Parket bij de Hoge Raad, 07-03-2014, ECLI:NL:PHR:2014:198, 13/06217

13/06217

Mr. F.F. Langemeijer

7 maart 2014 (art. 80a RO)

Conclusie inzake het verzoek van:

1. [verzoekster 1]

2. [verzoeker 2]

3. Stichting Gemeenschappelijke Organisatie Dienen

tegen

[verweerster]

1. Bij beschikking van 15 juli 2013¹ heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam op verzoek van [verweerster] een onderzoek bevolen naar het beleid van Next Level Systems B.V. te Rotterdam en de gang van zaken in de periode van 30 november 2011 tot 16 januari 2012. In de procedure bij de Ondernemingskamer zijn als belanghebbende verschenen: [verzoekster 1] en [verzoeker 2]. Bij wijze van onmiddellijke voorziening heeft de Ondernemingskamer voor de duur van het geding [verzoekster 1] geschorst als bestuurder van Next Level Systems B.V. en in haar plaats een tijdelijke bestuurder benoemd. Bij beschikking van 18 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer als onderzoeker mr. C.F. Mijs te Rotterdam benoemd en voor de duur van het geding mr. J.G. Princen te Rotterdam als bestuurder van de vennootschap aangewezen.

2. Bij schrijven d.d. 13 september 2013, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 17 september 2013, heeft [betrokkene] namens de Stichting Gemeenschappelijke Organisatie Dienen, waarvan hij bestuurder is, en mede² namens [verzoekster 1] en [verzoeker 2] beroep in cassatie ingesteld tegen de genoemde beschikking van 18 juli 2013. In de toelichting wordt samengevat betoogd dat de benoeming van een of meer personen tot onderzoeker is aan te merken als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in art. 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verzoekers merken de Ondernemingskamer aan als een ‘bestuursorgaan’: naar hun mening dient ten aanzien van de Ondernemingskamer een onderscheid te worden gemaakt tussen haar rechtsprekende en haar uitvoerende taken. Volgens verzoekers voldoet het besluit van 18 juli 2013 in verscheidene opzichten niet aan de eisen die de Awb aan een besluit van een bestuursorgaan stelt³.

3. In een reeks brieven⁴ hebben verzoekers hun standpunt nader toegelicht en stukken overgelegd⁵. De griffier van de Hoge Raad heeft verzoekers gewezen op de noodzaak van ondertekening van het cassatieverzoekschrift door een advocaat bij de Hoge Raad⁶. Verzoekers hebben dit verzuim niet hersteld. Reeds om deze reden is het verzoek tot cassatie van de beschikking van de Ondernemingskamer niet-ontvankelijk. In de brieven van 6 en 11 januari 2014 stellen verzoekers zich op het standpunt dat geen procesvertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad is vereist: (i) omdat voor een partij die bij gelegenheid van de (mondelinge) behandeling van een verzoekschrift in eerste aanleg verweer wil voeren geen procesvertegenwoordiging door een advocaat is voorgeschreven, (ii) omdat in het bestuursprocesrecht geen procesvertegenwoordiging door een advocaat is voorgeschreven en (iii) omdat het hier zou gaan om schending van het in art. 1 Eerste Protocol EVRM bedoelde recht van eigendom van een rechtspersoon en in het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie van de Europese Unie procesvertegenwoordiging door een gemachtigde, niet zijnde advocaat, mogelijk is gemaakt⁷. Geen van deze argumenten neemt weg dat art. 426a lid 1 Rv in deze zaak ondertekening van het cassatieverzoekschrift door een advocaat bij de Hoge Raad voorschrijft.

4. Blijkens een mededeling van de griffier is in deze zaak het verschuldigde griffierecht niet tijdig voldaan. Art. 427b in verbinding met art. 282a Rv brengt mee dat verzoekers in hun cassatieberoep niet kunnen worden ontvangen. Het tweede lid van art. 282a Rv bepaalt dat de rechter, voordat hij tot niet-ontvankelijkverklaring op deze grond overgaat, de verzoeker in de gelegenheid stelt zich uit te laten over het niet tijdig voldoen van het griffierecht. In het cassatierekest (blz. 7 - 8) hebben verzoekers op voorhand opgegeven niet in staat te zijn het griffierecht te betalen, respectievelijk (als rechtspersoon) niet in aanmerking te komen voor een toevoeging op grond van de Wet op de rechtsbijstand. In dit verband hebben verzoekers aangevoerd dat zij verscheidene procedures hebben lopen. Anders dan verzoekers veronderstellen, heeft de burgerlijke rechter niet de mogelijkheid ontheffing van de verplichting tot betaling van het wettelijk griffierecht te verlenen. Voor zover hiermee is bedoeld (t.a.v. de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring) een beroep te doen op het vierde lid van art. 282a Rv, is het gestelde in deze brieven m.i. onvoldoende om het oordeel te dragen ‘dat de toepassing van die bepalingen gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard’.

5. Ten aanzien van de Stichting blijkt mij uit de overgelegde stukken bovendien niet dat zij in de vorige instantie is ‘verschenen’ in de zin van art. 426 lid 1 Rv, zodat de Stichting ook om die reden niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

6. De veronderstelling van verzoekers dat de Ondernemingskamer een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1 Awb is, wanneer zij op de voet van art. 2:345 BW een onderzoeker benoemt dan wel op de voet van art. 2:349a BW een onmiddellijke voorziening treft, is niet juist. Op grond van art. 1:1 lid 2 Awb worden onafhankelijke, bij de wet ingestelde organen die met rechtspraak zijn belast − waartoe de Ondernemingskamer behoort (zie art. 66 RO) − niet aangemerkt als ‘bestuursorgaan’ in de zin van deze wet⁸. De klachten kunnen om deze reden klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden (art. 80a lid 1 RO). Om dezelfde reden behoeft het verzoekschrift niet als een bestuursrechtelijk bezwaar- of beroepschrift te worden doorgezonden (art. 70 Rv), zoals verzoekers subsidiair hebben voorgesteld.

7. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun cassatieberoep.