Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2013, BV1426, 11/00675

Conclusie van 22 december 2011 inzake:

X Holding BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 De Inspecteur heeft op de voet van art. 20b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) bij beschikking het verlies van belanghebbende voor het jaar 2001 vastgesteld op € 25.505.879. Belanghebbendes bezwaar tegen deze verliesvaststellingsbeschikking is door de Inspecteur gedeeltelijk gegrond verklaard, waarbij het verlies nader is vastgesteld op € 32.655.985.(1)

1.2 Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank)(2) heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op € 46.174.228. Hof Amsterdam (hierna: het Hof)(3) heeft op 6 januari 2011 het door de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op € 34.963.279.

1.3 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft zich verweerd en hierbij tevens (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep tegen die uitspraak ingesteld, welk beroep tijdig door belanghebbende is beantwoord. Belanghebbende heeft haar beroep in cassatie schriftelijk toegelicht.

1.4 Het geschil betreft de vraag of de door belanghebbende verlangde renteaftrek afstuit op het bepaalde in art. 10a Wet Vpb.

1.5 De onderdelen 4 t/m 7 van deze conclusie handelen over de vraag of dat artikel in het onderhavige geval van toepassing is (middel I van belanghebbende).

1.6 In de onderdelen 8 t/m 10 is aan de orde de vraag of dat artikel al dan niet in strijd is met de verkeersvrijheden van het VwEU (middel II van belanghebbende en het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris).

2. De feiten

2.1 De Rechtbank en het Hof zijn uitgegaan van de volgende feiten:

2.2 Het Hof heeft voorts vastgesteld:

"2.3. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een document genaamd 'Jaarrekening in Franken' over het boekjaar 2000 van H BVBA (destijds nog geheten: 'N.V. C') (hierna: het coördinatiecentrum). Op de tot deze jaarrekening behorende balans (na winstverdeling) per 31 december 2000 zijn onder meer de volgende posten opgenomen (vermeld in Belgische franken):

Figuur 1: voor verkoop

Figuur 2: na verkoop aandelen

3. Het geschil en het oordeel van de Rechtbank en het Hof

3.1 De Rechtbank verklaarde het beroep gegrond, omdat belanghebbende naar haar oordeel aannemelijk heeft gemaakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De aan het Belgische Coördinatiecentrum verschuldigde geworden rente ten bedrage van € 13.518.243 wordt door de Rechtbank in aftrek toegelaten.

3.2 Het Hof sluit zich allereerst aan bij het gemeenschappelijke standpunt van partijen dat de rente die in het onderhavige jaar verschuldigd is geworden over de periode die eindigt op de dag waarop de dividenduitkering heeft plaatsgevonden (21 februari 2001), niet onder het bereik van art. 10a Wet Vpb valt,(5) zodat in ieder geval een bedrag van € 2.307.294 aftrekbaar is.

3.3 Het Hof oordeelt vervolgens dat op grond van art. 10a, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb de vanaf 21 februari 2001 door belanghebbende verschuldigd geworden rente op de leningen van het Belgische Coördinatiecentrum van aftrek is uitgesloten, aangezien die rente verband houdt met een winstuitdeling aan een verbonden lichaam. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat art. 10a Wet Vpb slechts kan worden toegepast indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor fraus legis en dat op de Inspecteur de last rust de daarvoor relevante feiten en omstandigheden aannemelijk te maken.

3.4 Partijen zijn het erover eens dat aan de winstuitdeling door belanghebbende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, namelijk het lichter maken van de aandelen in belanghebbende met het oog op haar voorgenomen verkoop. De stelling van belanghebbende - onder verwijzing naar het arrest HR BNB 2005/169 - dat louter de aanwezigheid van zakelijke motieven voor de in verband met de geldlening verrichte rechtshandeling reeds het vereiste tegenbewijs oplevert, wordt door het Hof verworpen. Zowel uit de tekst van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb als de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de wetgever daarin een dubbele zakelijkheidstoets heeft voorgeschreven, aldus het Hof. Tevens verwerpt het Hof het standpunt van belanghebbende dat de zakelijkheidstoets ter zake van de door belanghebbende aangegane schuld (uitsluitend) op concernniveau dient te geschieden.

3.5 Aangezien het Belgische Coördinatiecentrum volgens de Inspecteur ook had kunnen overgaan tot terugbetaling van kapitaal, uitkering van dividend en/of inkoop van aandelen is volgens de Inspecteur reeds daarom niet voldaan aan de zakelijke overwegingen. Volgens de Inspecteur is het aangaan van de schuld bij het Belgische Coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend ingegeven door de daaruit resulterende uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Het Hof heeft vervolgens de bewijslast bij belanghebbende gelegd om haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld - in combinatie met de verrichte winstuitkering - de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren. Het Hof acht hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd onvoldoende overtuigend en oordeelt dat belanghebbende niet is geslaagd het tegenbewijs te leveren dat op grond van art. 10a, lid 3, aanhef en onderdeel a, Wet Vpb van haar wordt verlangd. Ook de compenserende heffingstoets biedt de belanghebbende niet het benodigde tegenbewijs.

3.6 Het Hof komt - nu de tegenbewijsregelingen van het derde lid niet slagen - wel toe aan de eventuele strijdigheid van art. 10a Wet Vpb met het EU-recht. Het Hof oordeelt dat de onderhavige zaak alleen binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vestigingsvrijheid valt. Volgens het Hof heeft belanghebbende er terecht op gewezen dat bij betaling van rente aan in Nederland gevestigde (klein)dochtervennootschappen die zich bezig houden met financieringsactiviteiten als die van het Belgische Coördinatiecentrum, in de regel ter zake van de ontvangen rente sprake zal zijn van een naar Nederlandse maatstaven redelijke winstbelastingheffing, waardoor wordt voldaan aan de in art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb opgenomen voorwaarde, terwijl dit in grensoverschrijdende situaties niet het geval is. Als gevolg hiervan wordt de vrijheid van vestiging voor in Nederland gevestigde vennootschappen belemmerd.

3.7 De belemmering van de vrijheid van vestiging wordt in dit geval volgens het Hof echter gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Anti-misbruikregelingen waaraan in specifieke in de wet aangeduide situaties een wettelijk vermoeden van onzakelijkheid wordt verbonden, zijn - ook met een meer algemeen toepassingsbereik - toegestaan. De regeling moet wel voorzien in een tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtige dat de transactie om zakelijke redenen is geschied. Bij art. 10a Wet Vpb is hieraan voldaan. Ten slotte verwerpt het Hof ook de stelling van belanghebbende dat de compenserende heffingstoets disproportioneel uitwerkt.

4. Het geschil in cassatie: middel I

4.1 In de onderdelen 4 t/m 7 behandel ik het eerste middel van belanghebbende.

4.3 De Staatssecretaris stelt hier tegenover dat uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van art. 10a Wet Vpb blijkt dat sprake is van een dubbele zakelijkheidstoets en bovendien dat - anders dan bij de fraus legis-jurisprudentie - de onder art. 10a Wet Vpb vallende gevallen als hoofdregel van renteaftrek zijn uitgesloten, tenzij de belastingplichtige het van haar verlangde tegenbewijs levert. Het Hof heeft de bewijslast naar de mening van de Staatssecretaris dan ook juist verdeeld. Volgens de Staatssecretaris stond ook niet onbestreden vast dat het Belgische coördinatiecentrum en de Belgische tussenhoudster niet over bancaire faciliteiten konden beschikken. Ook stelt de belanghebbende ten onrechte dat het Hof gesteld zou hebben dat de wet eist dat het aangaan van de schuld de enig mogelijke weg is. Het Hof heeft belanghebbende belast met het bewijs van haar eigen stelling, nadat de Inspecteur haar stelling had weersproken.

5. Totstandkoming van art. 10a Wet Vpb

5.1 Door middel van gekunstelde schuldverhoudingen (winstdrainage) kunnen belastingplichtigen louter op grond van fiscale overwegingen trachten om Nederlands eigen vermogen om te zetten in Nederlands vreemd vermogen of in Nederland aftrekbare kosten te creëren waar vrijgestelde opbrengsten - bijvoorbeeld op grond van de deelnemingsvrijstelling - tegenover staan. Aanvankelijk heeft de Belastingdienst getracht om deze winstdrainage te bestrijden door middel van fraus legis. De Hoge Raad is hier (gedeeltelijk) in meegegaan, getuige de zogenoemde fraus legis-jurisprudentie. Het ging daarbij om geweigerde aftrek voor situaties waarin i) de aangegane schuldverhouding geen wezenlijke financieringsfunctie vervulde en ii) de verrichte rechtshandeling louter fiscaal was gemotiveerd. De eerste zaak waarin de Belastingdienst fraus legis met succes in stelling bracht was HR BNB 1989/217.(6) In die procedure was de belanghebbende een Nederlandse dochtervennootschap van een Antilliaanse moedermaatschappij, die van die moedermaatschappij geld leende in verband met de aankoop van de aandelen in een andere Nederlandse dochtervennootschap. Na deze verhanging werd een fiscale eenheid aangegaan. De rente op de lening aan de moedermaatschappij werd ten laste van de Nederlandse winst gebracht. In het arrest werd overwogen dat verschuldigde rente in beginsel aftrekbaar is op grond van het totaalwinstbegrip, maar in concreto was de rente dat niet:

5.2 Deze fraus legis-jurisprudentie is door de wetgever ten behoeve van de rechtszekerheid gecodificeerd(7) in art. 10a Wet Vpb.(8) Tevens wilde de wetgever de rechtstoestand die was ontstaan door de arresten van (met name) augustus en september 1995(9) wijzigen, want zij wilde de mogelijkheden tot bestrijding van winstdrainage door renteaftrek ook uitbreiden. De MvT vermeldt daaromtrent:(10)

5.3 De regering heeft in de Eerste Kamer het volgende over art. 10a Wet Vpb gezegd:(11)

"De voorgestelde regeling is er op gericht om constructies waardoor de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold tegen te gaan. Het gaat daarbij om een aantal bijzondere situaties. Ook wel aangeduid als kasrondjes en verhangingen. Complexe situaties waarin belastingplichtigen niet per ongeluk verzeild raken. Men kent de risico's van onzakelijk handelen. Ik acht het dan ook verantwoord dit inderdaad aan de fraus-legis en richtige heffing jurisprudentie ontleende criterium toe te passen."

5.4 Art. 10a, lid 2 tot en met 4, Wet Vpb luidden in 2001 - voor zover voor onderhavige procedure van belang - als volgt:

5.5 Uit lid 2 van de geciteerde wetsbepaling volgt dat voor toepassing van de renteaftrekbeperking aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan. Er moet sprake zijn van: (i) een 'besmette' rechtshandeling met een verbonden partij, (ii) een lening verkregen van een verbonden partij en (iii) een (door de Belastingdienst te bewijzen) verband tussen de 'besmette' rechtshandeling en die lening. In onderhavige procedure staat vast dat de dividenduitkering aan de moedervennootschap kwalificeert als een 'besmette handeling' en de door het Belgische Coördinatiecentrum verstrekte leningen kwalificeren als 'een lening aan een verschuldigd lichaam'. Evenmin is in geschil dat vorenbedoeld verband bestaat tussen de besmette rechtshandeling en de leningen.

5.6 De aftrekbeperking van het tweede lid geldt niet indien de belastingplichtige slaagt in één van de twee tegenbewijsmogelijkheden (toetsen) van art. 10, lid 3, Wet Vpb, te weten: (i) de dubbele zakelijkheidstoets (onderdeel a) of (ii) de compenserende heffingtoets (onderdeel b).

5.7 Uit de parlementaire geschiedenis bij invoering van art. 10a Wet Vpb blijkt hoe invulling moet worden gegeven aan de zinsnede 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' van onderdeel a (de dubbele zakelijkheidstoets). In de Memorie van toelichting staat aangegeven:(12)

"Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde. Bij de zakelijke overwegingen blijven motieven die er op zijn gericht de heffing van belasting voor het vervolg geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken buiten beschouwing. Dit betekent dat indien er aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rente in aftrek kan worden gebracht."

En het Voorlopige verslag van de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer:(13)

"Indien verschillende vennootschappen geheel soortgelijke handelingen uitvoeren is het niet zonder meer juist dat een verschil in motief een verschil in fiscaal resultaat met zich brengt. Te denken is aan een belastingbesparende constructie waarvoor toevallig een zakelijk motief kan worden aangevoerd. De zakelijkheid van het motief belet dan niet dat dan in feite de belastingheffing wordt verijdeld. Ter vergelijking kan worden gewezen op de noot van H.J. Hofstra bij BNB 1980/332. (...)"

En bij de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer(14):

"Bij de tegenbewijsregeling van artikel 10a zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan.

Tijdens de wijziging van art. 10a Wet Vpb in 2007 is nader ingegaan op de dubbele zakelijkheidstoets. Ondanks dat deze wijzigingen in werking zijn getreden na het litigieuze jaar, acht ik het aanhalen van de parlementaire geschiedenis illustratief. Ik noem het voorbeeld waarin de zakelijkheid van de financiering wordt bevestigd en waarbij geen afweging hoeft te worden gemaakt tussen eigen en vreemd vermogen:(15)

5.8 Duidelijk is gemaakt dat met de dubbele zakelijkheidstoets als bedoeld in art. 10a Wet Vpb iets anders wordt bedoeld dan de zakelijkheid die onder het totaalwinstbegrip speelt:(16)

"Voor alle duidelijkheid wil ik twee aspecten onderscheiden. In de eerste plaats de zakelijkheid van de geldlening en in de tweede plaats de zakelijke motieven die aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen. De zakelijkheid van de geldlening komt aan de orde bij de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. Hierbij speelt artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een rol. Ingeval de verstrekte gelden niet als een lening worden aangemerkt, is de rente op grond van deze bepaling niet aftrekbaar. Zijn de verstrekte gelden wel als een lening aan te merken dan komt het voorgestelde artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de orde. Of de rente aftrekbaar is, hangt dan onder meer af van de vraag of aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening kunnen worden aangemerkt spelen vooral de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zoals het aflossingsschema e.d., een rol (zakelijkheid van de geldlening). De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje."

5.9 De bewijslastverdeling is onder het wettelijke regime wel gewijzigd:(17)

"De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht."

6. Rechtspraak en literatuur

6.1 De belanghebbende meent dat art. 10a Wet Vpb slechts in situaties waarbij het leerstuk der wetsontduiking zou kunnen worden toegepast, tot renteaftrek zou kunnen leiden. Ter ondersteuning wijst zij erop dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om hiermee de door de Hoge Raad gewezen fraus legis-jurisprudentie te codificeren. De relevante uitbreidingen die ook zijn vastgelegd, spelen volgens belanghebbende in onderhavige procedure geen rol. Er is in casu geen sprake van wetsontduiking, omdat (i) het motief daartoe ontbreekt en (ii) er geen strijd met doel en strekking van de wet kan worden geconstateerd. A-G Wattel heeft zich in een eerdere conclusie (in een inmiddels ingetrokken procedure) met een soortgelijke stelling beziggehouden.(18) Hij concludeerde:

6.2 Voor wat betreft het door belanghebbende te leveren tegenbewijs dat aan de geldlening en de daarmee verbandhoudende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen (art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb), kan worden gewezen op de fraus legis-jurisprudentie. In die jurisprudentie is het aanvoeren van de zakelijke (lees: niet-fiscale) overwegingen aan de orde geweest. Daarbij gold als criterium dat de niet-fiscale overwegingen meer dan bijkomstig waren. In HR BNB 1996/4 is geoordeeld dat een transactie, ondanks het zakelijke einddoel, toch met fraus legis kon worden bestreden:(19)

6.4 Uit HR BNB 2000/111 volgt dat, voor de toepassing van artikel 14b Wet Vpb, de aanwezigheid van een zakelijk motief voor het gehele samenstel van rechtshandelingen de mogelijkheid kan verhinderen om op een onderdeel van die transacties apart een zakelijkheidstoets toe te passen:(21)

6.5 HR BNB 2005/169 sluit aan bij de visie van - onder meer - Van der Geld (zie 6.3). Hierbij ging het om een externe acquisitie die is gefinancierd met een omgeleide concernfinanciering:(22)

"3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond voor dit oordeel, door het middel vergeefs bestreden. Het middel faalt mitsdien."

6.6 Dat de meerwegenleer echter nog springlevend is blijkt uit een tweetal arresten in de kapitaalsbelasting. In HR BNB 2009/29(23) en HR BNB 2009/123(24) was de ontkoming aan de kapitaalsbelasting in geschil.(25) In BNB 2009/123 hierbij was sprake van een zogenoemde 'invliegconstructie', waarvan feitelijk was vastgesteld dat - ondanks het zakelijke (eind)doel - het voorkomen van kapitaalsbelasting de enige reden was voor de gekozen route. De Hoge Raad oordeelde daarover in r.o. 3.3 en r.o. 3.4 als volgt:

6.7 De vraag is nu in hoeverre de oude fraus legis-jurisprudentie 'helpt' bij de uitleg van de zakelijkheidstoets en in het bijzonder bij de (on)zakelijkheid van de financiering (onzakelijke omleiding). Strik en Van de Streek schrijven:(26)

"Deze dubbele zakelijkheidstoets is ons inziens gebaseerd op een gedachtegang die ook in HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 (concl. Verburg, noot Hoogendoorn), voorkomt: de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen - in zijn geheel bezien - strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van deze doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de Vpb. zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing."

6.8 Bouwman schrijft over de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, Wet Vpb:(27)

"De belastingplichtige dient zowel voor de geldlening als de betrokken rechtshandeling uit art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 aannemelijk te maken dat zij in overwegende mate op zakelijke gronden zijn gebaseerd. De woorden in overwegende mate geven daarbij aan dat de zakelijke gronden zwaarder moeten hebben meegewogen dan het oogmerk belasting te besparen. Dit laatste motief mag slechts een bijkomstige rol hebben gespeeld."

6.9 Doornebal merkt op:(28)

"Bij de tegenbewijsregeling van artikel 10a zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan."

"Uit de hiervoor geciteerde passages van de wetsgeschiedenis kan naar mijn mening worden afgeleid dat de wetgever met de woorden 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' in de tegenbewijsregeling kennelijk heeft getracht om een 'omgekeerd' motiefvereiste te formuleren, dat wil zeggen een toets waaraan de beweegredenen voor een (samenstel van) rechtshandeling(en) dienen te voldoen, wil de beperking van renteaftrek buiten toepassing blijven. Houdt het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis in dat een (samenstel van) rechtshandeling(en) dient te zijn verricht met als doorslaggevende beweegreden het realiseren van belastingbesparing, dan houdt het 'omgekeerd' motiefvereiste logischerwijze in dat de beperking van renteaftrek buiten toepassing blijft als een (samenstel van) rechtshandeling(en) is verricht op grond van in overwegende mate niet-fiscale overwegingen. Dit betekent concreet dat voor het buiten toepassing blijven van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb. 1969 niet noodzakelijk is dat een belastingplichtige een specifiek zakelijk motief voor een (samenstel van) rechtshandelingen kan aangeven, maar dat hiervoor voldoende is dat hij aannemelijk maakt dat de verrichte rechtshandeling(en) in overwegende mate wa(s)(ren) ingegeven door niet-fiscale motieven."

6.10 Hij concludeert vervolgens:

"Het voorgaande samenvattend, kan men concluderen dat, op grond van het feit dat de wetgever in art. 10a Wet Vpb. 1969 de fraus-legisjurisprudentie van de Hoge Raad heeft willen codificeren, het voor de hand lag om de tegenbewijsregeling zo in te vullen dat in overwegende mate zakelijke overwegingen aanwezig worden geacht als wordt aangetoond dat de verrichte rechtshandelingen in overwegende mate op niet-fiscale motieven berusten. Dit laatste kan betrekkelijk eenvoudig worden aangetoond door middel van de aanwezigheid van een (effectieve) compenserende belastingheffing over de rentebaten bij de crediteur. Door het expliciet opnemen in art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969 van deze compenserende heffing als additionele tegenbewijsmogelijkheid heeft de wetgever kennelijk willen aangeven dat naar zijn mening geen sprake behoeft te zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen als vaststaat dat rechtshandelingen in overwegende mate op grond van niet-fiscale motieven zijn verricht. Dit is bevestigd door de weigering om de compenserende heffing ook als tegenbewijs te laten gelden voor besmette schuldig-erkenningen, zij het dat voor binnenlandse schuldigerkenningen ruimte voor twijfel is opengelaten. Aldus heeft de wetgever voor besmette schuldigerkenningen een tegenbewijsregeling gecreëerd die in de praktijk moeilijk hanteerbaar is, tot veel rechtsonzekerheid leidt en innerlijk inconsistent is. Hopelijk zal de rechter bij de uitleg van het begrip 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' deze innerlijke inconsistentie opheffen door te beslissen dat dit begrip dient te worden opgevat als 'in overwegende mate niet-fiscale overwegingen'."

6.11 Kruiswijk schrijft over de frase 'in overwegende mate' en in het bijzonder de invloed van de verschillende wegenleer op de dubbele zakelijkheidstoets het volgende:(29)

"Van belang is voorts nog dat volgens De Vries en De Vries de verschillende-wegenleer voor de winstdrainageregelingen is gecodificeerd in art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969.(30) Art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969 geeft een tegenbewijsregeling voor de rechtshandelingen uit art. 10a, tweede lid, Wet Vpb. 1969. Belastingplichtige dient in dat geval aannemelijk te maken dat zowel aan de rechtshandeling als aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Deze dubbele zakelijkheidstoets is volgens hen een vorm van codificatie van de verschillende-wegenleer. Deze conclusie lijkt mij juist. De verschillende-wegenleer houdt immers in dat toch sprake kan zijn van strijd met doel en strekking van de wet indien in een samenstel van rechtshandelingen dat strekt ter verwezenlijking van zakelijke doeleinden (de rechtshandeling waar art. 10a, tweede lid, Wet Vpb. 1969 op doelt) elementen zijn te onderkennen die voor het bereiken van het doel niet noodzakelijk (de geldlening) zijn en bij aanvaarding van deze elementen zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing (door middel van de rentelasten). De verschillende-wegenleer is derhalve in elk geval binnen de toepassing van art. 10a Wet Vpb. 1969 nog van belang."

6.12 Albert schrijft in navolging van Doornebal:(31)

"Vanwege die andere inhoud van het begrip 'zakelijk' had de wetgever ter voorkoming van verwarring beter niet voor de de term 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' kunnen kiezen, maar voor een frase als 'in overwegende mate andere dan belastingbesparende motieven' of 'in overwegende mate niet-fiscale overwegingen'. De alternatieve formulering brengt ook beter tot uitdrukking dat het onderscheidende criterium ontleend is aan fraus-legisjurisprudentie."

6.13 Ook Verseput gaat in op de zakelijkheidstoets:(32)

"Het gebruik van de term 'zakelijke overwegingen' is in deze gevallen weinig gelukkig. De Hoge Raad stelt voor de aanwezigheid van fraus legis de eis dat de verijdeling van de belastingheffing de doorslaggevende reden voor de transactie is geweest. Dit criterium brengt duidelijker tot uitdrukking waar het om gaat, namelijk dat andere dan fiscale motieven geen belangrijke invloed hebben gehad. Ondanks het gebruik van een afwijkende terminologie heeft de wetgever zich inhoudelijk toch bij het criterium van de Hoge Raad willen aansluiten. Qua bewoordingen is er wel een verschil tussen het in overwegende mate gebaseerd zijn op zakelijke overwegingen en de verijdeling van de belastingheffing als doorslaggevende reden, maar in de praktijk zal de uitkomst van beide toetsen gewoonlijk dezelfde zijn."

6.14 Kok schrijft over 'in overwegende mate' het volgende:(33)

"De woorden 'in overwegende mate' zijn nu gecursiveerd omdat het van belang is dat niet wordt geëist dat aan de schuld louter zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een beetje(34) onzakelijkheid mag best."

6.15 Van Es gaat in op fiscale hoegrootheden en merkt ten aanzien van 'in overwegende mate' het volgende op (voetnoot niet opgenomen):(35)

"Op verschillende plaatsen in de Wet VPB 1969 komt de zinsnede 'in overwegende mate' (zakelijke overwegingen c.q. in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) voor. Denk aan art. 10a, derde lid, art. 14, vierde lid, art. 14a, zesde lid, en art. 14b, vijfde lid. Het begrip 'in overwegende mate' kan worden vertaald als beslissend/doorslaggevend, in feite een soort meer dan 50%."

6.16 Van Kalmthout gaat eveneens in op de bewijslast tijdens een Vergadering van de Vereniging voor Belastingwetenschap:(36)

"Ik heb meer het idee dat het een vervorming is van het motiefvereiste dat de Hoge Raad in het kader van fraus legis stelt. Bij de normale toepassing van wetsontduiking moet de belastingdienst aannemelijk maken dat een bepaalde rechtshandeling is ingegeven door de wens om belasting te verijdelen. Wat zie je nu gebeuren in art. 10a? In de eerste plaats is de bewijslast verschoven naar de belastingplichtige. Hij moet dan echter niet, wat voor de hand zou liggen, aannemelijk maken dat de rechtshandeling in meer dan bijkomstige mate is ingegeven door reële, praktische motieven. Er is als het ware een verschuiving opgetreden van een 30%-criterium naar een 70%-criterium."

6.17 Marres gaat in zijn (bijgewerkte) proefschrift over de winstdrainagebepaling uitgebreid in op de dubbele zakelijkheidstoets:(37)

6.18 Ook op de terminologie 'in overwegende mate' gaat Marres in en schetst de volgende manieren om deze zinsnede te interpreteren:(40)

Volgens de grammaticaal geïnterpreteerde wettekst zou er in de gevallen a. tot en met c. sprake kunnen zijn van 'in overwegende mate zakelijke overwegingen', namelijk wanneer de zakelijke overweging van groter gewicht is dan de fiscale overweging. Maar het is niet gezegd dat die uitleg de juiste is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitdrukking 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' bedoeld is als codificatie van het criterium uit de winstdrainagejurisprudentie, zij het dat de bewijslast op de belastingplichtige komt te rusten.(41)"

Uit de fraus legis-jurisprudentie (BNB 1996/4, BNB 1996/5 en BNB 2001/398) leidt hij af dat daarvoor gold dat de doorslaggevende reden de verijdeling van vennootschapsbelasting was zonder welke de rechtshandeling niet had plaatsgevonden. Wanneer art. 10a een codificatie van deze jurisprudentie zou vormen dan zou dat volgens Marres betekenen dat in de gevallen a. en c. een beroep op de tegenbewijsregeling zou kunnen worden gedaan, en dat in geval b. niet zou hoeven te worden onderzocht welke beweegreden van het grootste gewicht was. Afgaande op de jurisprudentie aangaande de fusie- en splitsingsfaciliteiten (BNB 2000/111) zou echter het criterium zo moeten worden uitgelegd dat als criterium geldt of bijvoorbeeld de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan. Dat vindt hij echter niet terecht:(42)

"Dat zou betekenen dat geen recht op renteaftrek zou bestaan wanneer zowel de zakelijke als de fiscale beweegreden op zichzelf de rechtshandelingen kunnen schragen (geval a.). Ik zie echter niet in waarom de renteaftrek in dat geval zou moeten worden beperkt: de belastingplichtige handelt immers zakelijk. Wanneer daarentegen zowel de zakelijke als de fiscale beweegreden noodzakelijk zijn, dan is de zakelijke beweegreden mede beslissend, maar in dat geval handelt de belastingplichtige niet volstrekt zakelijk. Doorslaggevend zou daarom moeten zijn of de zakelijke overwegingen op zichzelf voldoende zijn om de rechtshandelingen te rechtvaardigen. Dat is hetzelfde als dat de fiscale redenen niet noodzakelijk (beslissend) zijn, het criterium dat uit de gecodificeerde jurisprudentie voortvloeit."

Hij concludeert dan ook:

"Conclusie: het gaat erom of de rechtshandelingen ook hadden plaatsgevonden zonder de fiscale motieven"

6.19 Kruiswijk is tijdens een vergadering van de Vereniging voor Belastingwetenschap ingegaan op de stelling van Marres dat bij de totstandkoming van de financieringsstructuur van een groep ondernemingen de scheidslijn tussen aanvaardbare belastingplanning en onaanvaardbare belastingverijdeling zo vaag is dat het niet zinvol is om 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' als criterium voor renteaftrek te hanteren. Zij ging in het bijzonder in op de hiervoor opgenomen conclusie van Marres in het kader van art. 10a, lid 3, Wet Vpb:(43)

"Ik heb wel eens gepubliceerd dat ik van mening ben dat dit de codificatie is van de verschillende-wegenleer. De elementen van die leer komen immers in de tekst duidelijk tot uitdrukking. Zowel aan de rechtshandeling waar art. 10a, tweede lid, op ziet, als aan de schuld moeten in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ook in de parlementaire geschiedenis is dat zo toegelicht. Dan is het volgens mij dus niet meer voldoende dat alleen de rechtshandeling zakelijk is maar moet ook worden vastgesteld dat de lening zakelijk is. Anders gezegd: naar mijn mening stelt art. 10, derde lid, onderdeel a, grenzen aan de vrijheid van de ondernemers om te kiezen voor financiering met eigen dan wel vreemd vermogen. De toetsing is overigens wel lastig. Heithuis heeft in het verleden verdedigd dat in dat geval moet worden getoetst of de lening noodzakelijk is. Hij komt dan tot de conclusie dat het alleen kan bij excessen. De heer Van Kalmthout heeft dat overigens ook gepubliceerd n.a.v. BNB 2001/399. Art. 10a, lid 3, onderdeel a, gaat echter niet over fraus legis maar, zoals de heer Van Kalmthout terecht opmerkte, over het omgekeerd-motiefvereiste. Moet bij fraus legis aannemelijk worden gemaakt dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief is, bij art. 10a, lid 3, onderdeel a, moet juist het omgekeerde worden bewezen, namelijk dat er fiscale overwegingen bij de zaak zijn. Ik leg het in de praktijk wel eens uit met de toelichting dat in Nederland geen extra rentelasten mogen komen. Met andere woorden: als het concern extern geen financieringsbehoefte heeft, is in principe de lening niet noodzakelijk. Gezien de achtergrond van het wetsvoorstel vind ik dat passend."

6.20 Van der Geld schrijft:(44)

"Bij het gebruik van de term 'in overwegende mate' moet taalkundig gedacht worden aan zakelijke redenen die zwaarder hebben gewogen dan de belastingbesparingsmotieven. Het criterium zou dan strenger zijn dan de invulling van het motiefvereiste bij fraus legis, waar een meer dan bijkomstig zakelijk motief is om belastingbesparing niet het doorslaggevende motief te doen zijn."

6.21 Kok gaat aan hand van een voorbeeld dat gelijk is aan het hiervoor aangehaalde HR BNB 2005/169 in op de vraag of aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hij stelt:(45)

6.22 [10] De Vries gaat in op de vraag of de jurisprudentie over de meerwegenleer van invloed is op de uitleg van het begrip 'onzakelijke omleiding'. Hij betoogt, kennelijk in tegenstelling tot de Belastingdienst (voetnoot weggelaten):(46)

"Hoewel de fiscus daarover afgaande op mijn ervaring in de praktijk anders schijnt te denken, is de meerwegenleer naar mijn mening voor de invulling van het begrip "onzakelijke omleiding" niet relevant. In de eerste plaats is het namelijk onzeker of het nationale concept van de onzakelijke omleiding überhaupt in overeenstemming met het EG-recht kan worden geacht. In de tweede plaats kan noch uit de wettekst noch uit de parlementaire geschiedenis van de tegenbewijsmogelijkheid worden opgemaakt dat de wetgever beoogd heeft aan deze leer in dit verband enige betekenis toe te kennen. In de derde plaats is de meerwegenleer door de Hoge Raad als marginale toets ontwikkeld met het oog op het bijzondere leerstuk van fraus legis en bestaat er geen aanleiding te concluderen dat deze leer eveneens toepassing kan vinden bij de interpretatie van een zeer specifiek en gedetailleerd artikellid als art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969."

6.23 Strik heeft naar aanleiding van Werken van Winst het tegenovergestelde betoogd:(47)

"De zakelijkheidtoets van art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969 is de codificatie van de verschillendewegenleer."

Hij is vervolgens - in het kader van de externe acquisities die in 2007 onder de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb zijn gebracht - ingegaan op de interpretatie van de zakelijkheidstoets en wanneer daaraan kan worden voldaan:

7. Beschouwing: middel 1

7.1 De wetgever heeft art. 10a Wet Vpb in het leven geroepen ter 'codificatie' van rechtspraak van de Hoge Raad betreffende 'winstdrainage' door middel van renteconstructies. Met het uitspreken van deze strekking heeft de wetgever het kader voor die bepaling gegeven. Noch uit de bewoordingen van het artikel, noch uit de weergave van de ratio bij de parlementaire behandeling volgt echter dat de wetgever hiermee de desbetreffende rechtspraak precies heeft willen volgen.

7.2 Art. 10a, lid 2, Wet Vpb is zo opgezet dat in beginsel alle 'besmette' rechtshandelingen met een verbonden lichaam door de renteaftrekbeperking van het tweede lid worden getroffen, ongeacht het oogmerk van de bij die rechtshandeling betrokken partijen. Uitgegaan wordt van het weerlegbare vermoeden dat aan elke 'besmette' rechtshandeling in gelieerde verhoudingen belastingverijdeling (te weten: uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag) als motief ten grondslag ligt. In zijn werkingssfeer is art. 10a, lid 2, Wet Vpb daarmee niet beperkt tot die rechtshandelingen die, zonder die bepaling, slechts met het leerstuk van fraus legis zouden kunnen worden bestreden. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarden die het tweede lid stelt is voldaan, zodat de rente, behoudens de tegenbewijsregeling van het derde lid, niet in aftrek komt.

7.3 Art. 10a, lid 3, Wet Vpb laat de renteaftrekbeperking van het tweede lid buiten toepassing, indien de belastingplichtige het (tegen)bewijs levert dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (onderdeel a) of over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is (onderdeel b). Het Hof heeft - onder meer - geoordeeld dat belanghebbende er niet in is geslaagd het tegenbewijs te leveren dat op grond van art. 10a, lid 3, aanhef en onderdeel a, Wet Vpb van haar wordt verlangd. Het eerste middel komt hiertegen op met rechts- en motiveringsklachten.

7.4 Terecht heeft het Hof overwogen dat art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets behelst; aan zowel de geldlening als de daarmee verband houdende rechtshandeling moeten immers in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In het licht hiervan kan niet als juist worden aanvaard de stelling van belanghebbende dat aan een geldlening zonder meer zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, wanneer, zoals in het onderhavige geval, vaststaat dat met de rechtshandeling een zakelijk doel is gediend. Wanneer naar een zakelijk doel verscheidene wegen leiden, bestaat de mogelijkheid dat de keuze voor één van die wegen louter of in overwegende mate door belastingverijdelende motieven is ingegeven. De rechtsklacht dienaangaande faalt.

7.5 Belanghebbende heeft gesteld dat aan de gekozen financieringswijze overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen, omdat andere wegen gepaard gingen met ernstige belemmeringen en daarmee in feite geen alternatief vormden. De Inspecteur heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens het Hof ligt het dan op de weg van belanghebbende om haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld - in combinatie met de verrichte winstuitkering - de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren.

7.6 Hierin is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet geslaagd, omdat zij - kort gezegd - niet aannemelijk heeft gemaakt dat (i) inkoop van eigen aandelen op formele en/of praktische bezwaren stuitte en (ii) het voor de Belgische vennootschappen niet mogelijk was een dividenduitkering of inkoop van eigen aandelen (gedeeltelijk) extern te financieren. Volgens het Hof zijn de standpunten die belanghebbende dienaangaande heeft ingenomen, onvoldoende onderbouwd. Ook overigens heeft belanghebbende de zakelijke overwegingen niet aannemelijk gemaakt, aldus het Hof.

7.7 Het Hof heeft de bewijslast verdeeld in overeenstemming met de vaste rechtspraak dienaangaande. De weging van bewijsmiddelen is voorbehouden aan het Hof. Die weging heeft geleid tot de hiervoor genoemde bewijsoordelen, die de conclusie kunnen dragen dat belanghebbende niet in het van haar te verlangen tegenbewijs is geslaagd. In die oordelen ligt besloten dat het Hof de in cassatie herhaalde stellingen omtrent de vermogenspositie van de Belgische vennootschappen en de - volgens belanghebbende - aanzienlijke kosten van externe financiering, in zijn beoordeling heeft betrokken om deze vervolgens als onvoldoende onderbouwd terzijde te schuiven. Het in 7.3 gegeven oordeel is daarmee voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Ook de motiveringsklachten falen.

7.8 Het Hof heeft, anders dan in een van de klachten lijkt te worden betoogd, niet van belanghebbende het bewijs verlangd dat naar het beoogde doel slechts één weg leidt. Belanghebbende heeft zelf gesteld dat zij redelijkerwijs niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, en dat daaruit de zakelijkheid blijkt. 's Hofs overweging hieromtrent (zie 7.5; r.o. 4.8.3) behelst niet meer dan belanghebbendes stelling, maar dan in andere bewoordingen. Het Hof heeft dan ook niet een zwaardere bewijslast op belanghebbende gelegd dan uit art. 10a, lid 3, Wet Vpb voortvloeit. De klacht berust in zoverre op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak.

7.9 Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

8. Middel II: Toetsing aan Europees recht

8.1 Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een grensoverschrijdende situatie die in beginsel kwalificeert voor toetsing aan de verkeersvrijheden. Het onderhavige geval valt volgens het Hof alleen binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepaling betreffende de vestigingsvrijheid, omdat belanghebbende middellijk alle aandelen houdt in het Belgische Coördinatiecentrum en daarmee een beslissende invloed heeft op de besluiten en de activiteiten van die vennootschap.

8.2 Vervolgens toetst het Hof de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 (en 3), Wet Vpb aan de vrijheid van vestiging. Het Hof komt tot het oordeel dat die renteaftrekbeperking, hoewel de bepaling zelf geen onderscheid maakt, vooral buitenlandse situaties treft als gevolg waarvan de vestigingsvrijheid wordt belemmerd.

8.3 Die belemmering acht het Hof evenwel gerechtvaardigd omdat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat in doel en strekking van de renteaftrekbeperking, te weten: het tegengaan van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting die optreedt door belastingbesparende constructies binnen gelieerde (concern)verhoudingen, een dwingende reden van algemeen belang is gelegen. De renteaftrekbeperking acht het Hof bovendien proportioneel, nu is voorzien in een tegenbewijsmogelijkheid. Zo wordt belastingplichtigen voldoende gelegenheid geboden om aannemelijk te maken dat een en ander niet verband houdt met volstrekt kunstmatige constructies.

8.4 In het tweede middel voert belanghebbende aan dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb in strijd is met het gemeenschapsrecht en dat het Hof, door anders te oordelen, de artikelen 49, 52, 56, 63 en 65 VwEU en art. 8:77, lid 1, Awb heeft geschonden.

8.5 Het door de Staatssecretaris ingestelde (incidentele) beroep in cassatie ziet op de vaststelling van het Hof dat in de renteaftrekbeperking een belemmering van de vestigingsvrijheid schuilt (zie 8.2) Hij is het niet eens met het oordeel van het Hof dat art. 10a Wet Vpb met name grensoverschrijdende en daarmee intracommunautaire situaties raakt.

9. Jurisprudentie en literatuur over art. 10a Wet Vpb in relatie tot het Europese recht

9.1 In verscheidene arresten is ingegaan op de samenloop en afbakening van de verdragsvrijheden.(50) Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat, nu sprake is van 100%-deelnemingsverhoudingen en een intracommunautaire situatie, de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 (en 3), Wet Vpb moet worden getoetst aan art. 49 VwEU betreffende de vrijheid van vestiging.(51)

De vraag in hoeverre een maatregel 'zonder onderscheid' een belemmering vormde van het vrije dienstenverkeer, was eveneens aan de orde in het arrest Mobistar:(53)

9.3 De voorloper van de wettelijke aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb, (de toepassing van) het leerstuk van fraus legis, is in HR 23 januari 2004, nr. 38 258,(54) niet strijdig geacht met de gemeenschapsrechtelijke verkeersvrijheden. In die zaak was de belastingplichtige in 1994 een dividend schuldig gebleven aan haar Antilliaanse moedermaatschappij. De moedermaatschappij was in de Antillen over de rente onderworpen aan vennootschapsbelasting naar een tarief van maximaal 3%. De inspecteur had vervolgens met toepassing van fraus legis de renteaftrek geweigerd. In cassatie was in geschil of het weigeren van de aftrek van rente een verboden beperking opleverde van de vrijheid van het kapitaalverkeer. Overwogen werd:

"3.3. [Het] Middel (...) miskent dat indien in een voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde. Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet. De bestrijding daarvan behoeft geen andere rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste - vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag. 3.4. Middel III faalt eveneens. Indien op de Nederlandse Antillen van de moedermaatschappij belasting wordt geheven over de ontvangen rente, komt zulks, zoals uit het hiervóór in 3.2 overwogene volgt, niet in mindering op de Nederlandse heffingsbevoegdheid ten aanzien van belanghebbende. Er is hier dan sprake van een distorsie, waartegen het evenredigheidsbeginsel geen bescherming biedt. Dit beginsel verzet zich er anderzijds ook niet tegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid."

9.4 Uit het arrest Emsland-Stärke volgt dat het misbruikbegrip in de context van het Europese gemeenschapsrecht een sterke parallel vertoont met het nationale fraus legis-begrip, aangezien ook in Europese context een objectieve toets (waaruit blijkt dat het beoogde doel van het gemeenschapsrecht niet wordt bereikt) en een subjectieve toets (het oogmerk van misbruik bij de belastingplichtige) moeten worden aangelegd:(55)

9.5 In het arrest Cadbury Schweppes is door het HvJ EU geoordeeld dat volstrekt kunstmatige constructies kunnen worden bestreden:(56)

"55. Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied."

Maar de belastingplichtige moet wel in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te bieden:

9.6 In de Europese rechtspraak over indirecte belastingen is het criterium van misbruik ruimer uitgelegd, aangezien aldaar niet wordt gesproken over volstrekt kunstmatige constructies, maar over het wezenlijke doel van de betrokken handelingen. In het arrest Part Services is overwogen:(57)

"-45. Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van misbruik wanneer verkrijging van belastingvoordeel het wezenlijke doel van de betrokken handeling of handelingen is."

Uit dit arrest blijkt dat het HvJ EU - evenals de Hoge Raad in de fraus legis-jurisprudentie - van oordeel is dat van misbruik van recht ook sprake kan zijn wanneer niet-fiscale nevenmotieven aanwezig zijn:(58)

"62. Wat het tweede criterium betreft, kan de nationale rechter bij de door hem te verrichten beoordeling het louter kunstmatige karakter van de handelingen in aanmerking nemen, alsmede de juridische, economische en/of persoonlijke banden tussen de betrokken ondernemingen (voormeld arrest Halifax e.a., punt 81). Uit dergelijke omstandigheden kan blijken dat verkrijging van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is geweest, ook al hebben daarnaast economische doelen op het vlak van bijvoorbeeld marketing, organisatie en garantie mogelijk een rol gespeeld."

9.7 In jurisprudentie van het HvJ EU in de directe belastingen blijkt dat niet alleen feitelijk misbruik door een nationale regeling mag worden gestopt, maar ook de kans op misbruik. Dit werd in het arrest Marks & Spencer geaccepteerd als één van de drie rechtvaardigingsgronden:(59)

9.8 In de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation was de Britse thin capitalisation-regeling in geschil. Rente die werd betaald binnen een groep, kon onder bepaalde voorwaarden niet in aftrek worden gebracht. Dit werd door het HvJ EU een belemmering geacht van de vrijheid van vestiging, die echter kon worden gerechtvaardigd:(60)

Proportionaliteit in de antimisbruikbepaling gaat niet zo ver dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen voor de fiscale behandeling in de andere staat:

(Ook) uit dit arrest blijkt dat algemene (wettelijke) anti-misbruikbepalingen zijn toegestaan, mits er een adequate tegenbewijsregeling is:

"92. Op de eerste en de derde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 43 EG zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een beperking stelt aan de mogelijkheid van een ingezeten vennootschap om de rente op een lening die haar is verstrekt door een directe of indirecte niet-ingezeten moedermaatschappij of door een door die moedermaatschappij gecontroleerde niet-ingezeten vennootschap, af te trekken van de belasting, zonder dat die beperking geldt voor een ingezeten vennootschap die een lening heeft gekregen van een eveneens ingezeten vennootschap, tenzij die wettelijke regeling zich baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen op grond waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een louter kunstmatige constructie die alleen is opgezet voor belastingdoeleinden, door te voorzien in de mogelijkheid voor de belastingplichtige om, in voorkomend geval en zonder buitensporige administratieve moeite, bewijs aan te voeren met betrekking tot de commerciële redenen die aan de betrokken transactie ten grondslag liggen, en die wettelijke regeling voorts, wanneer het bestaan van een dergelijke constructie wordt aangetoond, die rente alleen als winstuitkering aanmerkt voor zover deze meer bedraagt dan hetgeen onder normale commerciële omstandigheden zou zijn overeengekomen."

9.9 In het arrest Glaxo Wellcome is door het HvJ EU wederom ingegaan op de proportionaliteit van de antimisbruikmaatregelen. De nationale rechter moet telkens in een concreet geval beoordelen of de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is:(61)

"102. Deze vaststelling gaat op wanneer een dergelijke wettelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen en volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om onterecht een fiscaal voordeel te verkrijgen. Het staat aan de verwijzende rechter te onderzoeken of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstellingen te bereiken."

9.10 A-G Kokott heeft zich in de zaak Zwijnenburg kritisch betoond over de Nederlandse meerwegenleer nadat de Hoge Raad in BNB 2008/245 in r.o. 4.3.3 had overwogen dat de handelingen weliswaar berustten op zakelijke overwegingen, maar dat 'de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg (...) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven' (citaat zonder noten):(62)

9.11 Het HvJ EU is op dit aspect van de conclusie van de A-G niet ingegaan in het arrest Zwijnenburg.(63)

9.12 In het arrest SGI overwoog het HvJ EU omtrent de evenredigheid van een Belgische anti-misbruikbepaling:(64)

"76. Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 43 EG, gelezen in samenhang met artikel 48 EG, aldus moet worden uitgelegd dat het zich in beginsel niet verzet tegen een regeling van een lidstaat als die aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap wanneer dit voordeel is toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ten aanzien waarvan eerstgenoemde vennootschap zich rechtstreeks of indirect in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, terwijl een ingezeten vennootschap niet over een dergelijk voordeel kan worden belast ingeval dit voordeel is toegekend aan een andere ingezeten vennootschap ten aanzien waarvan deze vennootschap zich in een dergelijke band bevindt. Niettemin dient de verwijzende rechterlijke instantie te verifiëren of de regeling in het hoofdgeding niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van de door deze regeling nagestreefde doelstellingen, in hun geheel beschouwd."

9.13 A-G Cruz Villal?n is in de conclusie in de zaak SIAT ingegaan beoordeling van de evenredigheid van een (wederom) Belgische anti-misbruikbepaling door de nationale rechter:(65)

"68. Tenslotte kan in dezelfde gedachtegang eveneens worden gesteld dat het aan de verwijzende rechter is om ervoor te zorgen dat de op de belastingplichtige rustende verplichting, bestaande in het overtuigen van de aanslagambtenaar van de werkelijkheid en de oprechtheid van de betrokken transacties, redelijk wordt uitgelegd, en dat hij in voorkomend geval de uitoefening van deze beoordelingsvrijheid afbakent. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt, behoort de controle van de werkelijkheid en de oprechtheid van de transacties door het bestuur in zoverre haar grenzen te vinden in het verbod van elke inmenging in het bestuur van de onderneming."

In de conclusie wordt tevens ingegaan op het algemene karakter van de werkingssfeer van de regeling (citaat zonder noten):

9.15 De vraag die ook aan de orde komt, is of de weigering van de volledige aftrek verder gaat dan nodig is voor het bestrijden van de belastingontwijking. A-G Wattel is in een eerdere conclusie ingegaan op deze vraag (voetnoten niet opgenomen):(67)

"The result was that in order for abuse to be considered present, two conditions should be satisfied: (i) the purpose of the Community rules relied upon by the economic operator is not served or achieved by his (trans)actions, but is quite alien to them (objective element), and (ii) intent: the economic operator has the intention of obtaining benefits by artificially creating the conditions for obtaining them (subjective element).Finally the most recent development is that the Court also accepts more general restrictive measures on the basis of the need to prevent abuse, apparently being satisfied that already the real risk of tax avoidance justifies exclusion of certain categories of transactions or operations. "

9.17 Naar aanleiding van het arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation tekent de Redactie Vakstudie Nieuws aan(69):

"Met betrekking tot de vraag of art. 10a Wet VPB 1969 de toets van de gemeenschapsrechtelijke kritiek zal kunnen doorstaan, denken wij op grond van het onderhavige arrest dat de fiscus redelijk optimistisch kan zijn. Het in de literatuur als meest kwetsbaar aangeduide onderdeel van deze bepaling, te weten de compenserende-heffingstoets van het derde lid, onderdeel b, lijkt te worden gesauveerd door r.o. 88. Zie in dit kader ook de conclusie van A-G Wattel van 6 juni 2006, nrs. 42626 t/m 42629, 42631 en 42632, V-N 2006/40.13. Vanwege de specifieke opsomming van de rechtshandelingen die tot uitsluiting van renteaftrek leiden, alsmede vanwege de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 (zakelijkheidstoets) lijkt art. 10a Wet VPB 1969 ook overigens in orde."

9.18 De Vries schrijft over de onzakelijke omleiding in het kader van het EU-recht nadat hij de hiervoor aangehaalde conclusie van A-G Kokott heeft besproken:(70)

"(...) het (...) [is] onzeker of het nationale concept van de onzakelijke omleiding überhaupt in overeenstemming met het EG-recht kan worden geacht.(71)"

9.19 De auteurs van de Cursus Belastingrecht schrijven naar aanleiding van het arrest Part Services:(72)

En naar aanleiding van de conclusie van A-G Kokott in de zaak Zwijnenburg (zie 9.10):

"Wij krijgen echter de indruk dat haar benadering per saldo niet veel afwijkt van die van de Hoge Raad. De Raad volgt dan wel de opvatting dat wanneer het einddoel zakelijk is, de gevolgde weg nog wel onzakelijk kan zijn, maar uit de rechtspraak volgt niet dat wanneer de gevolgde weg onzakelijk is dit ook gelijk betekent dat er altijd sprake is van misbruik. De rechtspraak is genuanceerder, wil sprake zijn van misbruik dan moet ook nog in strijd met doel en strekking van de wet worden gehandeld, en wij hebben het gevoel dat Kokott dat aspect van de rechtspraak van de Hoge Raad niet geheel heeft doorgrond."

9.20 Kavelaars is eveneens van mening dat het arrest Part Services een bredere reikwijdte heeft dan alleen de Zesde Richtlijn:(73)

"Niettemin is terughoudendheid op zijn plaats omdat het HvJ EU ook expliciet in zijn antwoord aangeeft dat diens oordeel voor de toepassing van de Zesde btw-richtlijn geldt. Ik acht het echter onwaarschijnlijk dat de reikwijdte daartoe is beperkt; er is immers in dit verband geen reden onderscheid te maken tussen de btw en andere belastingen. Inhoudelijk beslist het HvJ EU dat ten aanzien van het tweede criterium van misbruik van recht - het behalen van een belastingvoordeel - dit het wezenlijke doel moet zijn, maar niet het enige doel hoeft te zijn. Er kan dus in deze benadering sprake zijn van zakelijke doeleinden, maar toch wordt geoordeeld tot misbruik van recht. Dit betekent dus een ruime toepassing van het criterium misbruik van recht. Vraag blijft nu wel wat het begrip 'wezenlijk' inhoudt. Daarover zegt het arrest niets."

9.21 Von Meijenfeldt is expliciet ingegaan op de problematiek omtrent de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb in het kader van de hofuitspraak in onderhavige procedure:(74)

"De invulling van het zakelijkheidscriterium, zoals wordt voorgestaan door de wetgever en de rechterlijke macht, is mijns inziens in lijn met de invulling die het HvJ EU hieraan wenst te geven. Pas wanneer er sprake is van handelingen die in overwegende mate zijn gericht op het behalen van een fiscaal voordeel - oftewel niet zouden zijn uitgevoerd in afwezigheid van een fiscaal voordeel - vallen deze binnen de toepassing van art. 10a. De invulling die de staatssecretaris daaraan wenst te geven is echter disproportioneel, aangezien deze reële economische motieven uitsluit als deze niet direct zijn ontleend aan de onderneming zelf, in casu aandeelhoudersmotieven. Uit de rechtspraak van het HvJ EU kan men mijns inziens opmaken dat dergelijke motieven ook worden beschermd door de vrijheid van vestiging, aangezien de aandeelhouder, binnen het kader van de vrijheid van vestiging, als onderdeel van de gehele economische eenheid die de vrijheid van vestiging wenst te beschermen, dient te worden beschouwd."

En concludeert over r.o. 4.15.6 uit de litigieuze Hofuitspraak:

"Hof Amsterdam stelt hier dat de belanghebbende in de tegenbewijsregeling de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat er geen sprake is van misbruik, omdat er geen verband bestaat tussen de rechtshandeling en de schuldverhouding dan wel gelieerdheid tussen de verscheidene partijen. Mijns inziens is dit onjuist, aangezien dit reeds een gepasseerd station is en nog enkel de overwegingen ten grondslag liggende aan de gedane handelingen openstaan voor de levering van tegenbewijs. Derhalve, als de omstandigheden op basis waarvan men onder de toepassing valt van art. 10a in strijd zijn met het VwEU, kan dit nooit op basis van de tegenbewijsregeling worden gecorrigeerd. Daardoor zullen er in de eindsituatie ook niet-misbruiksituaties door het net van art. 10a worden gevangen, en contradition avec la justice européenne!"

9.22 Kiekebeld en Van Eijsden brengen nog een andere vermeende strijdigheid met het Europese recht ter sprake:(75)

"Tenslotte rijst de vraag of art. 10a Wet VPB 1969 bewijsrechtelijk in strijd is met het EG-recht. Naar onze mening is de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969 in strijd met het gemeenschapsrechtelijk aanvaarde gelijkwaardigheids en doeltreffendheidsbeginsel (zie nader hoofdstuk 6). Het gemeenschapsrecht voorziet niet in eigen communautaire procedurele regels om de rechtsbescherming van een justitiabele ten opzichte van een lidstaat te waarborgen. Volgens het HvJ EG geldt er evenwel nationale procedurele autonomie indien en voorzover het gemeenschapsrecht zelf geen regels stelt of harmoniseert.(76) De procedurele autonomie van de lidstaten is echter niet onbegrensd. Het HvJ EG heeft twee zeer belangrijke beperkingen aangebracht op het beginsel van procedurele autonomie. Het gaat hier om het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.

Deze beginselen houden volgens het HvJ EG het volgende in(77):

"De toepasselijke procedurevoorschriften behoren krachtens het beginsel van procesautonomie van de lidstaten tot de interne rechtsorde van elke lidstaat, mits evenwel die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin met name arresten van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 12, en 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jurispr. blz. I-3201, punt 31)."

9.23 Marres is in zijn proefschrift uitgebreid ingegaan op de Europeesrechtelijke aanvaardbaarheid van de anti-winstdrainagebepaling. Hij constateert allereerst dat er sprake is van een belemmering van de verkeersvrijheden:(78)

"Desalniettemin is de voorwaarde eerder vervuld wanneer de crediteur in Nederland gevestigd of woonachtig is, omdat wordt verwezen naar de Nederlandse grondslagbepaling, en het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief meer dan 10% bedraagt. Nederlandse vennootschappen worden dus afgeschrikt om bedragen schuldig te erkennen aan of geld te lenen van buitenlandse crediteuren.(79) Die vaststelling is voldoende om te concluderen dat de vrijheid van vestiging of van kapitaalverkeer wordt belemmerd.(80)"

Hij constateert dat de aftrekbeperking geen dispariteit is, maar een belemmerende maatregel die erop is gericht een dispariteit ongedaan te maken. Vervolgens gaat Marres in op de vraag of art. 10a Wet Vpb kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de bestrijding van misbruik:

"Art. 10a Wet VPB 1969 is van toepassing in gevallen waarin de belastingplichtige niet aannemelijk heeft kunnen maken dat aan de relevante rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Zoals ik in par. 5.12.3 heb betoogd, betekent dit dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de rechtshandelingen ook zouden hebben plaatsgevonden zonder de fiscale motieven. In de wetsgeschiedenis van de Wet werken aan winst heeft de minister het standpunt ingenomen dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 een antimisbruikmaatregel is die ziet op 'volstrekt kunstmatige constructies', zodat een eventuele beperking van de verkeersvrijheden volgens standaardjurisprudentie van het Hof van Justitie EG gerechtvaardigd zou zijn.(81) Dat kan echter worden betwijfeld. Indien de belastingplichtige niet aannemelijk weet te maken dat de rechtshandelingen ook zouden hebben plaatsgevonden zonder de fiscale motieven, dan is daarmee echter nog niet gezegd dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Er kunnen immers bijkomende zakelijke motieven zijn, zoals een herstructurering (bij een interne verhanging), of het motief om de aandelen lichter te maken (bijvoorbeeld, bij een schuldigerkenning van dividend), zodat er geen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen zonder enige betekenis. Daaruit blijkt dat niet in alle gevallen waarin art. 10a Wet VPB 1969 van toepassing is, de bestrijding van belastingontwijking als rechtvaardiging geldt.

Wanneer er wel sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, dan kan de rechtvaardiging om belastingontwijking te bestrijden wel worden ingeroepen, maar moet voorts worden vastgesteld dat de renteaftrekbeperking geschikt is om belastingontwijking te bestrijden, en dat die aftrekbeperking niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel."

Over de bewijslast van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb schrijft hij ten slotte:

"Als de compenserendeheffingstoets geen vruchten afwerpt, moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat aan de desbetreffende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Dat is een veel zwaardere opgave dan het aannemelijk maken dat er geen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie. Immers, als aannemelijk is dat zowel zakelijke als fiscale overwegingen in het spel zijn, staat al vrijwel vast dat er geen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie, maar nog lang niet dat de zakelijke overwegingen de doorslag geven. Dit probleem is naar mijn mening niet zozeer een bewijslastprobleem als wel een definitiekwestie: het gaat erom hoe misbruik wordt gedefinieerd. Naar mijn mening moet, wanneer een belemmering is geconstateerd, en een beroep op misbruik als rechtvaardigingsgrond wordt gedaan, misbruik worden uitgelegd conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, hetgeen betekent dat misbruik wordt uitgelegd als een louter kunstmatige constructie met het doel de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. Wanneer aannemelijk is gemaakt dat dit niet het geval is, kan de renteaftrek niet worden geweigerd."

9.24 Vleggeert is in zijn proefschrift - onder meer - ingegaan op de proportionaliteit van de aftrekuitsluiting van art. 10a Wet Vpb :(82)

"Ten slotte rijst de vraag of uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeit dat Nederland een aftrek van de rente moet verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur wordt belast.(83) In de Thincap-zaak besliste het Hof van Justitie EG dat het Verenigd Koninkrijk er niet voor hoefde te zorgen dat in de andere lidstaat geen vennootschapsbelasting werd geheven over de als winstuitdeling aangemerkte rente. Bovendien oordeelde het Hof van Justitie EG dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was om zelf de dubbele heffing over de als winstuitdeling aangemerkte rente te voorkomen. Hieruit volgt naar mijn mening dat Nederland de aftrek van de rente volledig mag weigeren en dus geen aftrek hoeft te verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur in de heffing wordt betrokken."

9.25 In een recent verslag over een rondetafelbijeenkomst van de NOB wordt over de compenserende heffingstoets het volgende opgetekend:(84)

10. Beschouwing ten aanzien van middel II van belanghebbende en het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris

10.1 Het tweede cassatiemiddel van belanghebbende en het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris zien op de oordelen van het Hof dat (i) de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb de vrije vestiging binnen de EU belemmert, (ii) die belemmering wordt gerechtvaardigheid door een dwingende reden van algemeen belang, nl. het tegengaan van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting die optreedt door belastingbesparende constructies binnen gelieerde (concern)verhoudingen, (iii) de regeling niet verder gaat dan noodzakelijk, nu is voorzien in een toereikende mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, en (iv) de regeling ook niet overigens disproportioneel is in haar uitwerking.

10.2 Het vaste beoordelingsschema dat het HvJ EU hanteert, brengt mee dat eerst dient te worden ingegaan op het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris dat is gericht tegen het oordeel dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb, een belemmering vormt voor de vestigingsvrijheid als bedoeld in artikel 49 VwEU.

10.3 Volgens dit cassatieberoep is de overweging van het Hof dat de situatie van een in Nederland gevestigde niet-belastingplichtige crediteur een uitzonderingsgeval betreft, niet begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, gelet op hetgeen de Inspecteur in dit kader heeft aangevoerd. De daaraan door het Hof verbonden conclusie, dat sprake is van een belemmering van de vestigingsvrijheid omdat vooral grensoverschrijdende situaties door de renteaftrekbeperking worden getroffen, kan zodoende niet zonder meer worden getrokken, aldus de Staatssecretaris.

10.4 Om van een belemmering van de vestigingsvrijheid te kunnen spreken, moet in een grensoverschrijdende situatie een ongunstigere fiscale behandeling plaatsvinden dan in een zuiver nationale situatie. Art. 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb maakt naar zijn tekst geen onderscheid naar nationaliteit of woonplaats van de crediteur. Zowel een debiteur met een binnenlandse als een met een buitenlandse crediteur kan worden geconfronteerd met de daarin vervatte renteaftrekbeperking. Het bedoelde onderscheid kan echter ook volgen uit de uitwerking van de bepaling in de praktijk. In zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat een debiteur met een Nederlandse crediteur sneller voldoet aan de compenserende heffingstoets als bedoeld in art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb, aangezien de Nederlandse crediteur onderworpen zal zijn aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Dit neemt niet weg dat in een voorkomend geval de renteaftrekbeperking ook in een interne situatie kan worden ingeroepen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen ingeval de crediteur een stichting is die de vordering niet hoeft toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen. Ook compensabele verliezen of andersoortige aanspraken kunnen ertoe leiden dat in een binnenlandse situatie de renteaftrekbeperking toepassing vindt.

10.5 De renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 2, Wet Vpb in samenhang met de compenserende heffingtoets en de dubbele zakelijkheidstoets van het derde lid, leiden er niettemin toe dat het onder omstandigheden voor Nederlandse vennootschappen minder aantrekkelijk wordt om bedragen te lenen van niet in Nederland gevestigde gelieerde vennootschappen. Daarmee wordt het voor onderdanen minder aantrekkelijk om hun recht van vrije vestiging ook daadwerkelijk uit te oefenen. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU (vgl. HvJ De Coster, pt. 29 en 35 en HvJ Mobistar en Belgacom Mobile, pt. 29 - 31, inzake vrij verkeer van diensten; zie 9.2) blijkt dat een dergelijke (potentieel) verschillende uitwerking van interne en grensoverschrijdende situaties reeds tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een belemmering. Derhalve acht ik het bestreden oordeel van het Hof juist. Daarbij neem ik in aanmerking dat voor de compenserende heffingstoets van art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb expliciet wordt aangesloten bij een redelijke heffing naar Nederlandse maatstaven. Overigens volgt de grensoverschrijdende strekking van de renteaftrekbeperking ook uit de wetsgeschiedenis; de regeling is in het leven geroepen om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen (zie 5.3). Gelet op de genoemde jurisprudentie van het HvJ EU lijkt het stellen van een prejudiciële vraag hierover niet nodig.

10.6 Nu het Hof (mijns inziens) terecht een belemmering van de vestigingsvrijheid heeft aangenomen, is het tweede middel van belanghebbende aan de orde. Het middel bestrijdt - kort gezegd - de oordelen van het Hof dat die belemmering gerechtvaardigd is en niet onevenredig.

10.7 Belanghebbende voert in de toelichting op het middel allereerst aan dat het Hof ten onrechte 'bestrijding van misbruik' als rechtvaardigingsgrond heeft aangenomen, omdat derving van belastinginkomsten op zichzelf niet kan worden aangemerkt als dwingende reden van algemeen belang. Het Hof heeft bovendien de bewijslast onjuist verdeeld door van belanghebbende het bewijs te verlangen dat geen sprake is van misbruik (in de zin van: een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit). Zo die bewijslast al op haar rust, is zij - volgens de toelichting op het middel - erin geslaagd het verlangde bewijs te leveren. Voorts wordt betoogd dat de bewijslast van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb onevenredig is, omdat hij verder gaat dan noodzakelijk is om dergelijk misbruik te bestrijden en bovendien zwaarder is dan in zuiver nationale verhoudingen waar de compenserende heffingtoets eerder zal slagen. Tenslotte acht belanghebbende het disproportioneel dat renteaftrek in zijn geheel niet wordt toegestaan.

10.8 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU kan een belemmering worden gerechtvaardigd vanwege een dwingende reden van algemeen belang. In het verleden is bestrijding van (mogelijk) misbruik als zo een reden aanvaard. Daarvan is sprake wanneer de belemmerende maatregel specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten, die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (vgl. HvJ Cadbury Schweppes, pt. 55 en HvJ Marks & Spencer, pt. 49; zie 9.5 en 9.7).

10.9 Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2, Wet Vpb tot doel het tegengaan van constructies - zoals kasrondjes en interne verhangingen - waardoor de Nederlandse belastinggrondslag (bij voortduring) wordt uitgehold (zie 5.3). Derhalve strekt de onderhavige renteaftrekbeperking tot bestrijding van misbruik als in 10.8 genoemd.

10.10 Art. 10a, lid 2, noemt de 'besmette' rechtshandelingen waarvan wordt vermoed dat die in gelieerde verhoudingen misbruik opleveren. Een dergelijke generieke anti-misbruikbepaling die uitgaat van een bewijsvermoeden, is niet strijd met het gemeenschapsrecht, zolang de belastingplichtige maar in staat wordt gesteld bewijs te leveren dat van misbruik in vorenbedoelde zin geen sprake is (vgl. HvJ Cadbury Schweppes, pt. 70; zie 9.5). In art. 10a, lid 3, Wet Vpb is voorzien in een dergelijke tegenbewijsregeling. Dat bewijs kan op twee verschillende manieren worden geleverd.

10.11 De eerste ziet op de 'compenserende heffingtoets' van art. 10, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb. Wanneer (per saldo) over de rentebate een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven, is van een beperking van de renteaftrek op grond van het tweede lid geen sprake.

10.12 Wordt de rentebate, zoals in het onderhavige geval, naar Nederlandse maatstaven laag of zelfs helemaal niet belast, dan slaagt de belanghebbende niet voor de eerste test maar heeft zij nog steeds de mogelijkheid om het vermoeden van misbruik te ontkrachten en de renteaftrekbeperking van zich af te schudden. Zij zal dan moeten voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb. Zoals reeds opgemerkt moet daarbij worden aangetoond dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

10.13 De dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb houdt niet in dat fiscale motieven geen rol mogen spelen in de keuze van rechtshandeling en financiering. Fiscale motieven mogen een rol spelen, mits ze niet 'overwegend' zijn in verhouding tot de zakelijke (niet fiscale) motieven. Zakelijke, niet fiscale motieven moeten met andere woorden de doorslag hebben gegeven voor de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dat aan een belastingplichtige de last wordt opgelegd het bewijs van zijn motieven te leveren, is niet onredelijk want het betreft gevallen waarin in gelieerde verhoudingen handelingen hebben plaatsgevonden die volgens artikel 10a, lid 2, Wet Vpb een vermoeden van misbruik opleveren en in het vestigingsland van de crediteur geen sprake is van een compenserende heffing over de rentebate (art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb). Het ligt ook op de weg van belanghebbende om het bewijs van zijn of haar oogmerk te leveren.

10.14 Het voorgaande in ogenschouw nemend behelst de onderhavige renteaftrekbeperking een regeling die in eerste instantie een vermoeden van misbruik afleidt uit duidelijk omschreven elementen (art. 10a, lid 2, Wet Vpb), welk vermoeden wordt versterkt door het ontbreken van een compenserende heffing (art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb) en door de belastingplichtige vervolgens kan worden ontzenuwd door bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden (art. 10a, lid 3, Wet Vpb). Een dergelijke antimisbruikbepaling is voldoende specifiek en gaat in beginsel niet verder dan hetgeen nodig is om misbruik te voorkomen (vgl. HvJ Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pt. 82; zie 9.8).

10.15 Uiteindelijk dient de nationale rechter in concreto te onderzoeken of een regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om misbruik te bestrijden (vgl. HvJ Glaxo Wellcome, pt. 102 en HvJ SGI, pt. 76; zie 9.9 en 9.12). Hij zal erop toe moeten zien dat de renteaftrek slechts wordt geweigerd binnen de door het HvJ EU gestelde grenzen (zie 10.8). De weging van het in het kader van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb door de belastingplichtige te leveren bewijs komt dan neer op een beoordeling van de kunstmatigheid van de schuldverhouding die tussen de gelieerde partijen is ontstaan. De rechtshandeling (het doel) en de geldlening (de weg ernaar toe) dienen - in onderlinge samenhang bezien - verband te houden met de economische realiteit en niet bedoeld te zijn om belasting te ontwijken die verschuldigd is wanneer een belastingplichtige niet rechtshandelingen zoals de gewraakte verricht. De bewijsregeling houdt mede in dat een complex van rechtshandelingen dat naar een zakelijk gemotiveerd eindresultaat leidt, toch als 'onzakelijk' kan worden gekenschetst wanneer de weg die de belanghebbende volgt om dit te bereiken, zonder zakelijke reden 'volstrekt kunstmatig' (en anti-fiscaal) is. De uit artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb voortvloeiende eis dat aan de geldlening en de rechtshandeling 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' ten grondslag moeten liggen, is zo bezien niet anders of zwaarder dan die uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende eis.

10.16 Tenslotte acht ik het niet disproportioneel dat de renteaftrek op grond van art. 10a, lid 2, Wet Vpb in zijn geheel wordt beperkt, wanneer een belastingplichtige er niet in slaagt het van hem verlangde tegenbewijs te leveren. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver dat rekening moet worden gehouden met de fiscale behandeling in de andere lidstaat (vgl. HvJ Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pt. 88 en 89; zie 9.8). De compenserende heffingtoets is in dit kader niet meer dan een tegenbewijsmogelijkheid die het misbruikkarakter aan een 'besmette' rechtshandeling kan ontnemen. Staat eenmaal vast dat sprake is van misbruik, dan is het niet onevenredig om het volledige effect van dat misbruik voor de Nederlandse belastingheffing weg te nemen (vgl. HR BNB 2004/142; zie 9.3).

10.17 Het vorenstaande leidt ertoe dat de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb de gemeenschapsrechtelijke toets kan doorstaan. Ook het Hof is met zijn oordelen binnen de kaders gebleven die het gemeenschapsrecht stelt; het heeft in concreto de evenredigheid van de renteaftrekbeperking beoordeeld (zie r.o. 4.15.6, 4.15.7 en ook 4.16). De daarmee gepaard gaande weging van het tegenbewijs (de dubbele zakelijkheidstoets) is echter in het nadeel van belanghebbende uitgevallen. Voor het stellen van prejudiciële vragen zie ik geen noodzaak, aangezien de opgeworpen gemeenschapsrechtelijke twistpunten reeds voldoende beantwoord zijn.

10.18 Een en ander leidt tot de conclusie dat zowel het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris als het tweede middel van belanghebbende faalt.

11. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van belanghebbende als het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal