verdachte zou kunnen geschieden, de verdachte zich daarvoor eerst naar het huis van zijn moeder zou moeten begeven. Ik merk daarbij op dat de verdachte kennelijk op de hoogte was van de (nood)situatie waarin zijn moeder verkeerde, zodat het voor de hand ligt om aan te nemen dat hij telefonisch is gewaarschuwd door hetzij zijn moeder zelf (die dan dus nog in staat lijkt te zijn geweest om zelf een ambulance te bellen), hetzij door iemand die haar op dat moment bijstond. Het is tegen deze achtergrond dat het Hof erop wijst dat iemand anders ter plaatse was en dat de ambulance al lijkt te zijn gebeld voordat de verdachte arriveerde. Zeker gelet op die feiten behoefde het, zo de verdachte al meende dat zijn hulpverlening ter plaatse zo dringend geboden was dat een andere wijze van transport geen optie was, nadere verklaring waarom de verdachte dat meende en waarom hij dat ook redelijkerwijs mocht menen. Nu de raadsvrouw van de verdachte die verklaring achterwege liet en slechts verwees naar de feiten uit het dossier, had het Hof het verweer slechts kunnen verwerpen.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte ten overstaan van hoofdagent [verbalisant 1] afgelegde verklaring.

Het is juist dat het EHRM in de ingeroepen uitspraak geoordeeld heeft "that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under article 6". Ook is juist dat, zoals de verdediging aanvoert, het woord "provide" naar een actief optreden van de autoriteiten lijkt te verwijzen. Anderzijds echter worden de "compelling reasons" die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen, omschreven als redenen die "may exceptionally justify denial of access to a lawyer" alsof ze niet het achterwege laten van actief optreden zouden moeten rechtvaardigen, maar juist het actieve optreden waarnaar het woord "denial" lijkt te verwijzen.

Het hof is van oordeel dat deze schijnbare inconsistentie daaruit te verklaren is dat de verplichting van de autoriteiten "to provide access" in de zaak van Salduz juist relevant was tegen de achtergrond van het feit dat deze zich in verzekerde bewaring bevond, met andere woorden dat hij zich door actief optreden van de autoriteiten in een situatie bevond die licht kon strekken tot "denial of access" indien niet de autoriteiten er ook actief in voorzagen dat hij ondanks de vrijheidsbeneming toch toegang tot een advocaat zou kunnen krijgen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De verklaring in kwestie is door verdachte in volle vrijheid afgelegd, niet slechts nadat hem was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, maar bovendien terwijl hij zich niet in voorlopige hechtenis bevond, hij niet in verzekering was gesteld, hij zelfs niet was aangehouden en hij zich niet op een politiebureau bevond, maar op de plaats waar hij toevallig werd aangetroffen (in het huis van zijn moeder). Er was geen enkel dwangmiddel op hem toegepast behalve dat de verbalisant hem in een eerder stadium had gesommeerd te blijven staan aan welke sommatie hij echter geen gevolg had gegeven. Zijn verklaring hield ook onder meer in dat hij een advocaat had en wel voor een aanpalende kwestie, namelijk de aanrijding die aanleiding tot de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs geweest was. Geen enkele omstandigheid is gesteld of gebleken waardoor de toegankelijkheid van die of enige andere advocaat voor verdachte belemmerd werd, hetzij als gevolg van enig actief optreden van de autoriteiten, hetzij door financiële onmacht, hetzij anderszins. Hij had steeds het recht en de feitelijke mogelijkheid de telefoon te pakken en zijn advocaat te bellen. Dat in deze situatie de verbalisant verdachte vragen gesteld heeft en diens vervolgens afgelegde verklaring heeft opgenomen zonder dat door de autoriteiten (ongevraagd) enige inspanning verricht was verdachte een advocaat toe te voegen, was dan ook geen omstandigheid waardoor "the fairness of the trial (was) likely to be seriously prejudiced". Dit geldt te meer nu verdachte de verklaring later in geen enkel stadium heeft ingetrokken zoals Salduz dat met zijn zonder rechtskundige bijstand afgelegde verklaring wel had gedaan.

Het hof is op deze gronden van oordeel dat het gebruik voor het bewijs van deze verklaring geen inbreuk maakt op verdachtes recht op een eerlijk proces en verwerpt dit verweer."

Een afzonderlijk proces-verbaal van verhoor is hiervan opgemaakt en bijgevoegd."

Ik reed vanmorgen, woensdag 14 februari 2007, omstreeks 11:25 uur, met mijn grijze Volvo S70 over de Noordstredeweg te Nieuwegein. Ik was onderweg naar mijn zieke moeder op de [a-straat 1] te [plaats].

13. De toelichting op het middel stelt de vraag aan de orde of ook de niet-aangehouden verdachte gelegenheid moet worden geboden een advocaat te raadplegen.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1 Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv."

15. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, nu in de uitspraak van de Hoge Raad slechts over de aangehouden verdachte wordt gesproken, onbeslist is gebleven of ook de niet-aangehouden verdachte dezelfde aanspraken kan maken op het raadplegen van een raadsman.

16. In mijn conclusie voorafgaande aan het aangehaalde arrest heb ik uiteengezet waarom naar mijn oordeel de arresten van het EHRM in de zaken Salduz(1) en Panovits(2) er niet toe dwingen om aan te nemen dat het recht op consultatie van een raadsman algemeen geldt en dus ook betrekking heeft op de niet van hun vrijheid beroofde verdachten. Ik heb daarbij vooropgesteld dat ik heb gekozen voor een terughoudende, 'statische' interpretatie van de rechtspraak van het EHRM en dus niet voor een 'dynamische', op de toekomstige ontwikkelingen in die rechtspraak inspelende interpretatie van die rechtspraak. Het komt mij voor dat aan het aangehaalde arrest van de Hoge Raad eenzelfde terughoudende benadering ten grondslag ligt en dat dus de daarin aangebrachte beperking tot de aangehouden verdachte zo moet worden begrepen dat de Hoge Raad van oordeel is dat uit de op dat moment bekende rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat ook de niet aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor in de gelegenheid moet worden gestelde een raadsman te consulteren. Ik erken evenwel dat het arrest zich ook anders laat lezen. Bovendien gaat het bij een statische interpretatie per definitie om een momentopname. Niet uitgesloten is dat de latere jurisprudentie van het EHRM tot bijstelling van het ingenomen standpunt noopt.

17. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat slechts relevant is of iemand is aangemerkt als een verdachte (en niet of hij ook is aangehouden). Zodra dat het geval is, zo stelt de toelichting op het middel, bestaat immers het recht op raadpleging van een advocaat en kan niet meer worden volstaan met het geven van de cautie, maar moet de verdachte ook gewezen worden op zijn recht om met een advocaat te overleggen. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de mogelijkheid tot overleg niet behoeft samen te vallen met het onderscheid gedetineerd/niet gedetineerd: een aangehouden verdachte kan in de gelegenheid geweest zijn op een eerder tijdstip met zijn raadsman te overleggen, terwijl een niet aangehouden verdachte daartoe vaak nog geen gelegenheid zal hebben gehad. Ook wordt in die toelichting gesteld dat het aan de Staat is om er voor zorg te dragen dat de verdachte zich van zijn recht op bijstand door een advocaat bewust is.

(i) Legal assistance

19. Uit § 47 van dit arrest blijkt zonneklaar dat het ook voor het EHRM groot verschil maakt of de verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd ten tijde van zijn ondervraging. De Salduz-jurisprudentie geldt daarom ook naar het oordeel van het EHRM zelf niet onverkort als het om verdachten gaat die niet zijn gearresteerd. Uit het vervolg van het arrest wordt duidelijk dat inderdaad veel gewicht toekomt aan (de mate van) de beperking van de (bewegings)vrijheid van de verdachte. Zelfs het feit dat de verdachte "not free to leave" was, maakte in het onderhavige geval niet dat art. 6 EVRM was geschonden. Dat betekent mijns inziens dat voor de ruime opvatting met betrekking tot het consultatierecht dat aan het middel ten grondslag ligt, (nog) geen steun te vinden is in de rechtspraak van het EHRM.

20. Iets anders is dat het arrest niet uitsluit dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat het proces als unfair moet worden bestempeld als gebruik wordt gemaakt van verklaringen die een niet aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder dat hij vooraf in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te consulteren.(4) In aanmerking genomen dat ook in het onderhavige geval het verhoor direct op de plaats van constatering van de overtreding heeft plaatsgevonden en dat door de verdediging geen beroep is gedaan op omstandigheden die desondanks resulteerden in een "significant curtailment of the (..) freedom of action" van de verdachte(5), getuigt het oordeel van het Hof dat het feit dat de verdachte niet actief in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te raadplegen, de procesvoering niet oneerlijk heeft gemaakt, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk.

21. Ik wijs er nog op dat het Hof zijn verwerping van het verweer ook nog op een tweede, zelfstandig bedoeld lijkende grond heeft doen steunen, namelijk dat de verdachte zijn verklaring in geen enkel stadium van het geding heeft ingetrokken, ook niet nadat hij van bijstand door een raadsman was voorzien. Tegen die tweede grond lijkt het middel zich niet te keren, zodat het de vraag is of het middel reeds om die reden niet kan slagen. Ik acht het, gelet op de hiervoor bereikte slotsom, niet opportuun om die vraag te bespreken. Ik wijs er slechts op dat de verklaring die de verdachte aflegde in feite geheel bevestiging vindt in de constateringen van de verbalisant (bewijsmiddel 1) en dat de raadsvrouw van de verdachte zich ter onderbouwing van het gedane beroep op overmacht op de door de verdachte afgelegde verklaring heeft beroepen. Ik merk ook nog op dat niet uitgesloten is dat de "sanctie" van bewijsuitsluiting in de jurisprudentie van het EHRM een genuanceerdere toepassing zal krijgen in gevallen waarin de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet van zijn vrijheid was beroofd.

22. Het middel faalt.

23. Het derde middel klaagt dat het Hof de opgelegde vrijheidsstraf onvoldoende heeft gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de verdediging uitdrukkelijk verzocht heeft geen vrijheidsbenemende straf op te leggen. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof heeft volstaan met een, niet op de onderhavige zaak toegesneden standaardmotivering.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 november 2008 reeds herhaaldelijk voor overtredingen van de Wegenverkeerswet 1994 is veroordeeld. Verdachte laat zich kennelijk niets gelegen liggen in de waarschuwingen die in deze eerdere veroordelingen zijn besloten."

26. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de opgelegde vrijheidsstraf slechts een standaardoverweging heeft gemotiveerd, kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan in het in de toelichting op het middel aangehaalde HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 aan de orde was (waarin het Hof in zijn motivering niet uitdrukkelijk van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf repte), heeft het Hof in het onderhavige geval immers niet slechts vermeld dat sprake was van recidive, maar heeft het expliciet uiteengezet dat en waarom het een vrijheidsstraf oplegde.

27. Voorts merk ik op dat het oordeel over de keuze en weging van de voor de strafoplegging relevante feiten en omstandigheden aan de feitenrechter is voorbehouden, welk oordeel in beginsel geen nader motivering behoeft. In aanmerking genomen dat hetgeen verdachtes raadsvrouw omtrent de opleggen van een vrijheidsstraf heeft aangevoerd bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, kan het middel ook voor zover het bedoelt te klagen dat het Hof zijn beslissing nader had moeten motiveren, gelet op hetgeen verdachtes raadsvrouw heeft aangevoerd, niet tot cassatie leiden.

28. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

29. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG