Parket bij de Hoge Raad, 03-06-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1483, 13/01257

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1, 2 en 5 eerste deel, telkens: “diefstal”, 3, eerste deel, “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 4 primair “diefstal door twee of meer verenigde personen”, en 5, tweede deel, “poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden. Voorts heeft het Hof een voorwerp verbeurdverklaard, de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest. Tenslotte heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een gevangenisstraf van 26 dagen.

2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat de afwijzing van een verzoek tot het houden van een foslo-confrontatie onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd.

4. Blijkens de toelichting heeft het middel betrekking op de herkenning van verdachte door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zoals deze zijn gebezigd voor het bewijs van het onder 1, 2, 3 en 5 tenlastegelegde (bewijsmiddelen 2, 9, 14 en 20).

5. Met betrekking tot bedoeld verzoek houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 februari 2013 in:

“De raadsman brengt naar voren, zakelijk weergegeven:In eerste aanleg is kritiek geuit op de herkenning van de verdachte door verbalisant [verbalisant 1]. Die kritiek blijft overeind. De verdediging heeft verzocht in een aanvullend proces-verbaal die herkenning 'meer handen en voeten' te geven. Dat is niet gebeurd. Evenwel bevat het dossier camerabeelden en de vraag is wat een dergelijk aanvullend proces-verbaal toevoegt. De camerabeelden heb ik vorige week ontvangen, met uitzondering van de camerabeelden met betrekking tot het laatste ten laste gelegde feit. Mijn standpunt is dat de verdachte niet herkenbaar is op de camerabeelden. Wel kan ik mij voorstellen dat de advocaat-generaal de verdachte herkent. Als je eenmaal een idee in je hoofd hebt, ligt wishful thinking op de loer. Daarom wil ik voorstellen een foslo-confrontatie te houden, waarbij onafhankelijke personen de camerabeelden te zien krijgen en daarnaast een fotoboek met een foto van mijn cliënt en foto's van personen aan wie het signalement van mijn cliënt voldoen. Zodoende wordt een subjectieve discussie vermeden.

De advocaat-generaal voert daarop aan, zakelijk weergegeven:Verbalisant [verbalisant 1] herkent de verdachte ambtshalve. Een foslo-confrontatie heeft dan geen toegevoegde waarde. Daarentegen heeft de waarneming van het hof wel toegevoegde waarde. De verdachte is op de terechtzitting aanwezig en bekeken kan worden of de persoon van de verdachte overeenkomt met de persoon op de camerabeelden. Op die manier kan getoetst worden of de herkenning juist is geweest.

De voorzitter deelt mede dat het hof vooralsnog geen beslissing zal nemen op het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het houden van een foslo-confrontatie.

De raadsman brengt naar voren, zakelijk weergegeven:

Ik begrijp niet hoe wij de herkenning van verbalisant [verbalisant 1] kunnen toetsen.

(…)

ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1.

(…)

Getoond worden de camerabeelden van supermarkt Attent in Hilversum van 29 juni 2011.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:Op het tijdstip 16.49.17 uur en datum 29 juni 2011 is de supermarkt leeg. Op het tijdstip 16.49.32 uur verschijnt een persoon in beeld en op het tijdstip 16.49.33 uur loopt deze persoon van links naar rechts.

Rond het tijdstip 16.49.34 uur is een hoofd te zien.

De advocaat-generaal brengt desgevraagd naar voren, zakelijk weergegeven:

Bij het stilzetten van het beeld rond het tijdstip 16.49.34 uur zie ik gelijkenis tussen de persoon van de verdachte en de persoon op het beeld voor wat betreft het gezicht en het postuur. Ik merk op dat het hoofd van de verdachte op dit moment is kaalgeschoren en dat de persoon op het beeld haar heeft. De foto in het dossier op pagina 1015 betreft een still van deze beelden op het tijdstip 16.49.34 uur.

Getoond worden de camerabeelden van het magazijn/ de kantine van supermarkt Attent in Hilversum van 29 juni 2011.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Een persoon loopt naar achteren.

De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:

De persoon zou iets in zijn zak steken.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter voorts mede, zakelijk weergegeven:

De persoon rommelt met zijn jas.Bij herhaling van de beelden is te zien dat het er op lijkt dat de persoon iets onder zijn jas stopt. Bij het verlaten van de ruimte op het tijdstip 16.49.28 uur tilt de persoon zijn jas op en doet die vervolgens weer naar beneden. Op het tijdstip 16.49.15 uur betreedt de persoon de ruimte. Het lijkt een magazijn, waarin een aantal pallets staan.

De voorzitter doet de beelden stilzetten op het moment dat het hoofd van de persoon op de beelden boven een muur uitkomt. Op verzoek van de voorzitter gaat de verdachte naast het beeld staan.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:De persoon op het beeld is voor het hof niet volledig herkenbaar als de verdachte.

(…)

Ten aanzien van het ten laste gelegde onder 2 en 3

(…)

Getoond worden de camerabeelden van de hoofdingang van het Alberdingk Thijm College in Hilversum van 5 juli 2011.

De voorzitter doet de beelden stilzitten op het moment dat de persoon op de beelden naar links kijkt. Op verzoek van de voorzitter gaat de verdachte naast het beeld staan.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:Een zekere gelijkenis tussen de persoon op de beelden en de verdachte is waarneembaar. De persoon is evenwel niet met zekerheid herkenbaar als de verdachte. De neus van de persoon op de beelden lijkt anders dan de neus van de verdachte.

De advocaat-generaal brengt naar voren, zakelijk weergegeven:De neus wordt vertekend door de beelden.

De voorzitter doet de camerabeelden beeld voor beeld afspelen.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:Op het tijdstip 13.10.40 uur loopt een persoon naar binnen. Op het tijdstip 13.10.45 uur is het beeld te zien dat zojuist is stilgezet.

De voorzitter doet de beelden opnieuw stilzetten. Op verzoek van de voorzitter gaat de verdachte naast het beeld staan.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:Enige gelijkenis tussen de persoon op de beelden en de verdachte is wederom waarneembaar, maar van een herkenning is geen sprake.

Op een vraag van de voorzitter, antwoordt de verdachte, zakelijk weergegeven:U deelt mede dat de persoon op de beelden een baardje heeft en vraagt mij of ik in het verleden een baardje had. Ik heb wel eens wat haar laten staan. Ik ben een volwassen man en op zijn tijd laat ik wel eens wat baardhaar groeien. Meestal scheer ik mijn baardhaar. U vraagt mij of ik mijzelf heb herkend op één van de tot nu toe getoonde beelden. Ik heb mijzelf nog niet echt specifiek herkend.

Op vragen van de oudste raadsheer, antwoordt de verdachte, zakelijk weergegeven:U vraagt mij wat ik met mijn laatst gegeven antwoord bedoel. Ten aanzien van het ten laste gelegde onder 4 heb ik eerder verklaard dat ik lijk op de persoon op de camerabeelden. Dat wil niet zeggen dat ik dat feit heb begaan. Ik zie wel iets, maar ik kan niet met zekerheid zeggen dat ik dat ben. U vraagt mij of ik omstreeks 5 juli 2011 een baardje had. Dat weet ik niet meer. Zo weet ik ook niet meer wat ik gisteren op mijn brood heb gesmeerd.

Getoond worden de camerabeelden van winkelbedrijf Block van 5 juli 2011.

Als waarneming van het hof deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:Een persoon loopt met een medewerker van Block in de richting van de camera. De persoon draagt een wit t-shirt met een print. De kwaliteit van de beelden is niet beter dan de afbeelding onderaan dossierpagina 3029. De beelden geven geen tijdstip weer.

Op een vraag van de oudste raadsheer, antwoordt de verdachte, zakelijk weergegeven:U vraagt mij of ik mijzelf herken als één van de twee personen op de camerabeelden. Ik herken mijzelf niet echt. De persoon op de beelden is donkerder van huidskleur.

Op een vraag van de voorzitter, antwoordt de verdachte, zakelijk weergegeven:U vraagt mij of ik in het verleden een wit t-shirt had gelijk aan het t-shirt dat de persoon op de beelden draagt. Een dergelijk t-shirt heeft in mijn kledingkast gelegen.

(…)

Ten aanzien van het ten laste gelegde onder 5.

Op een vraag van de voorzitter, antwoordt de verdachte, zakelijk weergegeven:U houdt mij voor dat onder meer verbalisant [verbalisant 2] mij herkent op een afbeelding van een pintautomaat van ABN Amro en vraagt mij of ik mijzelf heb herkend op die afbeelding. Nee.

De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:ln mijn dossier is die afbeelding in zwart-wit. De foto op basis waarvan verbalisant [verbalisant 2] cliënt herkent, bevindt zich niet in het dossier. In het dossier bevindt zich wel een foto uit het smoelenboek, maar de vraag is of verbalisant [verbalisant 2] mijn cliënt op basis van die foto heeft herkend.

De voorzitter deelt mede dat, blijkens het proces-verbaal van 1 februari 2012 (dossierpagina 6020), verbalisant [verbalisant 2] de verdachte heeft herkend op een afbeelding van de pinautomaat en dat verbalisant [verbalisant 3] de verdachte aan de hand van een recente foto eveneens heeft herkend op die afbeelding.

De raadsman vervolgt, zakelijk weergegeven:Ik vraag mij af waar de herkenning op is gebaseerd. Het is een gebrek in dit dossier dat de herkenningen 'handen en voeten' ontbreken.

De voorzitter deelt mede dat het onderzoek op de terechtzitting wordt onderbroken voor beraad in raadkamer.

De advocaat-generaal voert aan, zakelijk weergegeven:Gelet op het standpunt van de verdediging dat de herkenningen worden betwist, wens ik uw hof in overweging te geven de verbalisanten op een later moment te horen.

De raadsman brengt daarop naar voren, zakelijk weergegeven:Zojuist zijn de beelden getoond en op die beelden is de verdachte niet volledig herkenbaar. Dan komen we niet toe aan de vraag waarop verbalisanten de herkenningen hebben gebaseerd.

Na hervatting van het onderzoek op de terechtzitting deelt de voorzitter als volgt mede. Het hof acht het niet noodzakelijk opdracht te geven tot het doen van nader onderzoek met betrekking tot de herkenning van de verdachte. Het hof begrijpt dat de advocaat-generaal in dit kader een suggestie heeft willen doen en geen concreet verzoek.

(…)

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld te rekwireren. Zij brengt naar voren, zakelijk weergegeven: De onderhavige terechtzitting is belangrijk voor wat betreft de weging van de bewijsmiddelen. Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de ten laste gelegde feiten onder 1, 4 primair en 5 eerste en tweede deel wettig en overtuigend bewezen kunnen worden en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 en 3 ten laste gelegde.

Ten aanzien van het ten laste gelegde onder 2 en 3 is het de vraag of de persoon op de camerabeelden de verdachte betreft. De verdachte heeft verklaard dat hij die persoon niet is. Weliswaar vertoont de verdachte sterke gelijkenis met de persoon op de camerabeelden, maar het dossier bevat onvoldoende bewijs voor een bewezenverklaring van de feiten 2 en 3.

Ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1 heeft uw hof waargenomen dat de persoon op de camerabeelden gelijkenis vertoont met de verdachte. Voorts heeft verbalisant [verbalisant 1] de verdachte herkend. Aan die verklaring mag waarde worden gehecht, nu de verbalisant de verdachte eerder heeft aangehouden. Op grond van die herkenning en de waarneming van uw hof, kan naar het oordeel van het openbaar ministerie het ten laste gelegde onder 1 bewezen worden verklaard.

Eenzelfde redenering geldt met betrekking tot het ten laste gelegde onder 5.

(…)

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsman voegt daaraan toe, zakelijk weergegeven:

De vraag is wat je met de camerabeelden kan. Ik heb aangeboden om door middel van een foslo-confrontatie te bekijken of het mogelijk is om de verdachte op de beelden te herkennen.

De voorzitter deelt mede dat het hof (vooralsnog) geen beslissing heeft genomen op het verzoek van de raadsman tot het houden van een foslo-confrontatie.

De raadsman vervolgt, zakelijk weergegeven:Indien uw hof tot het oordeel komt dat de verdachte herkenbaar is op de camerabeelden, dan verzoek ik tot het houden van een foslo-confrontatie.

(Na de zin: 'Een en ander ... herinneringsvermogen te voorkomen.’) Niet blijkt hoe verbalisant [verbalisant 1] tot een herkenning is gekomen.

(Na de zin: 'Verbalisant [verbalisant 2] stelt ... hier [verdachte] betreft... ') Ik heb gezien dat de persoon zijn jas rechttrekt. De waarneming van verbalisant [verbalisant 2] dat mijn cliënt iets onder zijn jas wegstopt lijkt wishful thinking te zijn. De enkele ambtshalve herkenning is onvoldoende.”

6. De ter terechtzitting overgelegde pleitnotities van de raadsman houden in voor zover hier van belang:

“De herkenningen

De rechtbank heeft [onder meer] overwogen dat de gebruikte camerabeelden een duidelijker beeld geven dan de camerastills in het dossier.Hierop zijn de herkenningen door de verbalisanten gebaseerd.

[verdachte] betwist evenwel dat hij de persoon is die op het beeldmateriaal te zien is. Hij herkent zich wel op het beeldmateriaal van feit 4.

Een aantal gegevensdragers zijn op verzoek van de verdediging beschikbaar gesteld, waaruit toch mag blijken dat het veel te kort door de bocht is om op basis hiervan tot een herkenning te komen en uitsluitend op basis van dit materiaal [verdachte] als herkenbare dader aan te merken.

[verdachte] is aanwezig ter zitting.

Veel beeldmateriaal is voorhanden.Uw gerechtshof kan beoordelen in hoeverre een identificatie mogelijk op basis deze beelden mogelijk is. De mening vcan de verdediging is dat de beelden onvoldoende duidelijk zijn om zondermeer te kunnen aannemen da het [verdachte] is die te zien is.