Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2011, BQ3742, 10/00618

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 4 februari 2010 verdachte ter zake van "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren.

2. Mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, heeft beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Ik lees het eerste middel aldus dat het klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof de juistheid van een door de verdediging gevoerd bewijsverweer in het midden heeft gelaten, waardoor een zgn. Meer- en Vaartgat in de bewijsvoering zou bestaan.

3.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 januari 2010 heeft de raadsman van verdachte overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. De pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"(...)

Subsidiair: vrijspraak omdat sprake is van Meer en Vaart situatie. Cliënt wordt zoenend ([verbalisant 1] en [getuige 1]) en omhelzend ([verbalisant 2]) gezien in de buurt van de brommer. Standpunt van cliënt is dat hij daar inderdaad is geweest in de buurt van het fietsenhok, maar met heel andere bedoeling dan het openen van een bromfietsslot. Het standpunt van cliënt dat hij wel in de buurt van de brommer is geweest en daar zijn vriendin 'het hof heeft gemaakt' kan niet door de inhoud van de bewijsmiddelen worden weerlegd, reden waarom vrijspraak moet volgen.

N.B. sprake van relevant tijdsverloop tussen plaatsen van de brommer en het opmerken van de beschadiging aan het slot. Kan niet uitgesloten worden dat slot al kapot was voordat cliënt daar in de buurt kwam. Alternatief scenario derhalve niet onaannemelijk!

(...)"

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:

"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het navolgende:

Het hof is -gezien het vorenstaande- van oordeel dat verdachte [betrokkene 2] en verdachte [verdachte] zich op genoemd tijdstip en datum in de buurt van de Gamma ophielden. Getuige [verbalisant 2] beeft beide verdachten immers herkend. Deze waarneming wordt versterkt doordat getuige [getuige 1] het meisje en de jongen ziet wegrijden in een auto die op naam staat van [verdachte].

Getuige [getuige 1] heeft gezien dat een jongen (het hof begrijpt: [verdachte]) voorovergebogen stond voor de brommer, dat een meisje (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) een klauwhamer vasthad en hevig schrok van zijn aanwezigheid. Bovendien bleek dat het stuurslot van de brommer was verbroken en werd door [getuige 1] een klauwhamer in een fietstas aangetroffen. Het hof is van oordeel dat gezien het bovenstaande kan worden gesteld dat buiten redelijke twijfel is dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan.

Het merk en type bromfiets blijken uit de aangifte van de eigenaar [betrokkene 1].

Dat er tijdsverloop zit tussen het stallen van de bromfiets en de waarneming van [getuige 1] en dat niet vaststaat dat verdachte de klauwhamer -gevonden in de fietstas- in handen heeft gehad, doet daar niet aan af."

3.4 Het hof heeft bewezenverklaard dat:

"hij op 25 september 2007 te Maarssen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een bromfiets (merk Piaggio, type Zip), toebehorende aan [betrokkene 1], en die weg te nemen bromfiets onder hun bereik te brengen door middel van braak, tezamen en in vereniging met een ander als volgt heeft gehandeld: hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader een contactslot van die bromfiets verbroken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

3.5 Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, genummerd LJN PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 25 september 2007 door [verbalisant 1], aspirant van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 19-20 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd LJN PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 10 oktober 2007 door [verbalisant 2], brigadier van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 24 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

"Op 25 september 2007 bevond ik mij omstreeks 13:45 uur op de openbare weg, de Industrieweg te Maarssen. Ik begaf mij naar de aldaar gevestigde bouwmarkt, de Gamma. Bij het betreden van het parkeerterrein zag ik naast het gebouw van de Gamma een man en een vrouw staan. Ik zag dat zij elkaar omhelsden. Ik zag dat de man en de vrouw voor de ingang langs liepen. Tijdens het passeren keek de man mij aan en groette mij. Ik zag dat het de mij ambtshalve bekende [verdachte] was. De vrouw, die enige meters achter [verdachte] aanliep, was de mij eveneens ambtshalve bekende [betrokkene 2]."

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor, genummerd LJN PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 9 oktober 2007 door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 29-30 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:

"Ik ben op 25 september 2007 getuige geweest van een poging diefstal van een bromfiets. Ik ben als bouwmarktmanager werkzaam bij de vestiging Gamma welke gevestigd is aan de [a-straat 1] te Maarssen. Op dinsdag 25 september 2007 omstreeks 14:00 verliet ik de Gamma via de personeelsingang aan de achterzijde. Aan de rechterzijde van de Gamma ter hoogte van het fietsenrek zag ik een jongen en een meisje staan. In het fietsenrek stonden twee scooters en twee fietsen. Ik zag dat de jongen en het meisje voor de scooters stonden. Ik vond de jongen en het meisje er verdacht uitzien en vroeg aan hen wat zij daar deden. Ik zag dat de jongen voorover gebogen voor een scooter stond. Ik hoorde de jongen zeggen: "Niets". Ik zag aan de houding van het meisje dat zij van mij schrok. Ik zag namelijk dat zij de jongen om zijn nek vloog. Ik zag dat het meisje in haar linkerhand een klauwhamer vast had. Ik liep in de richting van de jongen en het meisje en zag dat zij wegliepen. Ik liep naar de donkerkleurige scooter toe waar de jongen en het meisje voor stonden. Ik zag dat het stuurslot van de scooter eruit was gehaald. Ik zag dat de klauwhamer in een fietstas van een fiets was gedeponeerd welk aan de rechterzijde van de scooter gestald stond. Ik zag dat de jongen en het meisje in een auto stapten. Het betrof een witte Renault Clio voorzien van het kenteken [CC-00-DD]. Ik zag dat de jongen als bestuurder aan de linkerkant voor instapte en het meisje als bijrijdster aan de rechter voorkant in stapte."

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd LJN PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 11 oktober 2007 door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 22-23 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

"Op 25 september 2007 belde een man genaamd [getuige 1] naar de regionale meldkamer van de politie Utrecht. Hij deelde mede dat hij had gezien dat inzittenden van een witte Renault Clio met het kenteken [CC-00-DD] getracht hadden een geparkeerd staande bromfiets te stelen. Door mij werd een onderzoek ingesteld naar het kenteken van de witte Renault Clio. Volgens de Rijksdienst voor het Wegverkeer- Voertuig-Registratie systeem staat de witte Renault Clio, voorzien van kenteken [CC-00-DD] op naam van een natuurlijk persoon genaamd: [verdachte]."

3.6 De steller van het middel heeft aangevoerd dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat verdachte in de nabijheid van de bromfiets is geweest, maar aldaar zijn vriendin "het hof heeft gemaakt" en met een poging tot diefstal van de bromfiets niets van doen heeft gehad. Ter nadere onderbouwing van deze alternatieve lezing is verwezen naar verklaringen van getuigen die verdachte en zijn vriendin elkaar hebben zien zoenen en omhelzen. Namens verdachte is in hoger beroep aangevoerd dat sprake is van een Meer- en Vaartsituatie, nu voornoemde lezing niet door de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden weerlegd. In de toelichting op het middel is aangevoerd dat de lezing van verdachte, gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen, niet zodanig ongeloofwaardig is dat het hof deze, zonder nadere motivering die ontbreekt, had mogen negeren. De juistheid van de alternatieve lezing van verdachte is door het hof ten onrechte in het midden gelaten, waarmee de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat verzoeker slechts in de buurt van de bromfiets is geweest, doch met een poging tot diefstal van die bromfiets niets van doen heeft gehad.

3.7 De steller van het middel doet een beroep op de zogenoemde 'Meer en Vaart'-jurisprudentie, waarbij het volgende heeft te gelden. Ingeval een verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, zal de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zó onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.(1)

4.1 Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1].

4.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 januari 2010 heeft de raadsman van verdachte overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. De pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"(...)

Dossier bevat enkele aanknopingspunten voor de verdenking zoals die tegen cliënt is geformuleerd in de tenlastelegging. Zijn naar het oordeel van de verdediging niet meer dan conclusies van getuigen, althans die aanwijzingen zijn niet voldoende om tot het wettig en overtuigend bewijs te kunnen leiden dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan een poging diefstal.

Derhalve onvoldoende wettig, althans overtuigend bewijs, reden waarom cliënt dient te worden vrijgesproken.

(...)

(...)"

5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak met terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.