Parket bij de Hoge Raad, 08-11-2011, BR6598, 09/03090

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 16 juli 2009 vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten.

2. Mr. J.J.J. Wubben, Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur houdende tegenspraak ingezonden. Nu hieronder wordt geconcludeerd tot verwerping van het beroep is er geen aanleiding op deze schriftuur in te gaan.

4. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 8 (oud) van de Wet oorlogsstrafrecht(1) (hierna aangeduid als WOS); die van feit 2 op art. 9 (oud) van de WOS. Het onder 1 tenlastegelegde feit betreft - kort gezegd - het (medeplegen) van martelingen en/of wrede (onmenselijke) behandeling en/of andere vormen van gekwalificeerd geweld jegens de slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986. Het onder 2 tenlastegelegde feit betreft primair het als meerdere 'toelaten' van martelingen en/of wrede (onmenselijke) behandeling en/of andere vormen van gekwalificeerd geweld jegens de slachtoffers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986, subsidiair het geen en/of onvoldoende maatregelen nemen om deze geweldplegingen te voorkomen en/of de ondergeschikte verantwoordelijke(n) te bestraffen.

5. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is verdachte vrijgesproken voor beide feiten. Ten aanzien van feit 2 heeft het Hof in rechtsoverweging 132 met de verdediging en het Openbaar Ministerie vastgesteld dat de delictsomschrijving van art. 9 WOS slechts spreekt over 'hij die opzettelijk toelaat' en, anders dan elders in het internationaal recht, derhalve niet strafbaar stelt het nalaten een ondergeschikte te bestraffen.

7. Voordat ik aan de bespreking van de vier onderdelen van het cassatiemiddel toekom, besteed ik allereerst in de nummers 8 t/m 14 aandacht aan het toepasselijke recht en rechtsvinding met betrekking tot de tenlastegelegde feiten, te weten overtreding van de artikelen 8 en 9 WOS gepleegd te Kabul (Afghanistan) in de periode van 1 januari 1981 tot en met 1 januari 1987. Vervolgens komt in de nummers 15 t/m 17 aan de orde of het Hof op juiste wijze de in het internationale recht ontwikkelde maatstaf heeft toegepast bij de uitleg van de begrippen 'command responsibility' en 'effective control', te weten de 'material ability to prevent or punish criminal conduct'. De vier in de cassatieschriftuur vervatte klachten zullen daarna achtereenvolgens worden behandeld (nrs. 19 t/m 31). De nummers 32 en 33 bevatten respectievelijk een ambtshalve opmerking over de redelijke termijn en een slotconclusie.

8. Ten aanzien van feit 2 heeft het Hof in zijn overweging onder 134 over de reikwijdte van art. 9 WOS overwogen dat bewezen moet worden dat 'een ondergeschikte' zich heeft schuldig gemaakt aan feiten als bedoeld in artikel 8 WOS. Er dient dus een relatie van ondergeschiktheid te zijn tussen de feitelijke daders en de meerdere. Het Hof overweegt vervolgens dat het bepaalde aangaande de meerdere-mindere zoals opgenomen in art. 27a, derde lid, van het Besluit Buitengewoon Strafrecht (BBS), waarvan de strekking overeenkomt met art. 9 WOS, een mengvorm inhoudt van toepassing van nationale en internationale normen - waarbij het Hof refereert aan de uitspraak van de Bijzondere Raad van Cassatie van 17 februari 1947, NJ 1947/87 (Ahlbrecht). Voorts heeft het Hof ten aanzien van de verhouding tussen de meerdere en zijn ondergeschikte in de internationale context onder 136 overwogen dat het Hof bij de verdere juridische invulling van de gezagsverhouding meerdere - ondergeschikte aansluiting heeft gezocht bij het internationaal oorlogsrecht, niet alleen bij het geschreven recht zoals dat in internationale overeenkomsten is neergelegd, maar ook bij het internationaal gewoonterecht, voor zover op oorlog betrekking hebbende. Het Hof heeft in verband hiermee verwezen naar de doctrine van 'command responsibility' die, onder andere, is terug te vinden in art. 7, derde lid, van het Statuut van het Joegoslaviëtribunaal (International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia, hierna te noemen ICTY) en art. 6, derde lid, van het Statuut van het Rwandatribunaal (International Criminal Tribunals for Rwanda, hierna te noemen: ICTR), alsmede naar de uitspraken van locale rechtbanken en de ad hoc tribunalen in dit verband.(2)

9. Op internationale misdrijven in Nederland zijn twee verschillende juridische stelsels van toepassing.(3) Enerzijds is er de op 1 oktober 2003 in werking getreden Wet internationale misdrijven (hierna aangeduid als: WIM). Deze wet is in beginsel alleen van toepassing op misdrijven die zijn begaan na de datum dat hij in werking is getreden. De tenlastegelegde feiten, gepleegd in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986, vallen onder het bereik van de Wet Oorlogsstrafrecht van 1952.(4) Bij inwerkingtreding van de WIM, is deze Wet ingetrokken; wel blijft deze van betekenis voor internationale misdrijven die werden begaan vóór het tijdstip van in werking treden van de nieuwe wet. In de onderhavige procedure is de toepasselijkheid van de Wet Oorlogsstrafrecht als zodanig dan ook terecht niet ter discussie gesteld.

10. Kan de Nederlandse rechter überhaupt rekening houden met volkenrechtelijk gewoonterecht wanneer dat afwijkt van de Nederlandse wetgeving? Die vraag is in de onderhavige procedure van betekenis om te kunnen beoordelen of het volkenrechtelijke gewoonterecht mede bepalend kan zijn voor de uitleg van het begrip 'toelaten' in art. 9 WOS. Het Hof (zie punt 8 hierboven) is van oordeel dat dit in het onderhavige geval mogelijk is en ik sluit mij daarbij aan om de volgende redenen. In het algemeen kan volkenrechtelijk gewoonterecht niet aan bepalingen van Nederlands recht derogeren; zie HR 18 december 2001, LJN AB1471, m.nt. J.M. Reijntjes, NJ 2002/559 (Decembermoorden), waarin wordt verwezen naar de barrière die art. 94 GW opwerpt. De artikelen 8 en 9 (impliciet) van de WOS bevatten geen zelfstandige delictsomschrijvingen van oorlogsmisdrijven, maar bevatten in plaats daarvan een blanco verwijzing naar de 'wetten en gebruiken van de oorlog',(5) en aldus juist naar dat gewoonterecht. Zo verwees ook de Rechtbank te 's-Gravenhage in de zaak Van Anraat, welk vonnis door de Hoge Raad(6) niet werd gecasseerd, ter uitleg van dat gewoonterecht naar jurisprudentie van het ICTY en ICTR, teneinde vast te stellen dat alleen ernstige schendingen van het internationale humanitaire recht individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid vestigen. In beginsel kan bij de interpretatie van internationaal gewoonterecht de jurisprudentie van de internationale tribunalen tot richtsnoer worden genomen bij de uitleg van bepalingen in de bestaande wetten die strekken tot uitvoering van verdragen of 'ter uitvoering' van volkenrechtelijk gewoonterecht.(7) Weliswaar bindt deze rechtspraak de Nederlandse rechter en wetgever niet rechtstreeks, maar die zullen toch over zeer sterke argumenten moeten beschikken als zij de uitleg die door de tribunalen aan verdragsbepalingen of aan regels van gewoonterecht is gegeven naast zich zouden willen neerleggen. De delictsomschrijvingen hebben immers een internationale oorsprong en zijn geïnterpreteerd in de rechtspraak van Internationale tribunalen en hoven.

11. De vraag is of het Hof een juiste interpretatie heeft gegeven van in het bijzonder art. 9 WOS, door het leerstuk van de zogenaamde 'command responsibility', zoals door het ICTY is uitgewerkt, met terugwerkende kracht toe te passen op de onderhavige zaak betreffende een militair commandant tijdens de Afghaanse Oorlog van 1979-1989, zijnde een niet-internationaal gewapend conflict. Van belang voor de kernvraag of de aansprakelijkheid van verdachte voor de tenlastegelegde feiten inderdaad kan worden aangemerkt als 'command responsibility' is of het concept 'command responsibility' tijdens een niet-internationaal gewapend conflict ten tijde van de tenlastegelegde periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986 reeds tot het internationaal gewoonterecht behoorde. Indien dit niet het geval is, zou men kunnen beargumenteren dat het met terugwerkende kracht toepassen van dit leerstuk schending van het legaliteitsbeginsel oplevert. Dit zou tot gevolg hebben dat het Hof in plaats daarvan de aansprakelijkheid van de militaire commandant had moeten beoordelen enkel op grond van art. 9 WOS (oud), waarin is voorzien in een minder extensieve aansprakelijkheid dan op grond van het door het ICTY ontwikkelde leerstuk van 'command responsibility'.

12. Voor het hierboven reeds gegeven antwoord op de vraag of het met terugwerkende kracht toepassen van het leerstuk van 'command responsibility' niet strijdig is met het legaliteitsbeginsel kan bovendien aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het EHRM is enkele malen geconfronteerd met vonnissen van nationale gerechten waarin in de internationale context sprake was van een beroep op het legaliteitsbeginsel.(8) In de zaak Jorgic t. Duitsland beantwoordde het EHRM in 2007 de vraag of de veroordeling van Jorgic voor genocide in strijd was met het legaliteitsbeginsel zoals vastgelegd in art. 7 van het EVRM.(9) Het EHRM oordeelde dat er geen sprake was van schending van het nullum crimen, nulla poena sine lege beginsel, nu de door de Duitse rechter toegepaste interpretatie van genocide 'could reasonably be regarded as consistent with the essence of that offence and could reasonably be foreseen by the applicant at the material time', en wees de klacht af.(10) In zijn oordeel betrok het Hof bovendien dat klager, indien nodig met bijstand van een raadsman, redelijkerwijs had kunnen voorzien dat hij riskeerde om te worden aangeklaagd op grond van en veroordeeld wegens genocide voor de daden gepleegd in 1992. Daarentegen kwam het EHRM tot een ander oordeel in de zaken Kononov t. Letland,(11) waarin het erom ging of de door rode partizanen aan het eind van de Tweede Wereldoorlog tegen een aantal inwoners van het Letse dorp Mazie Bati genomen represailles naar toenmalig recht strafbaar waren (nee, antwoordde het EHRM). En in de zaak Liivik t. Estland, paste de rechter in Estland een van de Russen geërfde strafbepaling (misbruik maken van een officiële positie) toe binnen de context van een markteconomie, waarbij het gebruik maakte van zo brede begrippen en zo vage criteria, dat volgens het EHRM 'the criminal provision was not of the quality required under the Convention in terms of clarity and the foreseeability of its effects'.(12) In de zaak Korbély t. Hongarije, ten slotte, concludeerde de Grand Chamber dat voor Korbély niet voorzienbaar was dat zijn gedrag begaan tijdens de stormachtige Hongaarse oktoberdagen in 1956 een misdaad tegen de mensheid opleverde; zijn veroordeling was daarom in strijd met art. 7 van het EVRM.(13) Uit deze jurisprudentie zou men de volgende standaarden met betrekking tot legaliteit en voorzienbaarheid waar het de berechting van internationale misdrijven betreft kunnen afleiden:(14) (i) het misdrijf was in essentie voldoende voorzienbaar gedefinieerd; en (ii) het is van immens belang zich goed rekenschap te geven van het tijdsverloop en de gevolgen hiervan voor het toepasselijke recht.

13. In onderhavige zaak heeft het Hof in het bestreden arrest onder 5.2.1 ten aanzien van het verweer voor wat betreft feit 2 strekkende tot niet-ontvankelijkheid wegens schending van het in art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR verankerde legaliteitsbeginsel overwogen dat - kort samengevat - de doctrine van 'command responsibility' in ieder geval vanaf 1993 als een uit het internationaal gewoonterecht voortkomende vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid werd erkend, en dat het voorts geen aanknopingspunten ziet voor de stelling dat deze vorm van aansprakelijkheid niet ook geldt ten aanzien van feiten gepleegd enkele jaren daarvoor, zodat deze vorm van aansprakelijkheid van de meerdere ook reeds gold in de tenlastegelegde periode, in het bijzonder in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986, ook in geval van niet-internationaal gewapende conflicten (r.o. 40 in het arrest). Het Hof komt vervolgens tot de conclusie dat het voor verdachte voorzienbaar was dat hij strafrechtelijk vervolgd kon worden - welke stelling door het Hof door te verwijzen naar toepasselijke wetgeving, verdragen en jurisprudentie uitvoerig is onderbouwd -, welk oordeel mede is gebaseerd op de omstandigheden dat verdachte uit een intellectuele Afghaanse familie kwam, hij als beroepsmilitair carrière maakte en regelmatig naar het buitenland heeft gereisd voor opleiding en overleg (r.o. 41 in het arrest). Daarenboven heeft het Hof in het bestreden arrest onder 35 onder verwijzing naar een beslissing van de Appeals Chamber van het ICTY in de zaak Prosecutor v. Hadzihasanovic et al(15) afgeleid dat uit het feit dat het Tweede Aanvullend Protocol geen afzonderlijke regeling voor 'command responsibility' geeft, niet a contrario mag worden afgeleid dat daarmee de toepassing van dit leerstuk in de context van interne gewapende conflicten wordt uitgesloten.(16) Aldus heeft het Hof de vraag of het met terugwerkende kracht toepassing geven aan het leerstuk van 'command-responsibility' in een intern gewapend conflict strijdig is met het legaliteitsbeginsel getoetst aan de hand van de hiervoor onder 11 beschreven door het EHRM geformuleerde standaarden, te weten dat het misdrijf in essentie voldoende voorzienbaar was gedefinieerd en dat het zich daarbij goed rekenschap heeft gegeven van het tijdsverloop en de gevolgen hiervan voor het toepasselijke recht.

14. Nu de toepasselijkheid van het internationaal gewoonterecht overigens ook door de steller van het middel niet wordt betwist, dient dit internationaal gewoonterecht dan ook als toetsingskader aan de hand waarvan het middel zal worden besproken. Voordat ik aan een bespreking van de in het middel vervatte klachten aangeduid onder a) tot en met d) toekom, ga ik eerst in op de kernvraag van het middel, te weten of het Hof op juiste wijze de in het internationale recht ontwikkelde maatstaf heeft toegepast bij de uitleg van de begrippen 'command responsibility' en 'effective control', te weten de 'material ability to prevent or punish criminal conduct'. De vier in de cassatieschriftuur vervatte klachten zullen daarna achtereenvolgens worden behandeld.

15. Het bestreden arrest onder 142 tot en met 144 houdt ten aanzien van feit 2 voor wat betreft het begrip 'effective control' het volgende in:

143. Het vereiste van 'effective control' benadrukt bovendien het feit dat een persoon die formeel benoemd is om bevel te voeren of leiding te geven over/aan anderen, doch in de praktijk niet in staat is zijn gezag uit te oefenen, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdaden die begaan zijn door personen die weliswaar formeel maar niet effectief onder zijn autoriteit stonden. 'Effective control' drukt een feitelijke, wezenlijke, doeltreffende of operationele gezagsrelatie uit. De ene kant beveelt en de andere kant gehoorzaamt. Bij iedere relatie die niet aan die standaard voldoet, bijvoorbeeld als de een de ander moet overtuigen of moet vragen om op een bepaalde manier te handelen, is er in de doctrine van 'command responsibility' geen sprake van 'effective control'. Het gaat om de afdwingbare macht om misdaden van ondergeschikten te voorkomen (en te bestraffen).

144. 'Effective control' houdt voorts een minimum drempel van toezicht in beneden welke geen strafrechtelijke aansprakelijkheid overeenkomstig de doctrine van 'command responsibility' kan worden aangenomen.

De ICTY Trial Chamber in de zaak Halilovic overwoog hierover, voor zover relevant, als volgt:

"a degree of control which falls short of the threshold of 'effective control'' is insufficient for liability to attach under Article 7(3). "Substantial influence" over subordinates which does not meet the threshold of 'effective control'' is not sufficient under customary law to serve as a means of exercising command responsibility and, therefore, to impose criminal liability."(22)"

16. Voor een goed begrip van 'command responsibility' in de zin van art. 9 WOS zet ik eerst kort uiteen hoe dit leerstuk, en in het bijzonder het element 'effective control', in het internationale gewoonterecht wordt geïnterpreteerd. Hierbij zal aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het ICTY, aangezien dit leerstuk hier in een aantal strafzaken uitvoerig aan de orde is geweest.(23) De elementen van 'command responsibility' zijn: (i) het bestaan van een meerdere-ondergeschikte verhouding; (ii) de meerdere wist of had moeten weten dat een strafbaar feit zou worden of was gepleegd; en (iii) de meerdere heeft nagelaten de noodzakelijke en redelijke maatregelen te nemen teneinde het strafbare feit te voorkomen of de dader daarvan te bestraffen.(24) Het eerste en belangrijkste element wordt aangeduid als 'effective control' en is een noodzakelijke voorwaarde voor strafrechtechtelijke aansprakelijkheid in de vorm van 'command responsibility'.(25) In meerdere zaken overwoog het ICTY dat het voor de aanwezigheid van 'command responsibility' noodzakelijk is dat de meerdere 'effective control' heeft over personen die de onderliggende schendingen van het internationale humanitaire recht plegen.(26) 'Effective control' wordt omschreven als: de 'material ability' (vrij vertaald als: 'het vermogen') van de meerdere om voldoende controle uit te oefenen over de ondergeschikten teneinde hen te verhinderen misdrijven te plegen of de voornaamste daders te bestraffen.(27) In concreto geldt dat er sprake is van 'effective control' indien de meerdere in de positie is om bevelen te geven en/of commando te voeren (verder ook: positie van commando) en in staat is /over het vermogen beschikt om de handelingen van de ondergeschikte te controleren.(28) Om de strafrechtelijke verantwoordelijkheid uiteindelijk vast te stellen, is het noodzakelijk om te kijken naar de effectieve uitvoering van macht of controle en niet naar formele functies.(29) Een bepaalde gradatie van controle die niet kan worden aangemerkt als 'effective control' is onvoldoende voor de aansprakelijkheid als bedoeld in het leerstuk van 'command responsibility'. Een 'substantiële invloed' op ondergeschikten die niet de drempel van 'effective control' haalt is volgens het internationale gewoonterecht onvoldoende om te komen tot 'command responsibility' op grond waarvan strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden gevestigd.(30) Met andere woorden, de vraag is of de meerdere zulke noodzakelijke en redelijke maatregelen trof als hadden kunnen worden getroffen gelet op de mate waarin de meerdere beschikte over 'effective control' over zijn of haar ondergeschikten. Bepalend hierbij is of de meerdere het vermogen had om de misdrijven te voorkomen en te bestraffen teneinde te beoordelen of zijn gedrag in overeenstemming was met de vereiste standaarden. In de rechtspraak van het ICTY lijken de begrippen 'commando voeren over' en 'controle uitoefenen op' wat door elkaar heen te lopen; dat komt ongetwijfeld doordat beide begrippen wederzijds van invloed op elkaar zijn. Voor effectieve controle moet je kunnen ingrijpen (preventief= voorkomen) en ben je als meerdere kennelijk verplicht te straffen (repressief= vermogen om te straffen almede daadwerkelijke invulling daarvan). Weliswaar dient in onderhavige zaak het vereiste niveau van controle te worden vastgesteld op basis van het voorhanden zijnde bewijs, maar bij die toets kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het ICTY, waarin is voorzien in een aantal criteria die in meer of mindere mate indicatief zijn voor het bestaan van overwicht in de zin van 'effective control'. De ICTY Trial Chamber in de zaak Oric omschrijft deze de criteria aan de hand waarvan de 'effective control' kan worden vastgesteld als volgt:(31)

"311. Within this rather broad platform, however, proof of a superior-subordinate relationship ultimately depends on the existence of effective control which requires that the superior must have had the material ability to prevent or punish the commission of the principal crimes.875 On the one hand, this needs more than merely having 'general influence' on the behaviour of others.876 Likewise, merely being tasked with coordination does not necessarily mean to have command and control.877 On the other hand, effective control does not presuppose formal authority to issue binding orders or disciplinary sanctions, as the relevant threshold rather depends on the factual situation, i.e., the ability to maintain or enforce compliance of others with certain rules and orders. Whether this sort of control is directly exerted upon a subordinate or mediated by other subsuperiors or subordinates is immaterial, as long as the responsible superior would have means to prevent the relevant crimes from being committed or to take efficient measures for having them sanctioned. In the same vein, proof of the existence of a superior-subordinate relationship does not require the identification of the principal perpetrators, particularly not by name, nor that the superior had knowledge of the number or identity of possible intermediaries, provided that it is at least established that the individuals who are responsible for the commission of the crimes were within a unit or a group under the control of the superior.878

312. (...) This is in particular true with regard to the formality of the procedure used for appointment of a superior,880 the power of the superior to issue orders881 or take disciplinary action,882 the fact that subordinates show in the superior's presence greater discipline than when he is absent,883 or the capacity to transmit reports to competent authorities for the taking of proper measures.884 Likewise, the capacity to sign orders is an indicator of effective control,885 provided that the signature on a document is not purely formal or merely aimed at implementing a decision made by others,886 but that the indicated power is supported by the substance of the document887 or that it is obviously complied with.888 An accused's high public profile, manifested through public appearances and statements889 or by participation in high-profile international negotiations,890 although not establishing effective control per se, is an additional indicator of effective control. On the other hand, effective control does not necessarily presuppose a certain rank, so that even a rank-less individual commanding a small group of men can have superior criminal responsibility.891 Nor is it required that the superior generally exercises the trappings of de jure authority.892"(32)

17. Of er dus sprake is van 'effective control' is afhankelijk van - kort samengevat - de concrete positie van de verdachte, zijn functie, zijn taken en zijn verantwoordelijkheden en de moeite die hij daadwerkelijk heeft genomen om te verzekeren dat misdrijven niet door zijn ondergeschikten worden gepleegd. Bovendien moet de rechter de concrete verhouding tussen verdachte en zijn 'wapenbroeders' beoordelen en onderzoeken of zijn bevelen werden opgevolgd of genegeerd, voordat kan worden geconcludeerd dat de verdachte inderdaad het vermogen had om de misdrijven te voorkomen, of zijn ondergeschikten (tuchtrechtelijk) te bestraffen. Aard en reikwijdte van de te nemen maatregelen hangen af van de mate waarin de meerdere 'effective control' uitoefende in de relevante periode en van de hevigheid en dreigendheid van de misdrijven die worden gepleegd. Relevante factoren om in aanmerking te nemen zijn onder meer: zijn er specifieke bevelen die de strafbare feiten verbieden of beëindigen uitgevaardigd?; welke maatregelen zijn getroffen om deze bevelen te implementeren?; wat voor andere maatregelen werden genomen om te verzekeren dat onwettige daden werden verhinderd?; waren deze maatregelen redelijkerwijze voldoende in de specifieke omstandigheden?; en, nadat de feiten zijn gepleegd, welke stappen zijn ondernomen voor een adequaat onderzoek om de daders te berechten?

18. Ten slotte komt het nu aan op de invulling door het Hof. Zijn de vastgestelde feiten relevant en voldoende om aan te nemen of er sprake was van 'effective control'. Het Hof heeft ten aanzien van feit 2 voor wat betreft 'effective control, bevoegdheid en taak' het volgende overwogen:

"b. 'Effective control', bevoegdheid en taak

160. Thans ligt ter beoordeling voor de vraag of de verdachte 'effective control' had. Met andere woorden: had de verdachte feitelijke zeggenschap over de ondergeschikten die de tenlastegelegde misdaden hebben gepleegd?(33) Met inachtneming van hetgeen hierover reeds is overwogen acht het hof voor het vaststellen van 'effective control' de navolgende vragen relevant:(34)

161. Het hof benadrukt dat vaststelling van 'effective control' slechts kan geschieden met inachtneming van de tijdstippen waarop de onderliggende strafbare feiten zijn gepleegd. Er moet immers 'effective control' zijn ten tijde van de door de ondergeschikten gepleegde strafbare feiten(36) in casu - gelet op de door [slachtoffer1 en 3] genoemde detentieperiode - in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 juni 1986.

162. De verdachte heeft als getuige in de zaak RL 5051 tegen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 8 september 2005 tegenover de rechter-commissaris onder meer verklaard dat hij weliswaar in hetzelfde gebouw kantoor hield als [betrokkene 2] maar geen inhoudelijke contacten met hem had. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat er tussen [betrokkene 2] en hem geen zakelijke relatie bestond, dat de taken van [betrokkene 2] niet tot die van hem behoorden en dat hij niet de taak had om [betrokkene 2] in de gaten te houden.

163. Dat de verdachte de bevoegdheid had om [betrokkene 2] te controleren, zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, kan naar het oordeel van het hof uit de hierboven genoemde getuigenverklaringen worden opgemaakt. Omtrent het vraagpunt van de 'effective control' acht het hof de volgende getuigenverklaringen van belang, voor zover hier zakelijk weergegeven.

i. De getuige [betrokkene 2]

164. De getuige [betrokkene 2] heeft in zijn eerdergenoemde verhoor tegenover de rechter-commissaris van 10 en 11 maart 2008 verklaard dat hij in zijn werk met de verdachte te maken had. Volgens hem stond de verdachte als plaatsvervanger boven hem en werden alle brieven naar andere instanties getekend door de Rais (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) of diens plaatsvervangers. Als de Rais er niet was, mocht de plaatsvervanger hem instructies of een taak geven. In geval van problemen legde hij deze voor aan de plaatsvervanger.

Hij verklaarde voorts dat de plaatsvervanger de bevoegdheid had om hem opdracht te geven martelingen uit te zoeken of te stoppen. Daar staat tegenover dat [betrokkene 2] niets heeft verklaard dat erop wijst dat hij ooit van de verdachte enige opdracht heeft gekregen in het kader van zijn werkzaamheden als hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor, hetgeen een contra-indicatie is voor 'effective control'.(37)

ii. De getuige [betrokkene 7]

iii. De getuige [betrokkene 12]

166. Dat de verdachte uit hoofde van zijn functie van (een van de) plaatsvervanger(s) van het hoofd van de MID ook de taak had om [betrokkene 2] te controleren, zou kunnen worden afgeleid uit de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van [betrokkene 12], die volgens zijn verklaring in de periode tussen 1359 (1980) en 24 Jawza 1364 (14 juni 1985) werkzaam was bij de MID in Kabul. Deze getuige heeft tegenover de rechter-commissaris op 27 februari 2007 verklaard dat de verdachte het hoofd was van [betrokkene 2] en hem instructies gaf en dat de verdachte toezicht hield op verhoren waarbij ook mensen werden gemarteld. Blijkens zijn verklaring doelt deze getuige daarbij in het bijzonder op de rol van de verdachte bij de verhoren van een tiental arrestanten die naar aanleiding van een bomaanslag op de luchthaven in 1363 (1984/1985) waren aangehouden.

Anders dan in zijn verklaring van 2 juni 2005 tegenover de politie in de zaak LJN RL5051, waarin hij zegt dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verantwoordelijk waren voor deze verhoren, verklaart [betrokkene 12] in bovengenoemd verhoor tegenover de rechter-commissaris dat de verdachte de leiding had over de verhoren van deze arrestanten.

iv. De getuige [betrokkene 4]

167. Deze verklaring vindt steun in die van de eerdergenoemde getuige [betrokkene 4] op 31 januari 2008 tegenover de rechter-commissaris inhoudende dat de verdachte zich eventueel met verhoren kon bemoeien indien de directeur hem instructies zou hebben gegeven of een overleg met een adviseur of officier van justitie zou hebben gehad. [betrokkene 4] verklaarde tenslotte dat hij gezien had dat de verdachte soms één of twee keer per week het kantoor van zijn Modir, [betrokkene 2], binnenging. Hij memoreerde meer in het bijzonder eveneens de gebeurtenis rond een luchtaanval in Kabul in 1983, waarbij een groot aantal slachtoffers viel. Met betrekking tot de gebeurtenissen die volgden op die bomaanslag, zoals het aanhouden en overbrengen van verdachten naar het Moderiat onderzoek en verhoor, verklaarde hij dat bij deze zaak de plaatsvervangers een rol hebben gespeeld. Hij verklaarde zelf indertijd in het gebouw van het Moderiat onderzoek/verhoor te hebben gewerkt en er zelf getuige van te zijn geweest dat de verdachte, die kantoor hield naast het kantoor van het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor, [betrokkene 2], diens kantoor binnenkwam. Er waren, naast ander personeel, ook 10 à 11 verhoorders aanwezig.

169. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep beaamd dat hij als enige van de plaatsvervangers zijn werkkamer in hetzelfde gebouw op het terrein van de MID had als het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor [betrokkene 2]; de werkkamers bevonden zich zelfs op dezelfde gang. Dit laatste is ten overstaan van de rechter-commissaris ook bevestigd door de bewaker, schoonmaker en chauffeur van de verdachte, [betrokkene 22]. Deze getuige, die in de periode voordat de verdachte naar Kunduz werd overgeplaatst enkele maanden als bewaker en chauffeur van de verdachte werkzaam was, heeft op 6 maart 2007 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat er sprake was van geschillen tussen de verdachte en [betrokkene 2]. De oorzaak van deze geschillen was volgens deze getuige het feit dat verdachte en [betrokkene 2] tot twee verschillende fracties behoorden. Hoewel zij beiden een kamer op dezelfde gang hadden, gingen zij niet bij elkaar langs en daaruit bleek dat ze geen goede relatie hadden, aldus deze getuige.

170. Met de inhoud van deze verklaringen is de vraag of de verdachte uit hoofde van zijn functie ook de taak had om [betrokkene 2] te controleren nog niet overtuigend beantwoord. Immers de getuige [betrokkene 12], die indertijd een medewerker was van afdeling 2, baseert zich slechts op wat hij heeft waargenomen bij gebeurtenissen in 1984, bijna anderhalf jaar vóór de tenlastgelegde gebeurtenissen, [slachtoffer1 en 3] betreffende. Met de rechtbank constateert het hof voorts dat slechts de hiervoor genoemde [betrokkene 12] verklaart dat de verdachte tijdens verhoren instructies heeft gegeven aan [betrokkene 2].

171. Het hof zal echter geen bewijswaarde aan deze verklaring toekennen nu deze niet alleen op zichzelf staat maar bovendien kennelijk betrekking heeft op gebeurtenissen die buiten de tenlastelegging vallen. Hetzelfde geldt voor de getuigenis van [betrokkene 4] die verdachtes specifieke bemoeienis met betrekking tot een gebeurtenis uit 1983 beschrijft. Daarnaast kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de waarde van de verklaring van [betrokkene 5] over de taak van de verdachte [betrokkene 2] in de gaten te houden. Uit een dergelijke meer spionerende opdracht - als daarvan al sprake was - vloeit niet per definitie voort dat de verdachte ook tot taak had [betrokkene 2] te controleren op andere zaken dan zijn loyaliteit, laat staan dat daarmee is komen vast te staan dat de verdachte als meerdere ook 'effective control' had over het handelen van [betrokkene 2] en anderen voorafgaande en ten tijde van het plegen van de tenlastegelegde gedragingen. Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg nog heeft gewezen op de ook door het hof niet onaannemelijk geachte mogelijkheid dat bij de verhoren van getuigen, welke alle door tussenkomst van een tolk zijn geschied, onvoldoende oog is geweest voor het onderscheid tussen de 'afdeling onderzoek en verhoor' en de verhoorruimtes.

172. Ook het enkele feit dat de getuige [betrokkene 3] in zijn meergenoemde verklaring bij de rechter-commissaris van 7 februari 2007 heeft aangegeven dat het zou kunnen zijn dat de verdachte wel eens bij de verhoorruimtes van de afdeling onderzoek en verhoor langs is geweest, dat de getuigen [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben verklaard dat de verdachte krachtens zijn positie de verhoren van de arrestanten door medewerkers van de afdeling onderzoek en verhoor mocht bijwonen en afnemen en dat volgens de verklaringen van de getuige [betrokkene 23] van 24 mei 2006 hij na zijn arrestatie door de MID op 29 oktober 1364 (hof: 1985) door de onderdirecteur van de Khad, een zekere [betrokkene 24], is geslagen, kan niet tot vorenstaande conclusies leiden.

173. Het hof stelt vast dat het procesdossier onvoldoende informatie bevat voor de vaststelling dat de verdachte een zodanige positie had dat hij daadwerkelijk in staat was om veranderingen aan te brengen in de structuur van de MID, inclusief het stoppen van martelingen en andere misdaden tegen de menselijkheid. Het voorafgaande geldt ook voor de vraag in hoeverre de verdachte de bevoegdheid had [betrokkene 2] en zijn verhoorders te bestraffen, te arresteren, te ontslaan of te vervangen, eveneens factoren die van belang kunnen zijn om vast te stellen dat er sprake was van 'effective control'.

174. Het hof heeft hierboven vastgesteld, dat tussen de verdachte -als (tweede) plaatsvervanger van [betrokkene 3]- en [betrokkene 2] en zijn medewerkers een gezagsrelatie bestond. Als eveneens eerder door het hof vastgesteld, zijn [slachtoffer1 en 3] slachtoffer geweest van geweldplegingen van de zijde van [betrokkene 2] cum suis in de tenlastegelegde periode, die vallen onder de bepaling van artikel 8 WOS. Ten aanzien van de tijdstippen waarop zulks is geschied, ontbreken gedetailleerde gegevens. Evenmin zijn gegevens bekend geworden over de periodes waarin of de tijdstippen waarop de verdachte, naast zijn taak als modir van de afdeling inlichtingen van de MID, zijn taak als tweede plaatsvervanger van [betrokkene 3] daadwerkelijk heeft uitgevoerd of diende uit te voeren. Er is geen bewijs voorhanden, waaruit het hof met voldoende zekerheid kan opmaken, dat de gezagsverhouding tussen de verdachte en [betrokkene 2] cum suis inhield dat de verdachte te allen tijde, ook bij aanwezigheid van [betrokkene 3], bedoeld gezag kon uitoefenen en/of de taak had zulks te doen.

175. Tevens ontbreken in de onderhavige zaak gegevens omtrent de bekendheid van de verdachte met de aanwezigheid ter plaatse van voornoemde slachtoffers, omtrent zijn bekendheid met hun verhoren of de tijdstippen daarvan en omtrent hun bereidheid aan het onderzoek deel te nemen. In het dossier bevinden zich, als eerder overwogen, aanwijzingen dat er bij de MID gemarteld werd en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Die algemene omstandigheid is echter, gelet op voormeld gebrek aan gegevens van feitelijke aard en gelet op hetgeen het hof hiervoor in algemene zin omtrent de bewijswaardering en omtrent de relevante getuigenverklaringen heeft overwogen, onvoldoende voor de noodzakelijke vaststelling, dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde misdaden, daadwerkelijk in de positie verkeerde dat hij 'effective control' te dien aanzien kon uitoefenen. Daarmee is niet voldaan aan één van de vereisten voor de vaststelling dat de verdachte als meerdere aansprakelijk kan worden gesteld voor de tenlastegelegde schendingen van het internationale humanitaire recht. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden bewezen, dat de verdachte opzettelijk heeft toegelaten, dat (een) aan hem ondergeschikte(n) feiten als bedoeld in artikel 8 WOS heeft/hebben begaan en dient hij van het hem onder feit 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

176. Het hof laat gezien deze vaststelling het verweer van de verdediging dat de Russische adviseurs de formele bevelsstructuur binnen de MID substantieel hadden doorkruist onbesproken.

177. Bij deze stand van zaken ten aanzien van feit 1 en feit 2 komt het hof aan de bespreking van het bestanddeel 'opzet', al dan niet in voorwaardelijke vorm, en andere resterende verweren en standpunten over de bewijsvraag niet (meer) toe."

19. Dan volgt thans de bespreking van de vier onderdelen van het middel. In het middel onder a) wordt erover geklaagd dat het Hof het leerstuk van de 'command responsibility' niet op juiste wijze heeft toegepast door als voorwaarde te stellen dat het tot de taak van de verdachte behoorde om de afdeling onderzoek en verhoor van de MID te controleren op het voorkomen van martelingen zoals die onder 2 zijn tenlastegelegd.

20. In de toelichting wordt ingegaan op het onderscheid dat het Hof maakt tussen bevoegdheid en taak. Zo spreekt het Hof in rechtsoverweging 160 over 'bevoegdheid'; in rechtsoverweging 170-172 over 'taak'; in rechtsoverweging 173 over 'positie'; en in rechtsoverweging 174 weer over 'taak'. Gesteld wordt dat het dus om de vraag gaat of het Hof hier terecht een scherp onderscheid heeft gemaakt tussen bevoegdheid en taak. Het Hof zegt eigenlijk: de verdachte had weliswaar de bevoegdheid om, als martelingen plaatsvonden, in te grijpen en deze te stoppen, maar nu de controle op de wijze van verhoor door de afdeling onderzoek en verhoor van de MID niet tot zijn taak behoorde, kan geen sprake zijn van 'effective control'. De vraag dient onder ogen te worden gezien of voor het bestaan van 'effective control' wel als voorwaarde kan worden gesteld dat de bevoegdheid waarom het hier gaat tot het takenpakket van de verdachte behoorde. Van belang is hierbij volgens de toelichting op het middel de uitleg van de woorden 'material ability to prevent'. 'Ability' zou kunnen worden vertaald als: vermogen of macht. De meerdere moet materieel (feitelijk) in staat of bij machte zijn om de martelingen te stoppen, waarbij alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de taakomschrijving van de verdachten, moeten worden betrokken. Onder verwijzing naar het bepaalde in art. 86, tweede lid van het Eerste Protocol bij de Verdragen van Genève betoogt de steller van het middel dat iedere militaire meerdere onder internationaal recht de plicht heeft in te grijpen als hij aanwijzingen heeft dat een ondergeschikte een internationaal misdrijf pleegt, heeft gepleegd of gaat plegen. Of de ondergeschikte die een internationaal misdrijf pleegt in de uitoefening van taken waarvan de controle specifiek is opgedragen aan de meerdere, is niet van doorslaggevend belang. De enige vragen zijn (na vaststelling van de gezagsrelatie): heeft de meerdere aanwijzingen voor het misdrijf en heeft hij feitelijk de mogelijkheid om er iets aan te doen? Betoogd wordt dat de taakomschrijving van de meerdere niet bepalend is. Door als extra voorwaarde te stellen dat de controle op de afdeling onderzoek en verhoor van de MID tot de taak van verdachte had moeten behoren zou het Hof een geheel eigen koers zijn gaan varen en heeft het Hof zich niet beperkt tot de vraag of de door het Hof als vaststaand aangemerkte feiten de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van 'material ability to prevent'.

22. Vervolgens heeft het Hof uiteen gezet welke waarde het Hof heeft toegekend aan deze getuigenverklaringen. Zo heeft het Hof in rechtsoverweging 164 ten aanzien van de verklaring van getuige [betrokkene 2] overwogen dat deze getuige niets heeft verklaard dat erop wijst dat hij ooit van verdachte enige opdracht heeft gekregen in het kader van zijn werkzaamheden als hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor. Ten aanzien van de verklaring van getuige [betrokkene 5] merkt het Hof onder 171 op dat uit een dergelijke meer spionerende opdracht niet per definitie voortvloeit dat de verdachte ook tot taak had [betrokkene 2] te controleren op andere zaken dan zijn loyaliteit, laat staan dat daarmee is komen vast te staan dat de verdachte als meerdere ook 'effective control' had over het handelen van [betrokkene 2] en anderen voorafgaande en ten tijde van het plegen van de tenlastegelegde gedragingen. Ten aanzien van de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg overweegt het Hof in rechtsoverweging 171 dat verdachte heeft gewezen op de ook door het Hof niet onaannemelijke geachte mogelijkheid dat bij de verhoren van getuigen, welke alle door tussenkomst van een tolk zijn geschied, onvoldoende oog is geweest voor het onderscheid tussen de afdeling onderzoek en verhoor en de verhoorruimtes. Ten aanzien van de hiervoor overigens niet weergegeven verklaring van getuige het hoofd van de MID [betrokkene 3] voor zover inhoudende dat het zou kunnen zijn dat verdachte wel eens bij de verhoorruimtes van de afdeling onderzoek en verhoor is langs geweest, overweegt het Hof dat deze verklaring niet tot vorenstaande conclusies kan leiden. Dat geldt eveneens ten aanzien van de verklaringen van getuigen [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], inhoudende dat verdachte krachtens zijn positie de verhoren van de arrestanten door medewerkers van de afdeling onderzoek en verhoor mocht bijwonen en afnemen alsmede de verklaring van getuige [betrokkene 23], inhoudende dat hij door een onderdirecteur van de Khad, een zekere [betrokkene 24] (PV: de voornaam van verdachte) is geslagen.

23. Het Hof heeft zijn uiteindelijk oordeel dat er geen sprake was van 'effective control' gebaseerd op de hiervoor weergegeven omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien. Die conclusie is weergegeven in paragraaf 173: ''Het hof stelt vast dat het procesdossier onvoldoende informatie bevat voor de vaststelling dat de verdachte een zodanige positie had dat hij daadwerkelijk in staat was om veranderingen aan te brengen in de structuur van de MID, inclusief het stoppen van martelingen en andere misdaden tegen de menselijkheid". Dat het gebrek aan feitelijke gegevens voor het Hof de voornaamste reden is geweest om tot die conclusie te komen volgt eveneens uit paragraaf 175: "Die algemene omstandigheid (PV: dat er aanwijzingen zouden zijn dat [verdachte] op de hoogte was van het feit dat er bij de MID werd gemarteld) is echter, gelet op voormeld gebrek aan gegevens van feitelijke aard en gelet op hetgeen het hof hiervoor in algemene zin omtrent de bewijswaardering en omtrent de relevante getuigenverklaringen heeft overwogen, onvoldoende voor de noodzakelijke vaststelling, dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde misdaden, daadwerkelijk in de positie verkeerde dat hij 'effective control' te dien aanzien kon uitoefenen. Nu het Hof diverse omstandigheden in onderling verband en samenhang heeft bezien in zijn oordeel dat er geen 'effective control' zou zijn, kan ik anders dan in de toelichting op het middel onder a) wordt gesteld, niet inzien dat het Hof nu juist eist dat een formele taakstelling (een controletaak) noodzakelijk is en dat er daarom geen 'effective control' zou zijn. Het Hof heeft met name ook naar het feitelijk niveau aan de hand van verschillende getuigenverklaringen gekeken. Daaruit heeft het Hof niet kunnen afleiden dat de ondergeschikten ooit opdrachten van verdachte als meerdere hebben gehad. Door de concrete verhouding tussen verdachte en diens ondergeschikten (te weten de verhoorders van de afdeling onderzoek en verhoor) in de relevante periode te beoordelen en te onderzoeken of - voor zover hiervan sprake was - de bevelen van verdachte werden opgevolgd of genegeerd, heeft het Hof dan ook de maatstaf zoals ontwikkeld in de jurisprudentie van het ICTY op een juiste wijze toegepast. In zoverre faalt het middel.

24. In onderdeel b) van het middel wordt erover geklaagd dat het Hof door gebruikmaking van de woorden 'veranderingen aan te brengen in de structuur van de MID, inclusief het stoppen van martelingen en andere misdaden tegen de menselijkheid' een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Gesteld wordt dat, anders dan het Hof kennelijk aanneemt, niet vereist is dat verdachte persoonlijk de martelingen kon voorkomen of stoppen, maar slechts dat hij er iets tegen had kunnen doen. Daartoe wordt aangevoerd dat er ook verantwoordelijkheid kan bestaan indien je niet persoonlijk bij machte bent de martelingen direct te stoppen maar je wel de mogelijkheid hebt stappen te zetten die leiden tot het stoppen of bestraffen van de martelingen. Ter onderbouwing van die stelling wordt verwezen naar het vonnis van het ICTY in de zaak Blaškic van 3 maart 2000, IT-95-14-T, waarin de Trial Chamber in rechtsoverweging 302 overwoog dat onder 'material ability' ook kan worden verstaan het voorleggen van rapporten aan de competente autoriteiten opdat passende maatregelen worden genomen. Verwezen wordt voorts naar het arrest in hoger beroep in dezelfde zaak van 29 juli 2004, IT-95-14-A, waarin de Appeals Chamber in rechtsoverwegingen 68 en 69 bevestigde dat reeds het nalaten om misdrijven ter kennis te brengen van de bevoegde autoriteiten een meerdere strafbaar kan maken, en daarbij expliciet de stelling van de verdediging verwierp dat voor 'command responsibility' bewezen moet worden dat bevelen gegeven door een verdachte ook daadwerkelijk opgevolgd werden.

25. Deze klacht rust zowel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest als een verkeerde interpretatie van de aangehaalde jurisprudentie van het ICTY. Zoals reeds hiervoor uiteengezet bij de bespreking van de klacht onder a), dient 's Hofs vaststelling dat verdachte daadwerkelijk niet in staat was veranderingen aan te brengen in de structuur van de MID, inclusief het stoppen van martelingen en andere misdaden tegen de menselijkheid, te worden gezien als een conclusie en niet als een voorwaarde voor het oordeel dat er geen sprake was van 'effective control'. Die conclusie is immers met name gebaseerd op de in rechtsoverwegingen 173 en 175 vervatte (dragende) overwegingen dat het procesdossier onvoldoende informatie respectievelijk gegevens van feitelijke aard bevat. Door te overwegen dat verdachte niet daadwerkelijk in staat was om veranderingen aan te brengen in de structuur van de MID, heeft het Hof dus geen onjuiste maatstaf gehanteerd, nu dit aspect zoals ook blijkt uit de hiervoor onder 16 weergegeven uiteenzetting van de (niet limitatieve) indicatoren uit de jurisprudentie van het ICTY weldegelijk een factor kan zijn die meeweegt bij de vaststelling dat er geen sprake is van 'effective control'.

26. De in de toelichting aangehaalde passage uit het vonnis van de Trial Chamber in de zaak Blaškic ziet specifiek op het nalaten om misdrijven ter kennis van de bevoegde autoriteiten te brengen.(38) Uit het bestreden arrest onder 142 blijkt echter, zoals hiervoor onder punt 5 reeds opgemerkt, dat het Hof heeft vastgesteld dat art. 9 WOS slechts spreekt over 'opzettelijk toelaten' en, anders dan elders in het internationale recht, niet strafbaar stelt het nalaten een ondergeschikte te bestraffen, en dus ook niet het nalaten om misdrijven ter kennis van de bevoegde autoriteiten te brengen. Nu een parallel met onderhavige zaak aldus niet opgaat, blijft dit punt van de cassatieschriftuur dan ook onbesproken. Voor wat betreft de in de in de toelichting aangehaalde passages uit het arrest van de Appeals Chamber geldt dat deze zo moeten worden begrepen dat de indicatoren om vast te stellen of er sprake is van 'effective control' eerder een kwestie van bewijs zijn dan van materieel recht. Voorts blijkt uit die passage dat de Appeals Chamber van oordeel is dat het daarbij juist aankomt op het daadwerkelijke vermogen ('power') om te voorkomen, te bestraffen of geschikte maatregelen en/of procedures te starten tegen de vermeende daders. Ook in het licht van die jurisprudentie heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd, nu het zijn uiteindelijke oordeel immers met name heeft gebaseerd op het gebrek aan gegevens van feitelijke aard waaruit zou zijn op te maken dat er geen sprake is van 'effective control'. Ook in zoverre faalt het middel.

27. In onderdeel c) van het middel wordt geklaagd over 's Hofs rechtsoverweging 174, voor zover inhoudende dat ten aanzien van de tijdstippen waarop de in de tenlastelegging onder 2 genoemde misdrijven zijn gepleegd gedetailleerde gegevens ontbreken. Aangevoerd wordt dat de beschikbaarheid van die gedetailleerde gegevens voor een bewezenverklaring niet noodzakelijk zijn zolang maar komt vast te staan dat de in de tenlastelegging onder 2 genoemde misdrijven in de in de tenlastelegging opgenomen periode zijn gepleegd. Daartoe verwijst de steller van het middel naar rechtsoverweging 161: 'Er moet immers 'effective control' zijn ten tijde van de door de ondergeschikten gepleegde strafbare feiten, in casu - gelet op de door [slachtoffer1 en 3] genoemde detentieperiode - in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 juni 1986'.

28. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Zoals hiervoor reeds bij de bespreking van de klacht onder a) is besproken, is het gebrek aan voldoende informatie cq feitelijke gegevens de voornaamste reden voor het Hof geweest om tot de conclusie te komen dat er geen sprake was van 'effective control'. De omstandigheid dat gedetailleerde gegevens van de tijdstippen waarop de misdrijven zijn gepleegd ontbraken is tezamen met een aantal andere omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien relevant geweest voor dit oordeel. Aldus kan ik, anders dan wordt betoogd, niet inzien dat het Hof deze omstandigheid ten onrechte in zijn oordeel heeft betrokken. Dat de tenlastegelegde periode een periode van zo'n zes maanden beslaat (van 1 december 1985 tot en met 1 juni 1986), en specifieke tijdstippen dus niet in de tenlastelegging zijn opgenomen, maakt dit niet anders. Uit de jurisprudentie van het ICTY blijkt immers dat het internationaal gewoonterecht vereist dat 'effective control must have existed at the time when the crimes are alleged to have been committed.'(39) Het is onvoldoende indien vast komt te staan dat de verdachte in zijn hoedanigheid van meerdere enige tijd vóór of ná de vermeende misdrijven 'effective control' over zijn ondergeschikten uitoefende. In het licht van de jurisprudentie van het ICTY is het aldus niet onbegrijpelijk dat het Hof eveneens het gegeven dat ten aanzien van de tijdstippen waarop de vermeende geweldplegingen jegens [slachtoffer1 en 3] gedetailleerde gegevens ontbreken, alsmede het feit dat evenmin bekend is geworden wanneer verdachte zijn taak als plaatsvervanger daadwerkelijk heeft uitgevoerd in zijn oordeel heeft betrokken om vast te stellen of er sprake was van 'effective control'. Ook in zoverre faalt het middel.

29. In onderdeel d) van het middel wordt geklaagd over rechtsoverweging 175, voor zover het Hof als voorwaarde voor 'effective control' stelt dat een meerdere bekend moet zijn met een aantal details van door ondergeschikte gepleegde internationale misdrijven. Aangevoerd wordt dat 'effective control' slechts impliceert dat bij de meerdere sprake moet zijn van een zodanige bekendheid met de door een ondergeschikte gepleegde internationale misdrijven dat ook de meerdere daarvoor strafrechtelijke verantwoordelijkheid behoort te dragen. Dat een meerdere zich niet al te gemakkelijk mag verschuilen achter het gebrek aan wetenschap van specifieke details van door een ondergeschikte gepleegde internationale misdrijven zou onder meer blijken uit het arrest van de Appeals Chamber van het ICTY in de zaak Mucic et al van 20 februari 2001, IT-96-21-A. Aangehaald wordt rechtsoverweging 238, onder meer inhoudende: "(...) A showing that a superior had some general information in his possession, which would put him on notice of possible unlawful acts by his subordinates would be sufficient to prove that he 'had reason to know'. (...) As to the form of the information available to him, it may be written or oral, and does not need to have the form of specific reports submitted pursuant to a monitoring system. This information does not need to provide specific information about unlawful acts committed or about to be committed. (...)". Op grond van het voorgaande zou het Hof een onjuiste maatstaf hebben gehanteerd.

30. De aangehaalde passage uit het arrest in de zaak Mucic van het ICTY is, anders dan de steller van het middel kennelijk voor ogen heeft, voor de Appeals Chamber niet relevant geweest voor de vraag of er in die zaak sprake was van 'effective control', maar diende slechts ter beoordeling van de vraag of de meerdere (wiens 'effective control' als meerdere over zijn ondergeschikte reeds vaststond) wist of had moeten weten dat een strafbaar feit zou worden of was gepleegd (het tweede element van 'command responsibility'; zie hierboven punt 16). Indien niet is voldaan aan het eerste element van 'command responsibilty', te weten het bestaan van 'effective control' door de meerdere op zijn ondergeschikte(n), kan er volgens het internationale gewoonterecht niet op grond van 'command responsibility' strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gevestigd.(40) De gewraakte passage ziet duidelijk op het tweede bestanddeel 'opzet', al dan niet in voorwaardelijke vorm, van het leerstuk van 'command responsibility'. Na zijn vaststelling dat er geen sprake was van 'effective control' is het Hof dan ook op goede gronden, zoals blijkt uit rechtsoverweging 177, aan de bespreking van het bestanddeel 'opzet', waarop de in de cassatieschriftuur aangehaalde passage ziet, niet toegekomen. Nu de steller van het middel geen andere argumenten aanvoert waarom het Hof in rechtsoverweging 175 een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd, blijft deze klacht verder onbesproken. De loutere stelling dat een meerdere zich niet al te gemakkelijk mag verschuilen achter het gebrek aan wetenschap van specifieke details van door een ondergeschikte gepleegde internationale misdrijven leent zich bij gebreke van een nadere onderbouwing evenmin voor verdere bespreking. Ook op dit punt faalt het middel.

31. Het voorgestelde middel faalt mitsdien in al haar onderdelen en kan worden verworpen.

32. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het beroep in cassatie is ingesteld op 21 juli 2009. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu verzoeker is vrijgesproken (en dus geen straf of maatregel is opgelegd) kan de Hoge Raad volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragschending voldoende is gecompenseerd met die vaststelling.(41) Indien de Hoge Raad oordeelt dat de zaak teruggewezen of verwezen dient te worden, zal het Hof waarnaar de zaak teruggewezen of verwezen wordt, bij de (eventuele) straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.

33. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG