Parket bij de Hoge Raad, 20-08-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1375, 12/05144

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 20 augustus 2013

Datum publicatie: 28 november 2013

ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1375

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1430, Gevolgd

Zaaknummer: 12/05144

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Beschouwing over de reikwijdte van de partiële vernietiging. Verduidelijking terugwijzingsopdracht “uitsluitend wat betreft de strafoplegging”. In aanmerking genomen dat de verdachte t.t.v. de uitspraak in h.b. meerderjarig was had het Hof o.g.v. art. 77aa.4 Sr slechts een reclasseringsinstelling a.b.i. art. 14d.2 Sr opdracht kunnen verlenen. De HR vernietigt het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging. De HR merkt op dat onder “vernietiging wat betreft de strafoplegging”, in beginsel en tenzij in het desbetreffende arrest anders vermeld, zijn begrepen alle in de bestreden uitspraak genomen beslissingen a.b.i. art. 351 Sv omtrent de straf en/of maatregel. In zo een vernietiging zijn ook begrepen de beslissingen a.b.i. art. 353-354 Sv (beslag) en de beslissingen a.b.i. art. 361a Sv omtrent een vordering TUL of een herroeping van de VI., maar - anders dan wanneer mede wordt vernietigd t.a.v. de bewezenverklaring - niet de beslissingen a.b.i. art. 361 Sv omtrent de vordering van de b.p. Voor de duidelijkheid wijst de HR erop dat de beslissingen omtrent de vordering van de b.p. moeten worden onderscheiden van de beslissingen omtrent het oplegging van een svm a.b.i. art. 36f Sr. Beslissingen omtrent het opleggen van een dergelijke maatregel zijn wel begrepen onder de “vernietiging wat betreft de strafoplegging”.

Conclusie

Nr. 12/05144 J

Zitting: 20 augustus 2013

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 9 augustus 2012 verzoeker wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen jeugddetentie, met de bijzondere voorwaarden als in het arrest vermeld (en waarover bij de bespreking van het tweede middel meer), alsmede tot jeugddetentie voor de duur van 36 dagen met aftrek overeenkomstig art. 27, eerste lid, Sr. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder aan verzoeker opgelegde werkstraf voor de duur van 30 uren.

2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaring en valt uiteen in de volgende twee klachten: (i) het Hof heeft bij de bewijsvoering een door verzoeker bij de politie afgelegde verklaring gedenatureerd en (ii) uit de bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat de aan verzoeker voorgehouden foto één van de foto’s is die zijn genomen door de getuige [getuige], zoals vermeld in bewijsmiddel(en) 5 en/of 6.

4. Ten aanzien van het bewijs heeft het Hof het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit, wegens onvoldoende overtuigend bewijs. De raadsman voert daartoe -kort gezegd- aan dat vast staat dat de verdachte in de [a-straat] te Amsterdam aanwezig was. Echter niet vast staat dat de jongen op de foto, welke genomen is door de getuige [getuige], dezelfde jongen is als die uit de woning waar de inbraak plaatsvond, stapte. Er is voldoende ruimte voor twijfel, nu er 4 à 5 jongens bij betrokken waren en bovendien een moment is geweest dat de getuige niet heeft gekeken naar de jongens, aldus de raadsman.

Gelet op het in het dossier aanwezige bewijs acht het hof de verklaring van de verdachte dat hij daar toevallig stond te wachten niet aannemelijk. Het hof overweegt voorts dat de getuige [getuige] bij de politie een duidelijke en stellige verklaring heeft afgelegd en dat hij bij de rechter-commissaris daarbij blijft. De getuige heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij alleen foto's heeft genomen van de twee jongens die hij uit de woning zag komen. Hij is met die twee jongens meegelopen en de hele tijd in de buurt van die jongens gebleven. Het hof ziet evenals de rechtbank geen reden om te twijfelen aan de verklaring van deze getuige. Dat er een moment is geweest dat hij niet naar de jongens heeft gekeken, doet daar niet aan af.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

In de aanvulling op het arrest heeft het Hof als bewijsmiddel 7 opgenomen een proces-verbaal met nummer 2010013892-39 van 21 januari 2010, opgemaakt door de daartoe wettelijk bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], dossierpagina’s 132 t/m 134, inhoudende als verklaring van verzoeker:

“Het klopt dat ik degene ben die staat afgebeeld op de mij voorgehouden foto op bijlage 1, voor de woning aan de [a-straat] nummer 63, te Amsterdam.”

Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt ten eerste dat de verklaring van verzoeker zoals weergegeven in bewijsmiddel 7 niet in die bewoordingen is opgenomen in dat proces-verbaal.

Voornoemd proces-verbaal van verhoor van verzoeker van 21 januari 2010 houdt in, voor zover hier van belang:

“V: Vraag verbalisant.

A: Antwoord verdachte.

V: Wil je nog iets toevoegen/veranderen aan je verklaring van gisteren?

A: Nee, ik laat het zo. Ik heb gezegd wat ik weet.

NOOT VERBALISANT: IK TOON DE VERDACHTE DE FOTO OP BIJLAGE 1.

V: Deze foto heb ik je gisteren getoond. We zijn er over uit dat jij dit bent. Je staat echter voor perceel 63. Dit is de woning waar is ingebroken. Je ziet op de achtergrond het raam nog open staan.

A: Dat zegt toch niet dat ik in die woning bent geweest?

V: Dat klopt. Maar jij bent daar wel vastgelegd. Kort na de inbraak. Nog voor de politie erbij is.

A: Ik heb het niet gedaan. Ik zweer het op mijn vader en moeders dood”

Daarnaast is er nog een (niet als bewijsmiddel opgenomen) proces-verbaal van verhoor van verzoeker van 20 januari 2010, dossierpagina 114, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“V: Waarom ben je weggerend?

A: Die man had een foto van mij gemaakt. Ik wist dat ik fout was, omdat ik hem geschopt had. Ik weet niets van een inbraak.

NOOT VERBALISANT: IK TOON DE VERDACHTE DE FOTO OP BIJLAGE 1.

V: Ben jij de persoon op de foto?

A: Ja, dat ben ik.”

Bij de beoordeling van de onderhavige klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. Het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Daarbij mag de rechter datgene terzijde stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.¹ De grens die daarbij in acht moet worden genomen, is dat de essentie van de verklaring van de verdachte geen geweld mag worden aangedaan. Daarbij komt het aan op het antwoord op de vraag of de verklaring van de verdachte een andere strekking heeft gekregen.² In het licht van de voormelde inhoud van de twee processen-verbaal van verhoor van verzoeker meen ik dat het Hof aan de verklaring van verzoeker geen andere strekking heeft gegeven door enkel de verklaring weer te geven zoals het Hof in bewijsmiddel 7 heeft gedaan. Dat het Hof daarbij slechts heeft verwezen naar dossierpagina’s 132 tot en met 134 doet daaraan niet af. De eerste klacht is tevergeefs voorgesteld.

10.

De tweede in het middel vervatte klacht – uit de bewijsvoering zou niet zonder meer kunnen worden afgeleid dat de aan verzoeker voorgehouden foto één van de in de bewijsmiddelen genoemde en door de getuige [getuige] gemaakte foto’s is - treft evenmin doel. Uit de bewijsoverweging van het Hof, welke overweging wordt ondersteund door de inhoud van wettige bewijsmiddelen, kan worden afgeleid dat de foto van bijlage 1 dezelfde foto is als die waarop de bewijsmiddelen opgenomen onder 5 en 6 betrekking hebben. Dit oordeel is – in aanmerking genomen dat zich slechts twee verschillende foto’s in het dossier bevinden, waarvan een medeverdachte van verzoeker met betrekking tot de foto op bijlage 2 heeft bekend dat hij dat is - niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met een waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

11.

Het eerste middel faalt.

12.

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte en in strijd met art. 77z (oud) Sr aan de voorwaardelijk opgelegde werkstraf van 60 uren de algemene voorwaarde heeft verbonden dat die werkstraf ook ten uitvoer kan worden gelegd indien verzoeker voor het einde van de proeftijd geen medewerking heeft verleend aan het ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit nemen van één of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden.

13.

Het dictum van het arrest van het Hof houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“BESLISSING

(…)

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen jeugddetentie.

Bepaalt dat de werkstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van vaststelling identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.”

14.

Artikel 77z (oud) Sr luidt als volgt:

“Toepassing van artikel 77x geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen daarnaast kunnen worden gesteld. Deze mogen de vrijheid van de verdachte zijn godsdienst of levensovertuiging te belijden, en de staatkundige vrijheid niet beperken. De rechter kan de werking van de bijzondere voorwaarden beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd.”

15.

Na invoering van de ‘Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen’ (Stb. 2009, 317), in werking getreden op 1 oktober 2010 en thans geldend, luidt art. 77z Sr:

“Toepassing van artikel 77x geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit en, in het geval aan de toepassing van artikel 77x bijzondere voorwaarden worden gesteld, dat hij medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen kunnen worden gesteld. De rechter kan de werking van de bijzondere voorwaarden beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd.”

16.

De algemene voorwaarde dat de veroordeelde medewerking moet verlenen aan het nemen van één of meer vingerafdrukken dan wel het ter inzage aanbieden van een identiteitsbewijs is in werking getreden nadat het bewezen verklaarde feit is begaan. De ‘Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen’ bevat niet een voor het bepaalde in art. 77z Sr relevante overgangsbepaling. Het tweede middel stelt de vraag aan de orde of het huidige art. 77z Sr ten aanzien van verzoeker kon worden toegepast, nu de ten laste van hem bewezen verklaarde feiten hebben plaatsgevonden op 17 januari 2010.

17.

In HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad op een vordering van de P-G Fokkens tot cassatie in het belang der wet beslist dat de in die zaak in het geding zijnde wijziging van het sanctiestelsel – te weten het bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden op 1 februari 2006) art. 14a Sr - geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr inhoudt, zodat het Hof ten onrechte toepassing had gegeven aan de nieuwe wettekst op feiten die voor de inwerkingtreding daarvan waren begaan. Vergelijkbaar met de voorliggende zaak van verzoeker is de zaak die heeft geleid tot HR 5 februari 2013, LJN BZ0502, NJ 2013/113. Ook in dat arrest klaagde één van de middelen dat het Hof ten onrechte aan de voorwaardelijke veroordeling de nieuwe algemene voorwaarde van art. 77z Sr had verbonden, hoewel de feiten waren begaan voordat de wijziging van art. 77z, waarbij de nieuwe voorwaarde is geïntroduceerd, in werking is getreden. De Hoge Raad is toen aan een inhoudelijke beoordeling van dat middel niet toegekomen, omdat het reeds om een andere reden casseerde. Dat neemt niet weg dat mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie vóór dat arrest het volgende voorstelde:

“De nieuwe algemene voorwaarde van identificatie is na het begaan der feiten ingevoerd. Het is in lijn met het zojuist genoemde arrest (het hierboven door mij aangehaalde arrest van HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52, EH) om ook hier te bepalen dat deze nieuwe algemene voorwaarde nog niet kon worden verbonden aan een voorwaardelijke veroordeling voor feiten die voor de wijziging van artikel 14c Sr/artikel 77z Sr zijn begaan.De vraag rijst nu wat verstandig is. Een kleine rondgang langs de feitenrechtspraak leert mij dat rechtbanken en hoven op ruime schaal de nieuwe identificatievoorwaarde hebben verbonden aan voorwaardelijke veroordelingen voor feiten die zijn begaan voor 1 oktober 2010.<NOOT_2> De nieuwe algemene voorwaarde is door de wetgever kennelijk bedoeld als ondersteuning van een of meer bijzondere voorwaarden. Als zodanig kan de identificatievoorwaarde indirect een bijdrage leveren aan het doel dat de rechter voor ogen stond met het opleggen van een bijzondere voorwaarde, zoals het bevorderen van de speciale preventie, het ondersteunen van maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde, het reclasseringsbelang et cetera.<NOOT_3> Ik zie dan ook geen bezwaar tegen een soort conversie van de identificatievoorwaarde van een algemene voorwaarde in een bijzondere voorwaarde. De identificatievoorwaarde blijft binnen de grenzen die de wet stelt aan de bijzondere voorwaarde. Het is een voorwaarde die het gedrag van verdachte betreft en die staat in het teken van de realisering van andere bijzondere voorwaarden. Als de Hoge Raad dit standpunt zou delen kan met een verbeterde lezing van de strafoplegging worden volstaan.”

18.

Ik meen dat voor de praktische oplossing van de A-G Machielse veel te zeggen valt en onderschrijf deze dan ook in het onderhavige geval.

19.

Dat betekent dat het tweede middel faalt.

20.

Het derde middel valt in drie klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat het Hof ten onrechte en in strijd met art. 77aa, tweede jº vierde lid, Sr heeft bepaald dat Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam de opdracht krijgt om verzoeker hulp en steun te verlenen bij de naleving van de hem opgelegde voorwaarden. De tweede klacht luidt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat verzoeker zich gedurende de proeftijd dient te stellen onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die hem door die instelling zullen worden gegeven. Beide klachten strekken ten betoge dat de genoemde opdracht en het vereiste toezicht door Reclassering Nederland hadden moeten worden uitgevoerd, aangezien verzoeker ten tijde van het opleggen van de voorwaardelijke straf inmiddels meerderjarig was geworden, en lenen zich derhalve voor een gezamenlijke bespreking.

21.

Het dictum van het arrest van het Hof houdt in, voor zover hier van belang: