Parket bij de Hoge Raad, 31-05-2011, BP6159, 10/01772

Conclusie inzake:

[Verdachte]

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op handelen in strijd met art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte wordt er in onderhavige zaak onder meer van verdacht zich op 29 augustus 2008 schuldig te hebben gemaakt aan een woningbraak (feit 3). Voorts wordt de verdachte ervan verdacht zich op 27 oktober 2004 schuldig te hebben gemaakt aan een inbraak in een auto (feit 6). In beide gevallen is er op de plaats van het delict bloed aangetroffen dat vervolgens is bemonsterd. Het monster van feit 6 is in september 2008 naar het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gezonden. De profielen van die feiten zijn uiteindelijk opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Op 27 oktober 2008 heeft het NFI bericht dat er een match is gevonden met een profiel dat op 13 mei 2004 in de DNA-databank was opgenomen. Dit profiel bleek van de verdachte te zijn uit de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04.

Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1° of 3°, van het Wetboek van Strafrecht (...) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht.

Ingevolge het bepaalde bij art.2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen.

Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan -het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest.

Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de match, die in onderhavige zaak is verkregen, voor het bewijs kan worden gebruikt."

5. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof het beroep op handelen in strijd met art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken op ontoereikende gronden verworpen. Het Hof heeft zich bij de verwerping van het verweer immers gebaseerd op een veroordeling van de verdachte uit 2005 wegens schuldheling maar daarbij verzuimd na te gaan of zich in verband met deze veroordeling voordeed het uitzonderingsgeval van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Het Hof had derhalve niet zonder meer tot het oordeel kunnen komen dat in verband met de veroordeling uit 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden een DNA-profiel van de verdachte had moeten zijn bepaald en verwerkt, aldus de toelichting op het middel.

De leden van de GroenLinks-fractie lijken, gelet op de voorbeelden die ze geven, de ernst van een misdrijf te willen afmeten aan de soort en de duur van de straf die de rechter als reactie op het misdrijf oplegt. Zij vragen zich namelijk af of het niet disproportioneel is om een persoon te verplichten celmateriaal voor DNA-onderzoek af te staan, indien hij door de rechter wordt veroordeeld voor winkeldiefstal of verduistering en een taakstraf opgelegd krijgt van 40 uur. Deze vraag stellen zij ook ten aanzien van een minderjarige die door de kinderrechter wordt veroordeeld tot een leerstraf van 25 uur wegens schuldheling omdat hij een mobiele telefoon in bezit had waarvan later blijkt dat deze gestolen is.

Uit de weergegeven vragen zou kunnen worden afgeleid dat de leden van de fractie van GroenLinks de lijn die in het wetsvoorstel is neergelegd, waarbij de ernst van de misdrijven in abstracto uit de wet wordt afgeleid, afwijzen. Het feit dat diefstal, verduistering en schuldheling misdrijven zijn waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, betekent dat bij personen die wegens deze misdrijven zijn veroordeeld, in beginsel DNA-onderzoek plaatsvindt. Het wetsvoorstel voorziet evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid voor het geval dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, eerste lid, onder b). Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting(1), gaat onder deze uitzondering onder meer het geval schuil dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Bij sommige misdrijven wordt namelijk doorgaans geen celmateriaal achtergelaten. In de memorie van toelichting zijn in dit verband meineed en valsheid in geschrift genoemd; de door de leden van de GroenLinksfractie genoemde schuldheling en verduistering kunnen daaraan worden toegevoegd. Ook al zou de veroordeelde in de toekomst opnieuw deze misdrijven plegen, dan zou een van de veroordeelde opgeslagen DNA-profiel niet kunnen bijdragen aan de opheldering daarvan. Er zal immers geen vergelijking met het DNA-profiel van een spoor kunnen plaatsvinden. Bij deze misdrijven wordt ook in het voorbereidend onderzoek om dezelfde reden doorgaans geen celmateriaal voor DNA-onderzoek van verdachten afgenomen, omdat dat niet in het belang van het onderzoek is.

Het voorgaande neemt niet weg dat het, ook indien betrokkene is veroordeeld wegens een van de zojuist genoemde misdrijven waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, denkbaar is dat bij hem toch DNA-onderzoek plaatsvindt, omdat hij in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij doorgaans wel celmateriaal achterblijft. De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, eerste lid, onder b, vraagt immers om een beoordeling van de relevantie van DNA-onderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van "strafbare feiten van de veroordeelde". DNA-onderzoek kan bijvoorbeeld relevant zijn indien een persoon die wegens verduistering is veroordeeld, in het verleden diefstallen heeft gepleegd.

In het geval dat iemand wegens winkeldiefstal tot taakstraf is veroordeeld, is het afnemen van celmateriaal, ongeacht het aantal uren taakstraf, naar het oordeel van de regering gerechtvaardigd. Het verwerken van zijn DNA-profiel kan ook in dit geval bijdragen aan het weerhouden van de veroordeelde opnieuw strafbare feiten te plegen en aan een snellere opsporing ingeval hij in de toekomst strafbare feiten pleegt voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek wordt ingezet. De straftoemeting in een concrete strafzaak, welke bijvoorbeeld uitmondt in een taakstraf van 40 uur, is mede afhankelijk van feitelijke en persoonlijke omstandigheden in de betreffende strafzaak. Het ligt niet voor de hand de effectiviteit van toekomstige opsporing van deze omstandigheden in een eerdere strafzaak afhankelijk te stellen. Belangen van toekomstige slachtoffers en van de samenleving bij effectieve opsporing dienen hier naar het oordeel van de regering zwaarder te wegen dan de belangen van de veroordeelde."(2)

8. Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen geoordeeld dat indien, zoals volgens de wet verplicht was, het DNA-profiel van de verdachte wel uit de databank was verwijderd na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek verdachtes DNA had moeten zijn bepaald en verwerkt. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Art. 2, eerste lid, onder b van de hiervoor genoemde wet bepaalt dat bij de in die bepaling genoemde misdrijven celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen tenzij zich voordoet het in art. 2, eerste lid, onder b van bedoelde wet beschreven geval. De in het middel aangehaalde Nota noemt met name schuldheling als voorbeeld van een misdrijf waarbij doorgaans geen celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen omdat dat niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van een dergelijk misdrijf van de veroordeelde. Het Hof zet niet uiteen waarom dat niettemin in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom is het oordeel van het Hof, dat "na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek [DNA] had moeten zijn bepaald en verwerkt" en dus geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, onvoldoende gemotiveerd.

9. Voor de goede orde merk ik op dat de verdachte niet kan worden tegengeworpen dat zijdens hem in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd als in het middel vervat. Door verdachte en/of zijn raadsvrouw behoefde immers niet te worden voorzien dat het Hof het beroep op schending van art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken zou verwerpen op grond van de omstandigheid dat - kort gezegd - vanwege een nieuwe veroordeling toch wel DNA zou zijn en mocht worden afgenomen.

10. In de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003 worden schuldheling en verduistering genoemd als voorbeelden van delicten voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Erg overtuigend acht ik deze voorbeelden niet. Voor het bewijs van beide delicten is immers van belang of de verdachte het geheelde of verduisterde onder zich heeft gehad. Voor de vaststelling daarvan kunnen DNA-sporen een gewichtige rol spelen. Het is echter aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter om hierover een oordeel uit te spreken. Zoals de andersluidende opvatting in bedoelde Nota laat zien gaat het hier immers om een oordeel dat sterk is verweven met omstandigheden van feitelijke aard.

11. Ik merk nog op dat volgens de tekst van het hiervoor aangehaalde art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden het gepleegde en niet het naar verwachting nog te plegen misdrijf bepalend is voor de vraag of zich de in die bepaling voorziene eerste(3) uitzondering op de plicht tot het afnemen van DNA-materiaal (DNA-onderzoek blijft achterwege bij veroordeelden wegens misdrijven voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn) voordoet.(4)

12. Het middel slaagt.

13. In de toelichting op het middel wordt nog gesteld dat het verzuim het DNA-monster na de vrijspraak op 3 juni 2004 te vernietigen een schending oplevert van het bepaalde in art. 8 EVRM. Nu op schending van die verdragsbepaling zijdens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen beroep is gedaan, niet is gesteld welk gevolg daaraan zou moeten worden verbonden en het Hof zich daarover dus niet heeft hoeven uitlaten, kan in het midden blijven of art. 8 EVRM is geschonden. Daarbij teken ik aan dat zich gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen niet een geval voordoet waarin het arrest van het Hof wegens schending van het bepaalde in art. 8 EVRM niet in stand kan blijven.

14. Het tweede middel houdt in dat het onder 7 primair bewezenverklaarde een gewoonte maken van opzetheling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder niet voor wat betreft het vereiste opzet ten tijde van het verwerven van de bij verdachte aangetroffen gestolen goederen.

door op meerdere tijdstippen in of omstreeks die periode te verkopen en/of voorhanden te hebben:

welke goederen telkens door diefstal waren verkregen."

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

[...]

11. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008272702-1 van 29 september 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (pag. 161 t/m 163).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

12. Een aanvullend proces-verbaal met nummer 2008272702-1 van 10 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (pag. 166 en 167).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Er schoot mij ineens te binnen dat er een zwart schoudertasje in mijn auto lag. Deze lag achterin de kofferbak van mijn auto. Ik ben meteen gaan kijken en kwam tot de ontdekking dat mijn tasje weg was. In het tasje zaten alle papieren van de boot en de sleutels.

13. Een geschrift, te weten een bewijs van ontvangst met nummer 2008301810-32 van 4 november 2008 getekend door [betrokkene 3] (pag. 499).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

14. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008275208-1 van 1 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (pag. 168 t/m 170).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

15. Een geschrift, te weten een bewijs van ontvangst met nummer 2008301810-39 van 4 november 2008 getekend door [betrokkene 4] (pag. 488).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van inbraak in een woning op 28 augustus 2008. Ik zag dat twee juwelendoosjes uit de kast uit de slaapkamer waren meegenomen.

17. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008301810-1 van 11 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 287).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Aangever [betrokkene 5] herkent de zwartkleurige bijouteriedoos, goednummer 3472284, als haar eigendom.

18. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008303857-1 van 1 juli 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (pag. 292 t/m 294).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 6], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van een inbraak in een woning op 18 juni 2009.

19. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008301810-1 van 10 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 291).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

20. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008174469-1 van 6 september 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (pag. 300 t/m 304).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 7], zakelijk weergegeven:

Ik doe namens mezelf en [betrokkene 8] aangifte van een inbraak in een woning op 30 oktober 2008. Ik ben gerechtigd tot het doen van aangifte. In de woning zijn diverse kasten en lades doorzocht en is het een en ander weggenomen.

21. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008301810-1 van 10 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (pag. 298 en 299).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

22. Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008307010-1 van 3 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] (pag. 431 t/m 433).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 9], zakelijk weergegeven:

23. Een aanvullend proces-verbaal met nummer 2008307010-1 van 26 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] (pag. 544 en 545).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 10], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van vermissing van een envelop. Deze envelop zat in een kluis die bij wijkcentrum De [B] stond. Ik vermoed dat hierop de tekst 'hardloopgroep' of misschien 'hardloopgroep voor allochtone vrouwen' staat. De kluis is vermoedelijk gestolen. Hier heeft mijn collega [betrokkene 9] al eerder aangifte van gedaan. Ik ben organisator van de 'hardloopgroep'.

24. Een geschrift, te weten een pandbrief van [C] met nummer 218797 van 29 oktober 2008 opgemaakt door de medewerker [betrokkene 11] (pag. 460).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

25. Een aanvullend proces-verbaal met nummer 2008301810-1 van 11 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 429 en 430).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

26. De verklaring die verdachte ter terechtzitting van 9 februari 2009 heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik spullen bij [C] heb gebracht. Ik heb veel spullen van anderen in mijn huis. De spullen zijn niet mijn eigendom."

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte zich in de periode van 25 oktober 2008 tot en met 1 november 2008 schuldig heeft gemaakt aan gewoonteheling. Vast staat dat de goederen die bij de verdachte in beslag zijn genomen of waarvan pandbriefjes bij de verdachte in beslag zijn genomen, afkomstig waren van diefstal. De door de verdachte in de ten lastegelegde periode geheelde goederen zijn buit gemaakt bij in totaal zes verschillende diefstallen.

Tevens zijn er verscheidene goederen (of pandbriefjes van goederen) bij de verdachte aangetroffen, welke afkomstig zijn van diefstal, die buiten de ten laste gelegde periode door de verdachte zijn geheeld.

Het hof ziet evenals de rechtbank, ondanks de beperkte ten laste gelegde periode, een patroon bij de verdachte waarbij hij een gewoonte maakt van het plegen van opzetheling. Het hof baseert deze conclusie op de grote hoeveelheid van diefstal afkomstige goederen die bij de verdachte in beslag zijn genomen, de aard van deze goederen (voornamelijk luxe-goederen, waaronder een grote hoeveelheid sieraden, die als zodanig, naar van algemene bekendheid is, veelvuldig voorwerp zijn van diefstal) en het gegeven dat de verdachte deze goederen (deels) heeft verpand. Deze omstandigheden roepen om een - aannemelijke - verklaring van de verdachte. De verdachte heeft echter wisselende en onaannemelijke verklaringen afgelegd, te weten dat hij de goederen bij het grof vuil of langs de straat heeft gevonden of dat ze zijn achtergelaten in zijn woning door kennissen, om uiteindelijk te stellen dat hij het zich niet precies meer kan herinneren."

18. Het Hof heeft kennelijk als volgt geoordeeld. Uit de omstandigheid dat bij de verdachte een grote hoeveelheid goederen is aangetroffen welke goederen van zes verschillende diefstallen afkomstig waren en waarvan de verdachte wist dat deze niet zijn eigendom waren, vloeit voort dat verdachte ten tijde van het verwerven van de goederen moet hebben geweten althans bewust het risico op de koop toe moet hebben genomen dat deze goederen van diefstal afkomstig waren, tenzij de verdachte voor het aantreffen van een zo grote hoeveelheid gestolen goederen bij hem in huis een redelijke verklaring geeft, die de redengevendheid van genoemde omstandigheid voor het bewijs van het vereiste opzet ontzenuwt.(5) Omdat het laatste niet het geval is, is bewezen dat de verdachte ten tijde van het verwerven van die goederen (in de in art. 416 Sr bedoelde zin) wist dat die goederen van diefstal afkomstig waren.

19. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

20. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 3 en 6 bewezenverklaarde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

AG