Parket bij de Hoge Raad, 29-03-2012, BW1971, CPG 11/03249

Nr. 11/03249

Nr. Rechtbank: 08/3485 en 09/4057

Nr. Gerechtshof: 10/00132 en 10/00434

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1 januari 2004 - 31 december 2005

2.9 Het dossier werpt geen licht op de inhoud van het nieuwe besluit van B&W. Vermoedelijk hebben B&W materieel geen ander besluit genomen, nu weigering van de vergunning ook op andere gronden dan die van art. 10(1)(a) WOR mogelijk is en de Afdeling overwoog:

"2.4. (...). Het college heeft de weigering (...) niet kunnen baseren op artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wor. Dit laat overigens onverlet dat wanneer vooraf duidelijk is dat de gevraagde vergunning zal worden gebruikt voor het plaatsen van objecten die niet voldoen aan het begrip kampeermiddel als bedoeld in de Wor, tot het weigeren van de vergunning kan worden overgegaan. (...)."

2.11 Over 2005 heeft C een belastbaar bedrag ad negatief € 228.781 aangegeven en in de commerciële toelichting daarop vermeld:

Hierover is de vennootschap geen belasting verschuldigd. Gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%). De hierover te ontvangen vennootschapsbelasting bedraagt: actieve latentie 20% van € 228.781 = € 45.756.

3.2 De Rechtbank legde de bewijslast van een en ander bij de Inspecteur en oordeelde als volgt over diens bewijslevering:

"4.1. (...). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de geldlening niet onder zakelijke voorwaarden in vorenbedoelde zin tot stand is gekomen. De rechtbank neemt hierbij in ogenschouw dat eiseres ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst geen zekerheden heeft bedongen zodat geen enkele garantie aanwezig was voor de terugbetaling van de verstrekte lening. Een zakelijk handelende geldverstrekker zou ter zake van geldverstrekking van een dergelijke omvang enige zekerheden hebben bedongen. Anders dan eiseres stelt, acht de rechtbank een bedongen rente van 6% niet voldoende om het gemis aan zekerheden te compenseren. Voor het bedingen van zekerheden was temeer reden omdat C BV bij de start van haar activiteiten in 2003 slechts over een zeer gering eigen vermogen beschikte van € 18.000. Ten opzichte van de door Frieslandbank en eiseres gezamenlijk verstrekte financieringen van ongeveer € 3.500.000 is dat eigen vermogen verwaarloosbaar. In het beroepschrift is aangevoerd dat eiseres geen zekerheden kon bedingen omdat dit het aantrekken van externe financiering van derden in de weg stond. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de Frieslandbank, gelet op het geringe eigen vermogen van C BV, niet bereid was het project volledig te financieren en heeft geëist dat eiseres tot een aanzienlijk bedrag een risicovolle lening zou verstrekken. Dat vindt naar het oordeel van de rechtbank bevestiging in de omstandigheid dat eiseres en B BV garant stonden voor de schuld van C BV aan de Frieslandbank. Omdat voor de vordering van eiseres geen zekerheden konden worden bedongen en er door de hypotheekverstrekking aan de Frieslandbank voor eiseres ook feitelijk geen verhaalsmogelijkheden meer overbleven, droeg eiseres tot het bedrag van haar vordering in feite het gehele ondernemersrisico met betrekking tot de ontwikkeling van het recreatiepark. Voorts acht de rechtbank van belang dat de overeengekomen rente van aanvang af niet daadwerkelijk is betaald maar is bijgeschreven bij de hoofdsom.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening verstrekt aan C BV, dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Dit debiteurenrisico heeft eiseres alleen willen aanvaarden in verband met de omstandigheid dat zij (mede)aandeelhouder is van C BV. Dit wordt bevestigd doordat eiseres heeft aangegeven dat de geldverstrekking mede onder deze voorwaarden tot stand is gekomen omdat zij een aandelenbelang in C BV verkreeg waarmee zij mogelijk in de toekomst positieve revenuen in de vorm van dividenden of verkoopwinst op aandelen zou verkrijgen. De rechtbank leidt hieruit af dat het debiteurenrisico onder de overeengekomen voorwaarden is aanvaard op grond van haar positie als aandeelhouder van C BV."

3.3 De Rechtbank achtte geen "bijzondere omstandigheden" in de zin van het genoemde arrest HR BNB 2008/191 aannemelijk:

"4.1 (...). Eiseres heeft haar stelling dat het risico van het afzien van zakelijke voorwaarden ten aanzien van de geldverstrekking gecompenseerd wordt door het voordeel dat eiseres heeft behaald met de verkoop van het terrein aan C BV, op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat een risico-opslag is verdisconteerd in de verkoopprijs van het terrein. Van een bedongen zakelijk voordeel waarmee het gemis aan zekerheden voor de lening in enigerlei mate wordt gecompenseerd, is derhalve niet gebleken."

3.5 De Rechtbank achtte - kennelijk van ambtswege(15) - de aanloopverliesaftrekregeling van art. 13ca (oud) Wet Vpb niet van toepassing:

4.2. (...). De tot 1 januari 2006 in dit artikel opgenomen regeling maakte het mogelijk een verlies dat op een 25%-deelneming werd geleden, tijdelijk in aftrek te brengen. Omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een verlies op een deelneming, maar van een verlies op een - niet als informeel kapitaal aan te merken - geldlening, is deze regeling op grond van de tekst van de wet niet van toepassing.

Anders dan deze rechtbank in haar uitspraak van 22 januari 2009 (AWB 07/3274, LJN BI5814) heeft beslist met betrekking tot de samenloop van een verlies dat bij liquidatie van een deelneming wordt geleden met een verlies dat wordt geleden op een aan die deelneming op onzakelijke - uit die deelnemingsrelatie voortvloeiende - voorwaarden verstrekte geldlening, brengt een redelijke wetstoepassing in onderhavige zaak niet mee dat de regels voor deelnemingen analoog worden toegepast.

De regeling van artikel 13ca geeft immers, anders dan bij liquidatieverliezen het geval is, slechts een mogelijkheid tot tijdelijke verliesneming. Zo moet een afwaardering die op grond van artikel 13ca heeft plaatsgevonden, worden teruggenomen als de deelneming in waarde stijgt, als deze na vijf jaar nog steeds is afgewaardeerd, als de deelneming wordt vervreemd, of als het bezit in de deelneming beneden de 25% daalt. Nu de wetgeving (uiteraard) niet voorziet in het terugnemen van de afwaardering van een onzakelijke lening (behoudens de verplichting daartoe op grond van goed koopmansgebruik (...), bestaat de mogelijkheid dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ook buiten de liquidatie van die deelneming definitief wordt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 13ca niet naar analogie moet worden toegepast (vergelijk in dezelfde zin Hof Arnhem 20 oktober 2009, nrs. 08/00434, 08/00435, 08/00446 en 08/00447, LJN BK1761).

3.7 Het Hof omschreef het geschil als volgt:

3.1 In geschil is of belanghebbende in 2004 terecht haar vordering op C B.V. per ultimo 2004 ten laste van haar fiscale resultaat heeft afgewaardeerd tot een bedrag van € 150.000, en per ultimo 2005 tot een bedrag van nihil.

3.8 Het Hof vatte de standpunten van de partijen als volgt samen:

3.2 (...). Primair is belanghebbende van mening dat de lening op zakelijke gronden is verstrekt en dat daarbij geen onzakelijk debiteurenrisico door belanghebbende is aanvaard. Subsidiair stelt belanghebbende dat, zo al sprake zou zijn van een onzakelijk debiteurenrisico, zij daarvoor compensatie vond in het totaal van de bij de verkoop van het recreatieterrein overeengekomen voorwaarden, in de relatief hoge overeengekomen rentevergoeding en in de van de debiteur over 2003 tot en met 2007 ontvangen management-fee. Haar (meer-subsidiaire) stelling dat artikel 13ca Wet Vpb kan worden toegepast, heeft belanghebbende ter zitting ingetrokken.

3.3 (...). Primair is de Inspecteur van mening dat ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan C B.V. sprake is van de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico op grond waarvan een afwaardering niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de waarde van de geldlening ultimo 2004 en 2005 minimaal € 161.632 bedraagt, zodat de afwaardering voor het jaar 2004 op grond van goedkoopmansgebruik maximaal € 288.368 bedraagt en voor het jaar 2005 nihil. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat, nu het beroep van belanghebbende bij uitspraak van de Rechtbank ongegrond is verklaard, zijn als incidenteel hoger beroep naar voren gebrachte grieven conform HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65, dienen te worden aangemerkt als nadere verweergronden in hoger beroep.

3.9 Ook het Hof zag geen reden af te wijken van het eensluidende standpunt van de partijen dat de lening zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk een lening was. Hij overwoog dat het voor de toepassing van HR BNB 2008/191 niet uitmaakt dat in casu sprake is van een lening omlaag (aan een deelneming) en niet van een lening omhoog (aan een aandeelhoudster). Hij verdeelde de bewijslast op dezelfde wijze als de Rechtbank en achtte met de Rechtbank de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat een onafhankelijke geldverstrekker geen dergelijk debiteurenrisico zou hebben genomen:

4.7 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur (...) aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde geldverstrekker niet zou hebben genomen. De door belanghebbende bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst - in vergelijking met de op het rekening courant krediet van de Frieslandbank - bedongen hogere rente, is naar het oordeel van het Hof te gering om anders te oordelen. Gelet op het (...) arrest van de Hoge Raad moet er dan - behoudens bijzondere omstandigheden - van worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder van C B.V. Naar het oordeel van het Hof dient in dit geval belanghebbende de bijzondere omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven.

3.10 Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof de belanghebbende echter geslaagd in het van haar verlangde (tegen)bewijs van "bijzondere omstandigheden":

4.8 Belanghebbende heeft (...) gesteld dat zij tegenover het gemis aan zekerheden voldoende compensatie heeft bedongen, zodat niet geoordeeld kan worden dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder. Belanghebbende stelt met name dat de gehele transactie, door haar gemachtigde aangeduid als "de deal" in zijn totaliteit moet worden bezien. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende, ter toelichting van hetgeen hierover in het (hoger) beroepschrift reeds is opgemerkt, verklaard dat belanghebbende alleen een 40%-aandelenbelang heeft kunnen verwerven in C B.V. met het doel om te komen tot een gezamenlijke ontwikkeling van het chaletproject. Belanghebbende kon dat niet alleen, aldus nog steeds haar gemachtigde, en is daarom een samenwerking aangegaan met B B.V. Het vermelde aandelenbelang in C B.V., en daarmee de beoogde samenwerking, kon belanghebbende slechts verkrijgen door de verkoop van het recreatieterrein op de in dat kader overeengekomen voorwaarden, waaronder de zonder zekerheid verstrekte achtergestelde geldlening. De Frieslandbank wilde - zo stelt de gemachtigde - het project slechts financieren indien aan voornoemde voorwaarden werd voldaan. Het Hof acht deze verklaringen geloofwaardig en neemt daarbij in aanmerking dat het recreatieterrein aan belanghebbende werd geleverd op 12 november 2002, belanghebbende eerst op 14 november 2002 een belang heeft verkregen in C BV, de overeenkomst van geldlening pas daarna op 28 februari 2003 werd ondertekend, de akte van levering van het recreatieterrein door belanghebbende aan C BV op 4 maart 2003 notarieel werd verleden, en in de considerans van deze akte is vermeld dat die levering plaats vond "... blijkens een met (...) [C] aangegane mondelinge koopovereenkomst..." en dat de verdere financiering van het project door de Frieslandbank ook in maart 2003 tot stand is gekomen.

4.9 Naar het oordeel van het Hof dient voor het beantwoorden van de in geschil zijnde vragen het geheel van samenhangende transacties, zoals in 4.8 is omschreven te worden beoordeeld. Gelet hierop is de stelling van de Inspecteur onjuist dat het niet-bedingen van zekerheden ten behoeve van de geldverstrekking, en daarmee van het aanvaarden van een bijzonder debiteurenrisico, door belanghebbende heeft plaatsgevonden op grond van aandeelhoudersmotieven. Veeleer diende belanghebbende daarmee haar eigen zakelijke belangen doordat zij door het aanvaarden van dat debiteurenrisico via een minderheidsdeelneming in C B.V., gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark. Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat het project op basis van de destijds gemaakte prognoses voor de toekomst winst zou genereren. In zoverre kan de verwerving van het 40%-belang in C B.V. in het licht van het voorgaande naar het oordeel van het Hof ten tijde van de geldvertrekking als voldoende compensatie voor het ontbreken van de bedoelde zekerheden voor de geldverstrekking worden aangemerkt.

4.10 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het Hof dat eventuele waardemutaties van de door belanghebbende aan C B.V. verstrekte geldlening, haar fiscale winstbepaling raken.

3.11 Het Hof overwoog over de mate van afwaardering op de lening als volgt:

4.11 Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, dat de waarde van haar in 4.10 bedoelde vordering ultimo 2004 op grond van goedkoopmansgebruik afgewaardeerd dient te worden tot op € 150.000, en ultimo 2005, tot nihil.

4.12 Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat in november 2004, nadat de WOR-vergunning was ingetrokken, alle activiteiten van deze vennootschap zijn stilgelegd. Dit leidde ertoe, aldus belanghebbende, dat kopers van stukjes recreatieterrein en/of chalets claims hebben neergelegd bij C B.V. Daardoor waren eind 2004 de financiële positie van C B.V. alsmede ook de vooruitzichten op dat moment, dermate slecht dat de vordering van belanghebbende diende te worden afgewaardeerd.

4.13 Het Hof acht belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de waarde van haar vordering ultimo 2004 minder dan € 450.000 bedroeg en overweegt daartoe als volgt. Het eigen vermogen van C B.V. bedroeg per 31 december 2004 volgens de balans van C B.V. negatief € 22.224. In haar jaarrekening wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de door belanghebbende gestelde financiële claims, noch wordt daarvoor een voorziening op de balans opgenomen, terwijl (...) ook geen afwaardering op het recreatieterrein heeft plaatsgevonden. Wel vermeldt haar jaarrekening 2005 (...) dat "gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%)." Ook op de balans per 31 december 2004 van C B.V. is een actieve belastinglatentie opgenomen. Op grond hiervan concludeert het Hof dat in ieder geval bij de debiteur voldoende vertrouwen in de financiële toekomst bestond. Hetgeen belanghebbende hier tegen heeft aangevoerd, alsmede de beperkte omvang van het negatieve vermogen van C B.V., acht het Hof onvoldoende om anders te oordelen.

4.14 Voor wat betreft de waardering van de vordering op 31 december 2005 oordeelt het Hof als volgt. Het eigen vermogen van C B.V. bedroeg per 31 december 2005 volgens haar balans negatief € 205.295. Ook in de jaarrekening 2005 van C B.V. wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de door belanghebbende gestelde financiële claims, noch wordt daarvoor een voorziening op de balans opgenomen, terwijl (...) ook geen afwaardering op het recreatieterrein heeft plaatsgevonden. Wel vermeldt de jaarrekening 2005 (...) dat "gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%)." Op grond hiervan acht het Hof, nog afgezien van de mogelijke positieve invloed van de eventueel bij de debiteur bestaande winstmogelijkheden, een lagere waarde van de vordering per 31 december 2005 dan € 244.707 (€ 450.000 -/- € 205.295) in ieder geval niet aannemelijk.

4.15 Gezien de door partijen ingenomen standpunten overweegt het Hof echter als volgt. In zijn verweerschrift in hoger beroep stelt de Inspecteur dat de waarde in het economische verkeer van de vordering van belanghebbende op C B.V. in 2004 en 2005 (in elk geval) niet is gedaald beneden het bedrag dat in 2008 op de lening is afgelost, te weten € 161.632. In zijn ter zitting van het Hof toegelichte pleitnota heeft de Inspecteur dit standpunt nader geprecisieerd, en verklaard:

zijnde het bedrag dat belanghebbende in 2008 alsnog uit hoofde van haar vordering op C B.V. heeft ontvangen. Het Hof zal daarom dienovereenkomstig beslissen.

Nu, zoals in 4.10 is geoordeeld, een waardevermindering van de lening van belanghebbende aan C B.V. haar fiscale resultaat raakt, en de Inspecteur instemt met een waardering van deze lening per 31 december 2005 op € 161.632, komt het verschil (€ 450.000 + € 4.263 -/-€ 161.632 =) € 292.631 aldus ten laste van het fiscale resultaat van belanghebbende over 2005.

5.1 Het door beide partijen aangeroepen arrest HR BNB 2008/191 betrof een lening van een vennootschap (holding van een groep; de belanghebbende) aan haar minderheids-aandeelhoudster die speciaal was opgericht om certificaten van aandelen in de belanghebbende op te kopen van certificaathouders die van hun certificaten af wilden. De opkoop-aandeelhoudster had geen andere activa dan de door haar opgekochte certificaten en geen andere financiering voor de opkoop dan de lening van de belanghebbende. Rente en aflossing op de lening zouden betaald moeten worden uit een dividendstroom van de belanghebbende naar de opkoop-aandeelhoudster. Er was geen schriftelijke overeenkomst, geen aflossingsschema en er waren geen zekerheden. Vervallen rente werd niet betaald, maar bijgeschreven. Vanaf het aangaan van de lening liepen de zaken slecht bij de groep. In alle boekjaren 1996-2000 werd verlies geleden. Het totaalverlies bedroeg commercieel fl. 24.619.216. Het eigen vermogen van de belanghebbende was sinds 1997 negatief. Er is nooit dividend uitgekeerd aan de opkoop-aandeelhoudster. In februari 2001 verkocht de belanghebbende de vordering op haar opkoop-aandeelhoudster ad nominaal fl. 13.198.000 voor de waarde in het economische verkeer ad fl. 6.205.400. In 1999 en 2000 wilde de belanghebbende ter zake van haar vordering op de opkoop-aandeelhoudster respectievelijk fl. 5.000.000 en fl. 2.000.000 voorzien. De inspecteur weigerde dotatie aan de voorziening voor 2000. U overwoog:

3.4. (...). Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.

5.2 Dit arrest wond fiscalisten op; de fiscus greep het aan om afboekingen op gelieerde leningen kritisch te beoordelen en bij ontbreken van arm's length zekerheid aftrek te weigeren. Een stroom procedures kwam op gang, zowel in de sfeer van de vennootschapsbelasting als in die van het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Op 25 november 2011 heeft u in drie arresten(19) de betekenis en reikwijdte van HR BNB 2008/191 verduidelijkt. In de eerste plaats blijken de inzichten van dat arrest ook te gelden voor gelieerde leningen omlaag, zoals die in casu. In de zaak HR BNB 2012/37 overwoog u voorts onder meer:

3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering (...). Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length'-beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3. Indien (...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

5.6 Ik meen dat de escape van de "bijzondere omstandigheden" in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 op (slechts) twee gevallen ziet:

(i) naast de niet-aandeelhoudersrelatie als crediteur staat de geldverstrekker nog in een andere niet-aandeelhoudersrelatie tot de debiteur, bijvoorbeeld als afnemer of leverancier, en in die laatste relatie heeft de crediteur er - mitsdien zakelijk - belang bij zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurshoedanigheid zou optreden;

(ii) de crediteur heeft in zijn hoedanigheid van crediteur geen keuze, bijvoorbeeld omdat afdwinging van betaling (executie) de debiteur om zeep zou helpen, althans de waarde van de vordering geen goed zou doen. Ik merk daarbij wel op dat, hoewel afzien of niet-uitoefenen van normale crediteursrechten op zichzelf zakelijk kan zijn als ook crediteuren/niet-gelieerden in overigens dezelfde omstandigheden zouden afzien c.q. niet-uitoefenen, zulk handelen in geval van een gelieerde crediteur alleen dan als niet-onzakelijk beschouwd kan worden als hem geen culpa in causa verweten kan worden; als de omstandigheid dát hij in een positie is gekomen waarin hij als crediteur geen keus meer heeft, niet adequaat veroorzaakt is door voorafgaand onzakelijk handelen. Alleen dan is hij vergelijkbaar met niet-gelieerde crediteuren die op hun vordering afschrijven.

5.8 Met de Rechtbank Breda(27) meen ik dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat de belanghebbende een debiteurenrisico is aangegaan dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en dat ingeval de inspecteur daarin slaagt, vervolgens op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat zich 'bijzondere omstandigheden' voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191. Wel kan art. 8b(3) Wet Vpb onder omstandigheden tot een andere verdeling leiden als de gelieerde crediteur en debiteur de aldaar geëiste armslengtedocumentatie ter zake van de voorwaarden van de lening niet kunnen produceren. De Rechtbank Breda heeft zich in de genoemde zaak uitgelaten over de vraag of zich 'bijzondere omstandigheden' in de zin van HR BNB 2008/191 voordeden. De casus betrof een directeur-grootaandeelhouder (dga) die via zijn persoonlijke holding (M) twee dochters (D1 en D2) hield. D1 had in 2002 in rekening-courant geld uitgeleend aan M. Vanaf 2003 heeft D1 geld aan M verstrekt dat M gebruikte voor het salaris van de dga en het opstarten van activiteiten in D2, welke dochter overigens pas in 2004 werd opgericht. De rekening-courantverhouding was niet schriftelijk vastgelegd. De jaarlijkse rente ad 6,25% werd niet betaald, maar bijgeschreven. Op de vordering is niet afgelost. Ter zake van de aflossing waren ook geen afspraken gemaakt. Er waren geen zekerheden gevraagd of gesteld. De Rechtbank Breda zag een onzakelijke lening, maar liet D1 de mogelijkheid aannemelijk te maken dat zich bijzondere omstandigheden voordeden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Daarin slaagde D1 niet, volgens de Rechtbank:

2.10 Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat belanghebbende aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als voornoemd. Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden, naar het oordeel van de rechtbank, erin gelegen kunnen zijn dat het aan het verstrekken van onderhavige lening inherente gemis aan daadwerkelijk rendement en het risico van vermogensverlies gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel. De rechtbank is evenwel van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een dergelijk voordeel sprake is. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat mede door middel van de financiering door belanghebbende getracht werd om activiteiten van (...) [de dga] mogelijk te maken en in (...) [D2] nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien, teneinde weer winst te kunnen generen, echter niet valt in te zien waarom belanghebbende daaraan een ander zakelijk voordeel als vorenbedoeld zou kunnen ontlenen. Indien de in (...) [D2] gestarte activiteiten al tot winst zouden leiden, zou deze winst in eerste instantie (...) [M] toekomen, danwel in de vorm van dividend aan haar (uiteindelijke) aandeelhouder toevloeien. De omstandigheid dat, indien de nieuw op te starten activiteiten inderdaad winstgenererend zouden blijken te zijn, met de middelen die daaruit ter beschikking komen de lening aan belanghebbende kan worden afgelost, kan niet als ander zakelijk voordeel als voormeld worden gezien. De omstandigheid dat enkel belanghebbende de beschikking had over het kapitaal om nieuwe activiteiten op te kunnen starten, is naar het oordeel van de rechtbank ook geen bijzondere omstandigheid als voornoemd. Ook anderszins heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in vorenbedoelde zin.

5.12 Blijkens dit posterieure arrest heeft het Hof een stap in het beoordelingsschema voor gelieerde leningen overgeslagen. Het Hof heeft immers onzakelijkheid van de litigieuze lening aangenomen op grond van het ontbreken van zekerheden en van een te geringe compensatie daarvoor in de overeengekomen rentevoet. Volgens HR BNB 2012/37 (zie het citaat in 5.2 hierboven) is echter pas sprake van een onzakelijke lening indien:

(...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden,

want pas dan:

moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.

HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068 betrof een afwaardering op een lening van de grootaandeelhouder aan "zijn" BV, dus in het kader van de ab-, tbs- en row-regelingen.(28) De feitenrechters achtten de lening niet onzakelijk. U overwoog:

3.3. (...). Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

5.18 Om de mogelijke toepasbaarheid van art. 13ca (oud) Wet Vpb te beoordelen, moet de vraag beantwoord worden waaróm de afwaardering op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is (als het fiscaalrechtelijk geen verlies is, wat is het dan wél?). Uit HR BNB 2012/38(29) blijkt dat in geval van definitieve afboeking (liquidatieverlies) het verlies op de onzakelijke lening het voor de deelneming opgeofferde bedrag verhoogt, hetgeen minstens suggereert dat de afboeking zelf als verhoging van de kostprijs deelneming gezien moet, althans kan worden. U overwoog:

3.2.3. Ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van belanghebbende van 2001.

5.19 Ook de andere tot nu toe door u behandelde gevallen betroffen definitieve afboekingen: een zetelverplaatsing in HR BNB 2012/37 en een kwijtschelding in de tbs-sfeer in HR BNB 2012/78(30). In laatstgenoemd arrest overwoog u:

3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een (...) ab-houder aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, [HR BNB 2012/37; PJW] en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De uitspraken van de feitenrechters vermelden onder de feiten dat het resterende 60%-belang in handen is van B. Dit strookt niet met de akte van levering van 14 november 2002 - opgenomen als bijlage 9 bij het verweerschrift van de Inspecteur voor Rechtbank Arnhem - waarin gewag wordt gemaakt van twee kopers, te weten C en J.

2 Uit de akte van levering van 4 maart 2003 - opgenomen als bijlage 10 bij het verweerschrift van de Inspecteur voor Rechtbank Arnhem - volgt dat de koopsom van € 1.600.000 bestond uit twee delen. Het eerste deel bedroeg € 90.000 en zag op de - te slopen - boerderij. Het tweede deel bedroeg € 1.510.000 en zag op de grond. Over dit tweede deel was 19% omzetbelasting verschuldigd, een bedrag van € 286.900 derhalve. De koopsom is voor een bedrag van € 1.436.900 voldaan door storting op de derdenrekening van de notaris, en het restant van € 450.000 door middel van schuldigerkenning.

3 De feitenrechters vermelden onder de feiten dat naast de belanghebbende ook "B" zich voor het krediet garant heeft gesteld. Ik vermoed (zie voetnoot 1) dat J is bedoeld; zie ook p. 22 van de commerciële jaarrekening 2005 van C.

4 Wet van 25 maart 1994, Stb. 1994, 300. De WOR is vervallen met ingang van 1 januari 2008 (Stb. 2005, 308). Art. 8(1) WOR luidde: Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een kampeerterrein te houden.

5 De Vergunning is blijkens het dossier op 10 oktober 2003 aan B verzonden. Het bezwaar is daarmee binnen de termijn ingediend.

6 Art. 1 WOR luidde tot en met 2005:

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

c. kampeermiddel: tent, tentwagen, kampeerauto of caravan dan wel enig ander onderkomen of enig ander voertuig of gewezen voertuig of gedeelte daarvan, voor zover geen bouwwerk zijnde, waarvoor ingevolge artikel 40 van de Woningwet een bouwvergunning vereist is; een en ander voor zover deze onderkomens of voertuigen geheel of ten dele blijvend zijn bestemd of opgericht dan wel worden of kunnen worden gebruikt voor recreatief nachtverblijf;

(...)

2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid worden niet als kampeermiddelen beschouwd vaartuigen, woonwagens in de zin van de Woningwet, tenten in gebruik voor het houden van bijeenkomsten, tentoonstellingen of voorstellingen, en voertuigen in gebruik als direktiekeet.

(...)

7 Art. 10(1)(a) WOR luidde:

1. Een vergunning als bedoeld in artikel 8, eerste lid, kan slechts worden verleend indien:

a. is voldaan of op redelijke wijze zal worden voldaan aan de regelen gesteld bij of krachtens deze wet (...)

8 Rechtbank Zutphen 19 april 2006, nr. 04/1724 VEROR, niet gepubliceerd.

9 ABRvS 28 februari 2007, nr. 200604300/1, LJN AZ9539.

10 De commerciële jaarrekening 2005 vermeldt op p. 4 ter zake van het belastbaar bedrag 2004 een actieve latentie van € 29.116. Dit is meer dan 25% van de € 96.813 die in de toelichting staat vermeld.

11 Dit blijkt uit een op 17 juni 2008 verleden akte van cessie.

12 Belastingdienst/P.

13 In de commerciële jaarrekening 2006 van RL is ter zake van de lening als buitengewone bate een kwijtscheldingswinst van € 100.000 verantwoord.

14 HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191 met noot Albert, V-N 2008/23.14, NTFR 2008/902 met commentaar Egelie, FED 2008/58 met aantekening Te Niet, Ondernemingsrecht 2009/64 met noot Kok.

15 Uit het dossier blijkt niet dat de belanghebbende of de Inspecteur art. 13ca Wet Vpb heeft opgeworpen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 10 december 2009 maak ik op dat de Inspecteur in antwoord op vragen van de Rechtbank heeft verklaard dat art. 13ca Wet Vpb niet van toepassing is bij een onzakelijke lening. In hoger beroep heeft de belanghebbende zich wel beroepen op art. 13ca Wet Vpb maar is het Hof aan die stelling niet toegekomen.

16 Rechtbank Arnhem 9 februari 2010, nrs. AWB 08/3485 en 09/4057, LJN BM1639, V-N 2010/25.12.

17 Hof Arnhem 15 juni 2011, nrs. 10/00132 en 10/00134, LJN BQ9250, NTFR 2011/1475 met noot Van Horzen.

18 Hof Arnhem 27 april 2010, nr. 09/00092, LJN MB6051, V-N 2010/35.11, NTFR 2010/1376 met noot Kok.

19 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37, met noot Albert, V-N 2011/63.10, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. Een vierde cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard, maar wel in BNB gepubliceerd vanwege de beschouwingen over de onzakelijke lening in de conclusie: HR 25 november 2011, nr. 10/05394, na conclusie Wattel, LJN BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.12, NTFR 2011/2790 met commentaar Niessen-Cobben.

20 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705.

21 N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR-B 2008/37.

22 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375. Zie op het laatste punt ook Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, LJN BI5814, V-N 2009/28.8 met aantekening redactie, NTFR 2009/1472 met commentaar Albert: "Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen (...) worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres (...) het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming (...) in die hoedanigheid te dienen", en Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261, LJN BH9972, NTFR 2009/840, r.o. 2.10: "Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden, naar het oordeel van de rechtbank, erin gelegen kunnen zijn dat het aan het verstrekken van onderhavige lening inherente gemis aan daadwerkelijk rendement en het risico van vermogensverlies gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel."

23 NTFR 2008/902.

24 O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142, par. 4.1.

25 M.H.C. Ruijschop, Een zaak van onzakelijkheid, Belastingbrief 2008/10.

26 P.J.J.M. Peeters, De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510. Peeters verwijst naar het auto-importeurarrest (HR 28 juni 2002, nr. 36 446, na conclusie Wattel, LJN AE4718, BNB 2002/343 met noot Meussen, V-N 2002/34.9, NTFR 2002/985 met commentaar Rietdijk, FED 2003/324 met aantekening Loen en Barking) waarin u de armslengtetoets op de gezamenlijke transacties toepaste.

27 Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261, LJN BH9972, V-N 2009/42.9, NTFR 2009/840. In vergelijkbare zin de uitspraak van de Rechtbank in de thans te beoordelen zaak.

28 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, na conclusie Niessen, LJN BP8068, BNB 2012/79 met noot Heithuis, V-N 2012/6.9, NTFR 2012/471 met commentaar Ganzeveld.

29 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer.

30 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld.

31 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR-B 2012/5.

32 N.M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFB-B 2012/6.

33 M. Nieuweboer, Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, NTFR 2012/292.

34 P.J.J.M. Peeters, .Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153.

35 O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142.

36 J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/2.

37 U zie de genoemde uiteenzettingen in de onderdelen 1.8 - 1.10 en 8.13 - 8.17 van de conclusie voor HR BNB 2012/38.

38 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld.