Parket bij de Hoge Raad, 18-03-2011, BP0571, 10/01342

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 18 maart 2011

Datum publicatie: 18 maart 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP0571

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP0571

Zaaknummer: 10/01342

Inhoudsindicatie

Procesrecht; art. 20, 133 en 166 Rv. Beslissing hof om appellant geen gelegenheid meer te bieden getuigen te laten horen op de grond dat niet tijdig een deugdelijke opgave van getuigen is verstrekt, geeft blijk van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist. In verband met belang doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds en belang waarheidsvinding anderzijds, eist goede procesorde dat verzuim door rechter in verband met bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot ontzegging recht getuigenbewijs te leveren, indien zulks gerechtvaardigd wordt door mate waarin belang van doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen mate waarin wederpartij in processuele rechten is benadeeld. In onderhavig geval kan niet worden aangenomen dat van enige onredelijke vertraging van het geding sprake zou zijn. Niet blijkt dat hof aandacht heeft besteed aan vraag in hoeverre geïntimeerden processueel nadeel hebben ondervonden van de gang van zaken, terwijl gedingstukken voor zodanig nadeel geen aanknopingspunten bieden.

Conclusie

Zaaknr. 10/01342

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 januari 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

1. Nederlandse Israëlitische Hoofd Synagoge, h.o.d.n. Joodse Gemeente Amsterdam

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerder 4]

In deze zaak gaat het in cassatie om de afwijzing in hoger beroep van het verzoek van eiser tot cassatie, [eiser], om hem opnieuw in de gelegenheid te stellen getuigen te doen horen.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 28 juli 2005 heeft [eiser] verweerders in cassatie, NIHS c.s.(2), gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Daarbij heeft hij gevorderd te beslissen dat zij gezamenlijk, dan wel ieder afzonderlijk, onjuist, althans onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld dan wel laten handelen, en dat zij aansprakelijk zijn voor alle materiële en immateriële schade die hij ten gevolge daarvan heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [eiser] heeft verder gevorderd te beslissen dat NIHS c.s. gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk aan hem een voorschot van € 5.000,- dienen te betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente(3).

1.2 De rechtbank heeft deze vorderingen bij eindvonnis van 29 augustus 2007 afgewezen op de grond dat de vorderingen zijn verjaard (rov. 3.9) omdat geen - rechtsgeldige - stuiting heeft plaatsgevonden (rov. 3.8).

1.3 [Eiser] is, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, hem alsnog zal ontvangen in zijn vorderingen en deze zal toewijzen.

1.4 Op 10 september 2008 is namens [eiser] ter griffie van het hof een cassetteband gedeponeerd.

1.5 NIHS en [verweerder] c.s. hebben elk de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

1.6 Het hof heeft [eiser] bij tussenarrest van 23 juni 2009 toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de stuitingsbrief van 3 maart 2005 naar het adres [a-straat 1] te ([000 AA]) [plaats] is gezonden alsmede dat die brief NIHS en [verweerder] c.s. vóór 9 maart 2005 heeft bereikt.

Het hof heeft, voor het geval [eiser] bewijs door getuigen wil leveren, bevolen dat op vrijdag 4 september 2009 om 9.30 uur een getuigenverhoor zal worden gehouden.

Het hof heeft voorts bepaald dat de advocaat van [eiser] dient na te (laten) gaan of de getuigen, partijen en hun raadslieden op de hiervoor bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze, zo dat niet het geval mocht zijn, uiterlijk ter rolle van 7 juli 2009 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden oktober en november 2009 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen (onderstreping hof, W-vG).

Het hof heeft tot slot iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7 Het op 4 september 2009 geplande getuigenverhoor heeft geen doorgang gevonden.

1.8 Nadat een onder voorwaarden verleend uitstel geen tijdige reactie had opgeleverd, heeft de raadsheercommissaris de zaak verwezen naar de rol van 6 oktober 2009 voor het vragen van arrest(4).

1.9 [Eiser] heeft ter rolle van 6 oktober 2009 verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om getuigen te doen horen. Bij rolbeslissing van 14 oktober 2009 heeft de rolraadsheer dit verzoek afgewezen.

1.10 Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 1 december 2009 bekrachtigd.

1.11 [Eiser] heeft tegen dit arrest alsmede tegen de rolbeslissing van 14 oktober 2009 - tijdig(5) -beroep in cassatie ingesteld.

Tegen NIHS, [verweerder 2] en [verweerder 3] is verstek verleend.

Verweerder in cassatie onder 4, [verweerder 4], is op 9 april 2010 overleden. De procedure tegen hem is vervolgens op 15 april 2010 geschorst op de voet van art. 225, leden 1, aanhef en onder a, en 2 Rv.

[Eiser] heeft ervan afgezien zijn standpunt schriftelijk toe te lichten.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Zoals hiervoor onder 1.11 vermeld heeft [eiser] tevens cassatieberoep ingesteld tegen de rolbeslissing van (de rolraadsheer van) het hof van 14 oktober 2009.

Daarin is als volgt beslist:

"1. Verzoek/bezwaar

Vaststellen getuigenverhoor.

2. Motivering

2.1 Bij arrest van 23-06-2009 is appellant toegelaten tot bewijslevering. Het getuigenverhoor is bepaald op 04-09-2009, met dien verstande dat appellant ingeval van verhindering van partijen en/of getuigen uiterlijk op de rol van 07-07-2009 een andere datum kon verzoeken. Van die gelegenheid heeft appellant geen gebruik gemaakt.

2.2 Bij brief van 31-08-2009 heeft appellant 19 getuigen opgegeven.

2.3 Bij brief van 02-09-2009 heeft appellant alsnog verzocht om een andere datum. Appellanten 2 [[verweerder] c.s., W-vG] hebben daartegen bezwaar gemaakt, onder meer vanwege de hoge leeftijd van een van hen.

2.4 Bij brief van 08-09-2009, welke brief die middag per fax is verzonden, heeft de raadsheercommissaris bij appellant erop doen aandringen het aantal getuigen te beperken tot degenen van wie de verklaring licht kan werpen op het bewijsthema en doen meedelen, gelet op de bijzondere situatie, eenmaal uitstel te willen verlenen. Daarbij zijn twee nieuwe data voor het getuigenverhoor voorgesteld en is verder meegedeeld dat, met het oog op het belang van geïntimeerden, verder uitstel zou worden geweigerd en dat appellant uiterlijk 11-09-2009 diende mee te delen of de voorgestelde data konden worden benut.

2.5 Appellant heeft niet tijdig gereageerd. Bij brief van 16-09-2009 heeft appellant enkel te kennen gegeven dat een verhoor op 29-10-2009 te 13.30 uur 'prima' is.

2.6 Na het uitblijven van nadere berichtgeving door appellant is de zaak op 24-09-2009 verwezen naar de rol van 06-10-2009 voor fourneren voor arrest.

2.7 Bij brieven van 25-09-2009 heeft appellant een nadere opgave gedaan van een aantal - deels niet bij name genoemde - getuigen, zonder dat daarbij is aangegeven of zij op het getuigenverhoor zouden kunnen verschijnen.

2.8 Bij brief van 06-10-2009 heeft appellant verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om getuigen te doen horen.

2.9 Bij de beoordeling van dit verzoek stelt het hof het volgende voorop. Bij memorie van grieven heeft appellant uitdrukkelijk verzocht om getuigen te mogen horen met betrekking tot de ontvangst van een brief, hetgeen is toegestaan bij arrest van 23-06-2009. Appellant is daarmee ruimschoots in de gelegenheid geweest na te gaan welke getuigen een verklaring op dit punt zouden kunnen afleggen.

2.10 Bij het arrest van 23-06-2009 is de datum voor het getuigenverhoor bepaald. Appellant had vervolgens onverwijld behoren na te gaan of partijen en de getuigen op die datum zouden kunnen verschijnen. Appellant heeft niet binnen de daarvoor gestelde termijn verzocht om een andere datum en evenmin aangegeven dat hij niet binnen de gestelde termijn in staat was om na te gaan of partijen en/of getuigen verhinderd waren op het getuigenverhoor te verschijnen.

2.11 Eerst kort voor het getuigenverhoor heeft appellant alsnog om een andere datum verzocht. Dat is bij wijze van uitzondering toegestaan, onder de voorwaarde dat hij uiterlijk 11-09-2009 de raadsheercommissaris nader zou berichten. Appellant heeft aan die voorwaarde niet voldaan. Anders dan appellant stelt, kan niet worden aangenomen dat de onder 2.4 bedoelde brief hem eerst 10-09-2009 heeft bereikt, omdat die brief op 08-09-2009 per fax aan hem is verzonden.

2.12 Ook na 11-09-2009 heeft appellant nagelaten een deugdelijke opgave van getuigen te verstrekken, terwijl niet is gebleken dat appellant heeft nagegaan of en in hoeverre de getuigen op het getuigenverhoor zouden kunnen verschijnen. Hetgeen appellant in dit verband aanvoert, is niet van dien aard dat aannemelijk is dat hij niet in staat is geweest tijdig de relevante getuigen op te geven en naar hun verhinderingen te vragen. Dat brengt mee dat er onvoldoende reden is om appellant opnieuw in de gelegenheid te stellen getuigen te doen horen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. (...)"

2.2 Blijkens de rechtsoverwegingen 1 en 2.8 van deze rolbeslissing heeft de rolraadsheer het verzoek van [eiser] gekwalificeerd als het hem in de gelegenheid stellen om getuigen te doen horen. Dit betreft dus een verzoek op de voet van art. 166 Rv. Daarin is bepaald dat indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt.

Hoewel de gang van zaken met betrekking tot de vaststelling van een datum voor het getuigenverhoor en het verlenen van uitstel daarvoor blijkens de motivering van de rolbeslissing wel is meegewogen, kan m.i. niet gezegd worden dat het verzoek van [eiser] gelijk is te stellen met een verzoek tot verlenging van de termijnen als bedoeld in art. 169 Rv.(6). Art. 169 Rv. geeft een voorschrift indien een partij een wijziging van een eenmaal vastgestelde termijn voor het houden van een getuigenverhoor verzoekt. Het artikel bepaalt aan het slot dat tegen de beslissing van de rechter dienaangaande geen hogere voorziening mogelijk is. M.i. brengt de niet-toepasselijkheid van de tweede volzin van art. 169 Rv. mee dat het cassatieberoep niet om die reden reeds niet-ontvankelijk is. Overigens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op het rechtsmiddelenverbod een uitzondering mogelijk is indien sprake is van schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht(7).

2.3 Het cassatieberoep tegen de rolbeslissing is m.i. voorts niet niet-ontvankelijk omdat de beslissing van de rolraadsheer om het verzoek van [eiser] af te wijzen niet louter is te beschouwen als een maatregel ter rolle ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang. Dergelijke beslissingen behoeven niet te worden gemotiveerd, zij worden alleen door de griffier op het zittingblad aangetekend en zijn niet vatbaar voor een hogere voorziening(8).

De in de onderhavige zaak gegeven rolbeschikking had evenwel tot gevolg dat [eiser] niet langer de mogelijkheid had om getuigen op te roepen en te doen horen. Nu het hier gaat om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van (een van) partijen, is sprake van een (tussen)arrest, waartegen gewone rechtsmiddelen openstaan(9).

2.4 Een derde reden om het cassatieberoep tegen de rolbeslissing ontvankelijk te achten is ten slotte gelegen in de omstandigheid dat het hof in zijn eindarrest in wezen de (inhoud van de) rolbeschikking tot de zijne maakt (rov. 2.3) en in ieder geval in rechtsoverweging 2.4 van dat arrest wederom oordeelt dat [eiser] niet meer tot getuigenbewijs wordt toegelaten. Nu het cassatieberoep zich tevens uitstrekt tot genoemde rechtsoverwegingen in het eindarrest, ligt hoe dan ook de vraag voor of het hof op goede gronden het verzoek van [eiser] heeft afgewezen om hem opnieuw in de gelegenheid te stellen om getuigen te doen horen, nadat het hof eerder zijn verzoek om een andere datum voor het reeds geplande getuigenverhoor vast te stellen, had gehonoreerd en hem een termijn had gegeven om het hof nader te berichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de - hiervoor geciteerde rechtsoverweging - 2.12 van de rolbeschikking van 14 oktober 2009 en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de raadsman van [eiser] de te horen getuigen gespecificeerd heeft opgegeven per faxberichten van 25 en 28 september 2009 en het hof heeft medegedeeld dat deze getuigen en de wederpartij op het op 29 oktober 2009 voorgestelde getuigenverhoor aanwezig konden zijn.

3.2 Onderdeel 2 betrekt deze motiveringsklacht van onderdeel 1 tevens op rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest van 1 december 2009, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"Nadat [verweerder] c.s. tegen uitstel bezwaar hadden gemaakt, werd aan [eiser] geclausuleerd uitstel verleend, een en ander als verwoord in de brief die de griffier van het hof op 8 september 2009 aan de advocaat van [eiser] heeft doen toekomen met afschrift aan de raadslieden van geïntimeerden.

Daarna is het binnen de getrokken grenzen niet gelukt om tot een adequate dagbepaling voor getuigenverhoor te komen. Voor hetgeen daaromtrent precies is voorgevallen volstaat het hof met een verwijzing naar de rolbeslissing van 14 oktober 2009.

De raadsheercommissaris heeft de zaak uiteindelijk verwezen naar de rol voor het vragen van arrest."

3.3 Onderdeel 3 is vervolgens gericht tegen de beslissing van de rolraadsheer en tegen rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Het hof ziet thans evenmin aanleiding om [eiser] opnieuw de gelegenheid te bieden om getuigen te horen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat het geclausuleerde uitstel aan [eiser] bovendien de gelegenheid bood om uiterlijk 18 september 2009 verhinderdata op te geven voor de maand november 2009, met inbegrip van de verhinderdata van de wederpartijen en de op te geven getuigen."

Het onderdeel klaagt dat, voor zover de rolraadsheer en het hof hebben geoordeeld dat het getuigenverhoor dient te worden afgewezen omdat [eiser] niet vóór 11 september 2009 had laten weten of de voorgestelde data konden worden benut, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel had [eiser] weliswaar niet voor die datum gereageerd, maar heeft hij het hof op 16 september 2009 (wel) laten weten dat "de voorgestelde datum" akkoord was en dat alle betrokken personen op deze datum beschikbaar waren. Dit maakt, aldus het onderdeel, de afwijzing van het getuigenverhoor "onder de onderhavige omstandigheden" wel een erg zware sanctie. Dit klemt volgens het onderdeel temeer indien wordt bedacht dat het verzoek niet zou zijn afgewezen indien [eiser] op 16 september 2009 om uitstel had verzocht. De procedure had dan nog verdere vertraging opgelopen, aldus nog steeds het onderdeel (cassatiedagvaarding onder 19).

3.4 Ik behandel de drie onderdelen tezamen en geef in verband daarmee eerst een kort overzicht van de inhoud van de correspondentie tussen het hof en de raadsman van [eiser] vanaf 8 september 2009.

3.5 Bij brief (faxbericht) van 8 september 2009 heeft de griffier van de handelssector van het hof de raadsman van [eiser] het volgende bericht:

"Geachte heer Liefting,

De raadsheercommissaris heeft mij gevraagd om u naar aanleiding van uw faxberichten van 31 augustus en 2 september jl. en de daarop volgende reactie van mr. Loonstein het volgende mede te delen.

Het bewijsthema en de specifieke bewijsaanbieding van [eiser] in aanmerking genomen bestaat er vooralsnog geen aanleiding te denken dat alle door u genoemde getuigen moeten worden gehoord. De raadsheercommissaris is daartoe dan ook niet bereid.

Zij dringt er bij u op aan om slechts die getuigen voor te brengen van wie de verklaring licht kan werpen op het bewijsthema.

De raadsheercommissaris heeft - gelet op de bijzondere situatie die voor u is ontstaan - één keer uitstel willen verlenen. Verder uitstel zal worden geweigerd, omdat daardoor het belang van de wederpartij te zeer in het gedrang zou komen.

Teneinde de afwikkeling te bespoedigen is gezocht naar dezerzijds beschikbare enquêtedata. Ik kan u noemen:

28 oktober 2009 te 9.30 uur en 29 oktober te 13.30 uur. Op elk van die dagen is er gedurende drieëneenhalf uur gelegenheid voor verhoor.

Uiterlijk 11 september wil ik van u horen of een van deze data kan worden benut. Mochten deze data niet geschikt blijken door bijvoorbeeld verhindering aan uw zijde (met inbegrip van de getuigen) dan wel aan de zijde van uw wederpartijen, dan zal worden geprobeerd een dag voor de verhoren te bepalen in november 2009. Ik verzoek u voor die maand de verhinderdata van alle betrokkenen op te geven, uiterlijk 18 september 2009. (...)"

3.6 Bij brief (en faxbericht) van 16 september 2009 heeft mr. Liefting het hof bericht dat een verhoor op 29 oktober 2009 om 13.30 uur "prima is".

Vervolgens heeft mr. Liefting bij brief (en faxbericht) van 25 september 2009 aan het hof bericht dat hij "eerst heden" een gesprek heeft gehad met zijn cliënt en dat hij "eerst dan" verneemt aan welke getuigen [eiser] vasthoudt. In het bericht staat verder dat zijn secretaresse "doende is met de wederpartijen tot een vergelijk te komen m.b.t. de datum van 28(10) oktober 2009".

Bij brief (faxbericht) van dezelfde datum aan het hof heeft mr. Liefting gemeld dat zijn cliënt een zevental bij naam genoemde personen wenst te horen en dat het hof "maandag" verneemt of de wederpartij op 29 oktober 2009 zou "kunnen komen".

Op maandag 28 september 2009 heeft de raadsman van [eiser] het hof bericht dat alle partijen aanwezig kunnen zijn ter zitting van 29 oktober 2009 om 13.30 uur.

3.7 Bij de bespreking van de onderdelen stel ik het volgende voorop.

Kern van de onder 3.5 geciteerde brief van (de griffier van) het hof is (i) dat de raadsheercommissaris van de op 31 augustus 2009 door mr. Liefting reeds genoemde getuigen slechts die getuigen voorgebracht wenste te zien van wie de verklaring een licht zou kunnen werpen op het bewijsthema en (ii) zij uiterlijk 11 september 2009 van mr. Liefting wilde vernemen of zijn cliënt/hijzelf, deze getuigen en de wederpartijen op 28 oktober 2009 te 9.30 of 29 oktober 2009 te 13.30 uur beschikbaar waren voor het getuigenverhoor. Indien deze data niet zouden kunnen worden benut, zou het getuigenverhoor in november 2009 kunnen plaatsvinden en diende mr. Liefting uiterlijk 18 september 2009 de verhinderdata van alle betrokkenen voor die maand op te geven.

3.8 Uit de hiervoor geciteerde correspondentie blijkt dat mr. Liefting het hof op 16 september 2009 heeft laten weten dat een van beide data in oktober akkoord was en dat hij op 28 september 2009 het hof heeft bericht dat alle partijen aanwezig kunnen zijn ter zitting van 29 oktober 2009 om 13.30 uur. Het bericht van mr. Liefting op 16 september 2009 was dus zowel te laat(11) als onvolledig. Ik merk wel op dat tot de vijf dagen waarmee de termijn is overschreden "slechts" drie werkdagen behoorden, aangezien 11 september 2009 op een vrijdag viel en 16 september 2009 op een woensdag. Voorts blijkt uit de in zoverre niet bestreden rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van de rolbeslissing dat [eiser] - hoewel hem daarvoor een termijn tot 7 juli 2009 was gegeven - bij brief van 2 september 2009 om een andere datum dan (de in het arrest bepaalde) 4 september 2009 had verzocht.

3.9 De wet bevat geen voorschriften met betrekking tot het vaststellen van een nieuwe datum voor het te houden getuigenverhoor. Hetzelfde geldt voor het met ingang van 1 september 2008 geldende Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(12). Wel bepaalt art. 1.7 van dat reglement dat termijnen ambtshalve worden gehandhaafd tenzij uit het reglement iets anders voortvloeit en dat het recht om een proceshandeling te verrichten vervalt indien de proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen. Art. 1.13 ten slotte schrijft voor dat in alle gevallen waarin het reglement niet voorziet, het hof beslist.

3.10 Uit art. 169 Rv. kan naar mijn mening worden afgeleid dat de rechter die een verzoek om uitstel honoreert, vrij is daaraan voorwaarden te verbinden. Ik meen dat hetzelfde heeft te gelden indien de vaststelling van een nieuwe datum wordt verzocht. Die vrijheid brengt dan tevens mee dat de rechter aan het door een partij niet voldoen aan (een van) de gestelde voorwaarde(n), de gevolgen kan verbinden die hem geraden voorkomen. Aangezien een gevolg van bepaalde sancties echter kan zijn dat een procedure (formeel of materieel) eindigt, dient de rechter m.i. in een dergelijk geval voldoende begrijpelijk te motiveren waarom hij de sanctie toepast en of die sanctie in de gegeven omstandigheden ook passend is.

3.11 Op de hiervoor in 3.6 genoemde brief van mr. Liefting van 16 september 2009 is geen reactie van het hof gekomen. Dit strookt niet met art. 1.10 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven dat voorschrijft dat het hof bij zijn beslissing op een bericht(13) zo nodig bepaalt door welke partij en op welke termijn enige proceshandeling(14) zal worden verricht. Ik meen dat een redelijke uitleg van deze bepaling van het reglement vereist dat van het hof in deze zaak mocht worden verwacht dat het mr. Liefting in antwoord op zijn brief van 16 september 2009 zou hebben bericht als de in zijn brief van 8 september 2009 genoemde data van 28 en 29 oktober 2009 inmiddels waren vergeven.

3.12 Vervolgens heeft mr. Liefting in de periode van 25 tot en met 28 september 2009 contact opgenomen met de advocaten van de wederpartijen om tot een vergelijk te komen met betrekking tot de datum van 29 oktober 2009, hetgeen is gelukt, en heeft hij het hof bericht welke getuigen hij wenste te (doen) horen. Ook op deze berichten heeft het hof niet gereageerd.

3.13 Redengevend om verder uitstel te weigeren is, blijkens de brief van het hof van 8 september, de omstandigheid dat daardoor het belang van de wederpartij te zeer in het gedrang zou komen.

Echter, in dezelfde brief heeft het hof vermeld dat als de data van 28 en 29 oktober niet geschikt zouden blijken door bijvoorbeeld verhindering aan de zijde van [eiser] (met inbegrip van de getuigen) dan wel aan de zijde van NIHS c.s., zou worden geprobeerd een dag voor de verhoren te bepalen in november 2009. NIHS c.s. moesten er dus al rekening mee houden dat het wel eens november zou kunnen worden, hetgeen afbreuk doet aan het (eventuele) argument van vertraging van de procedure.

Daarnaast hebben NIHS c.s. blijkens de brief van mr. Liefting van 28 september 2009 ingestemd met een getuigenverhoor op 29 oktober 2009 om 13.30 uur(15).

3.14 Een (goede) reden om het verhoor niet toch op 29 oktober doorgang te laten vinden, zou zijn geweest dat de raadsheer-commissaris niet meer beschikbaar was of dat er geen zaal meer was om de enquête te houden. Dat heeft het hof evenwel niet bericht, en ook niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.

Ervan uitgaande dat de door het hof voorgestelde data van 28 en 29 oktober nog niet waren vergeven, had het hof m.i. het verzoek van mr. Liefting niet zonder nadere motivering mogen afwijzen. Wellicht heeft het hof gewoon toepassing gegeven aan het hiervoor onder 3.9 genoemde art. 1.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven waarin is bepaald dat het recht om een proceshandeling te verrichten, vervalt indien de proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen.

3.15 Het blijft evenwel gissen, en dat acht ik gelet op de onbalans tussen sanctie en rechtsgevolg, ongewenst. [eiser] heeft als gevolg van de door de rolraadsheer en het hof gegeven beslissingen, geen getuigen kunnen doen horen, hetgeen beslissend is geweest voor de uitkomst van het geding in hoger beroep. M.i. heeft het hof dan ook niet voldaan aan het hiervoor onder 3.10 geformuleerde criterium dat de rechter in een dergelijk geval voldoende begrijpelijk dient te motiveren waarom hij de sanctie toepast en of die sanctie in de gegeven omstandigheden ook passend is.

3.16 Ik meen dan ook dat de motiveringsklacht van onderdeel 3 in zoverre slaagt.

De overige in het onderdeel vervatte klachten behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de klacht van onderdeel 4.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 14 oktober 2009 alsmede van het arrest van 1 december 2009 van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gelet op de thans in cassatie voorliggende vraag volsta ik met een verkorte weergave van het procesverloop. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rb. Amsterdam van 14 juni 2006, 20 september 2006 en 29 augustus 2007, alsmede de arresten van het hof Amsterdam van 23 juni 2009 en 1 december 2009 en de rolbeslissing van 6 oktober 2009.

2 Verweerster onder 1 zal hierna worden aangeduid als: NIHS. Verweerders onder 2-4 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: [verweerder] c.s. en afzonderlijk als: [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4].

3 Zie voor de beschrijving van de vordering en voor een beknopte weergave van hetgeen [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van de rechtbank van 29 augustus 2007.

4 Zie rov. 1.2 van het eindarrest van het hof van 1 december 2009.

5 De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2010 uitgebracht.

6 Zoals in HR 21 oktober 1994, LJN ZC1491 (NJ 1995, 412 m.nt. H.J. Snijders).

7 HR 21 oktober 1994, LJN ZC1491 (NJ 1995, 412 m.nt. H.J. Snijders).

8 Zie: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 42 en HR 10 februari 2006, LJN AU6519 (NJ 2006, 405 m.nt. G.R. Rutgers).

9 Zie naast het in de vorige noot genoemde arrest HR 10 september 1993, LJN ZC1052 (NJ 1994, 507 m.nt. HJS); HR 1 mei 1998, LJN ZC2640 (NJ 1999, 563 m.nt. HJS); HR 4 april 2003, LJN AF2828 (NJ 2003, 417). Zie voorts A.I.M van Mierlo, Rolrecht in Nederland, 1998, p. 30.

10 Nu verder in alle brieven/faxen wordt gesproken over 29 oktober 2009, lijkt de hier genoemde datum van 28 oktober een verschrijving.

11 Aangezien rechtsoverweging 2.5 van de rolbeslissing niet is bestreden, dient thans in cassatie uitgangspunt te zijn dat het hof niet vóór de in de brief van 8 september 2009 genoemde datum van 11 september 2009 van mr. Liefting heeft vernomen of één van de twee in de brief voorgestelde data kon worden benut voor het houden van een getuigenverhoor.

12 Reglement van 26 mei 2008, Stcrt. 145. Par. 7 bevat bepalingen omtrent zittingsdata; deze zien echter niet op dit geval.

13 Zie art. 1.2, aanhef en onder h van het reglement.

14 Zie art. 1.2, aanhef en onder e van het reglement.

15 Correspondentie dienaangaande ontbreekt. Nu tegen verweerders in cassatie verstek is verleend, moet thans van de juistheid van de inhoud van de brief van 28 september 2009 worden uitgegaan.