Hoge Raad, 31-05-2011, BP6159, 10/01772

31 mei 2011

Strafkamer

nr. 10/01772

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010, nummer 23/001298-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Havenstraat" te Amsterdam.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 3 en 6 bewezenverklaarde en de opgelegde straf en tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 3 en 6 bewezenverklaard dat:

"hij op 29 augustus 2008 te Amstelveen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (perceel [a-straat 1]) heeft weggenomen een videocamera (Sony Dcrhc271), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door een raam van een achterdeur van genoemde woning kapot te maken."

2.2.2. Deze bewezenverklaringen steunen - voor zover in cassatie van belang - op het volgende bewijsmiddel:

- een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 29 augustus 2008 werd een sporenonderzoek ingesteld in perceel [a-straat 1] te Amstelveen. Hierbij werd het bloedspoor 3425992 inbeslaggenomen. Het spoor is voorzien van het unieke DNA-identiteitszegelnummer GTA473.

Op 27 oktober 2004 werd een sporenonderzoek ingesteld in een personenauto, een Landrover Discovery met het kenteken [AA-00-BB]. Hierbij werd een bloedspoor aangetroffen. Het bloedspoor is voorzien van het unieke DNA-identiteitszegelnummer AFA538.

Uit genoemde sporen werd een DNA-profiel verkregen. Deze profielen werden opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Deze profielen matchten met de profielen die werden opgenomen in de DNA-databank en geregistreerd onder profielclusternummer 3276. In genoemd profielcluster 3276 is tevens opgenomen het DNA-profiel RDP286 van het referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] l980."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaringen voorts nog het volgende overwogen:

"De raadsvrouw van de verdachte heeft, onder verwijzing naar de emailberichten die voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw zijn verstuurd, -kort gezegd- betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde. Gebleken is dat het DNA-profiel van de verdachte in 2004 ten onrechte in de DNA-databank is opgenomen aangezien de verdachte nadien van dat strafbare feit is vrijgesproken. Nu dit DNA-profiel heeft geleid tot een match met het spoor dat is aangetroffen bij feit 3 en feit 6 is die match onrechtmatig verkregen. Derhalve is er naar de mening van de raadsvrouw op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, zodat de verkregen match bij feit 3 en feit 6 van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig bewijs dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het DNA-profiel van de verdachte, dat in 2004 is verkregen, uit de databank verwijderd had moeten worden nu de verdachte van het feit, op grond waarvan DNA bij hem was afgenomen, op 3 juni 2004 is vrijgesproken. Nu de match bij feit 3 en feit 6 door een onrechtmatig DNA-profiel is verkregen, dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte wordt er in onderhavige zaak onder meer van verdacht zich op 29 augustus 2008 schuldig te hebben gemaakt aan een woningbraak (feit 3). Voorts wordt de verdachte ervan verdacht zich op 27 oktober 2004 schuldig te hebben gemaakt aan een inbraak in een auto (feit 6). In beide gevallen is er op de plaats van het delict bloed aangetroffen dat vervolgens is bemonsterd. Het monster van feit 6 is in september 2008 naar het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gezonden. De profielen van die feiten zijn uiteindelijk opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Op 27 oktober 2008 heeft het NFI bericht dat er een match is gevonden met een profiel dat op 13 mei 2004 in de DNA-databank was opgenomen. Dit profiel bleek van de verdachte te zijn uit de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04.

De verdachte is op 3 juni 2004 vrijgesproken in de strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer. Op 18 juni 2004 is dit vonnis onherroepelijk geworden. Door deze vrijspraak werd de strafrechtelijke status van de verdachte, zoals bekend bij het NFI in juli 2005, veranderd in 'niet langer verdacht', zodat het referentiemonster op basis van artikel 17 (oud) van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vernietigd had moeten worden; hetgeen niet is geschied.

Uit de justitiële documentatie van 10 maart 2010 van de verdachte blijkt dat hij door de rechtbank Amsterdam op 9 februari 2005 wegens schuldheling is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders in de zin van artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Tegen dit vonnis is een rechtsmiddel aangewend. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 7 september 2005 de verdachte eveneens ter zake van schuldheling veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.

Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1° of 3°, van het Wetboek van Strafrecht (...) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht.

Artikel 2 van de Wet DNA-onderzoek bepaalt dat de officier van justitie beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt (...).

Ingevolge het bepaalde bij art. 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen.

Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporen-profielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan -het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest.

Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de match, die in onderhavige zaak is verkregen, voor het bewijs kan worden gebruikt."

2.3. Art. 2 van de Wet van 16 september 2004, houdende regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden, Stb. 465 (hierna: Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden), houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"1. De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens;

b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

(...)

3. De officier van justitie die het bevel heeft gegeven, benoemt een deskundige, verbonden aan een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen laboratoria, met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen.

(...)

5. DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal.

(...)"

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2, eerste lid onder a, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen. Deze vaststelling kan de daaruit door het Hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, niet zonder meer dragen. Het Hof heeft daarbij immers niet kenbaar aandacht eraan besteed of aannemelijk is dat na de veroordeling in 2005 ook de in art. 2, eerste lid onder b, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden vermelde uitzondering zich niet zou hebben voorgedaan. Zijn oordeel is dus zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

De klacht slaagt.

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.