Parket bij de Hoge Raad, 09-05-2014, ECLI:NL:PHR:2014:371, 13/03314

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverwegingen 7.5, 7.6.1, 8 en 11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“7.5 Op grond van dit een en ander (rechtsoverwegingen 7.1-7.4, W-vG) is het hof – net als de rechtbank – van oordeel dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geacht feit dat hij in privé handelde.

Het onderdeel bevat twaalf subonderdelen¹⁰.

De kern van het onderdeel wordt gevormd door subonderdeel 1.2, waarin in de eerste plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 8 en 11 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat aldaar wordt miskend dat hij die jegens een ander een toerekenbare onrechtmatige daad pleegt op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Volgens het subonderdeel ziet het hof eraan voorbij dat [verweerder] aansprakelijk is voor het (feitelijk) door hem verrichte handelen als dit handelen een onrechtmatige daad oplevert die hem kan worden toegerekend, althans miskent het hof dat van (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerder] ook sprake kan zijn als zijn handelen niet ‘in privé’ maar in de hoedanigheid van bestuurder wordt verricht. Het subonderdeel klaagt voorts dat, indien het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

“3.4.1 Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich (…) op de in de rechtspraak van de Hoge Raad – in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[B]) – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

Het arrest is veelvuldig besproken¹¹. Ik licht er een paar besprekingen uit.

In haar, heldere, analyse van het arrest en de commentaren daarop verwerpt Stolp de kritiek van sommige commentatoren dat de Hoge Raad onduidelijkheid zou hebben gecreëerd door ingeval van rechtstreeks daderschap van de bestuurder voor aansprakelijkheid, in afwijking van de vaste lijn in de rechtspraak, geen ernstig verwijt te vereisen¹². Zij wijst – onder 5 – allereerst op de overweging (rov. 3.4.1, W-vG) waarin de Hoge Raad oordeelt dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt niet alleen bij wanprestatie van de vennootschap, maar ook bij onrechtmatig handelen van de vennootschap op zijn plaats is en stelt dat het aanleggen van deze maatstaf naadloos in het door de Hoge Raad ontwikkelde kader past en in wezen reeds besloten ligt in de rechtspraak waarin de Hoge Raad de twee verschijningsvormen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW heeft benoemd, te weten (i) ingeval de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegestaan dat de vennootschap haar wettelijke en contractuele verplichtingen heeft geschonden.

Vervolgens behandelt zij rechtsoverweging 3.4.2 waarin de maatstaf wordt geformuleerd indien de onrechtmatige daad niet is gelegen in een onbehoorlijke taakvervulling. Stolp stelt bij haar analyse van deze rechtsoverweging de bijzonderheden van deze zaak en het gegeven dat de Hoge Raad zijn oordeel expliciet hierop heeft toegesneden voorop en meent dat dit tot voorzichtigheid ten aanzien van het trekken van algemene conclusies noopt¹³.

Volgens Stolp gaat het in deze rechtsoverweging niet om taakvervulling als bestuurder maar om het handelen dat betrokkene als onrechtmatige daad werd verweten, namelijk gedragingen, wetenschap en nauwe betrokkenheid als deskundig, professioneel bemiddelaar (makelaar) bij de aankoop van de Spaanse villa, zodat de door de Hoge Raad aangelegde, lichtere, maatstaf dan ook niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid moet worden gezet. Cruciaal voor de toepassing van de ernstig verwijtmaatstaf is, aldus Stolp, of aan de vordering ten grondslag is gelegd of het gewraakte handelen al dan niet in het kader van de vervulling van de bestuurstaak is verricht. Zij constateert dan ook dat slechts in de uitzonderlijke situatie waarin de bestuurder niet aansprakelijk wordt gesteld voor gedragingen die zien op zijn taakvervulling als bestuurder, maar waarbij het bestuurderschap een toevallige bijkomstigheid betreft, de ‘gewone’ onrechtmatige daadregels van toepassing zijn¹⁴.

Sinninghe Damsté wijst erop dat hoewel het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid redelijk helder is, het voor de praktijk niet altijd eenvoudig zal zijn om te bepalen wanneer een handelen of nalaten verband houdt met de taakuitoefening van een bestuurder en wanneer niet. Z.i. zal de situatie waarin sprake is van een gewone onrechtmatige daad zich slechts voordoen indien het handelen van de bestuurder volledig los staat van zijn bestuurstaak, bijvoorbeeld indien een bestuurder te eigen bate fraudeert of indien er, zoals in het Spaanse villa-arrest, sprake is van een ‘beroepsfout’ of een daarmee te vergelijken situatie¹⁵.

Ook Leopold en Van Vlooten¹⁶ noemen als voorbeeld van op eigen titel onrechtmatig handelen, de ten behoeve van zijn privévermogen frauderende bestuurder en de bestuurder van het Bolckmans/Van den Broek-arrest¹⁷die een wanbetalende schuldenaar opsloot in een koelcel¹⁸. Meer in het algemeen zal een beroepsbeoefenaar zich h.i uitsluitend in die gevallen waarin de verweten gedraging verband houdt met de taakuitoefening als bestuurder kunnen “verschuilen achter het relatief veilige schild van de vennootschap van waaruit hij zijn beroep uitoefent.”

Timmerman heeft ter beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden toegepast, een onderscheid gemaakt tussen primair en secundair daderschap²⁰.

Bij primair daderschap wordt de betrokken bestuurder rechtstreeks als dader gezien en is zijn aansprakelijkheid nevengeschikt aan die van de vennootschap²¹. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de bestuurder een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, zoals het niet naleven van veiligheidsvoorschriften en het handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. De omstandigheid dat de aangesprokene tevens bestuurder is van de vennootschap doet in zo’n geval in het geheel niet ter zake, ook al kan zijn handelen desondanks aan de vennootschap worden toegerekend en als een onrechtmatige daad van de vennootschap gelden²². Enkel in de gevallen waarin de band tussen het handelen als bestuurder en de functie van bestuurder in het geheel ontbreekt, is sprake van primair daderschap.

Bij secundair daderschap kan de bestuurder een (ernstig) verwijt worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap (hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de vennootschap jegens de derde zal leiden), maar wordt zijn handelen niet als persoonlijk onrechtmatig beschouwd. De aansprakelijkheid van de bestuurder is dan ondergeschikt aan die van de vennootschap. Het handelen van een bestuurder zal in veel gevallen in meer of mindere mate kunnen worden teruggevoerd op zijn positie als bestuurder. Bij al dit soort gevallen is het passender de aansprakelijkheid van de bestuurder te beoordelen aan de hand van de maatstaf dat de bestuurder van zijn handelen, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.

De door het subonderdeel bepleite toepasselijkheid van het Spaans villa-arrest betekent dat de vraag moet worden beantwoord of [verweerder] in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, hetgeen het subonderdeel stelt.

Om dat te kunnen beoordelen, is de opbouw van het bestreden arrest en het partijdebat van belang.

Het eerste beslispunt is aan de orde gekomen in het kader van het verweer van [verweerder] tegen de vordering van [eiseres].

In eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] buiten de grenzen van de met hem in privé aangegane bemiddelingsovereenkomst/aan hem in privé verstrekte volmachten is getreden door te zorgen dat (een deel van) de koopsom bij zijn vennootschap terechtkwam. Volgens [eiseres] heeft [verweerder] daarmee wanprestatie gepleegd alsmede onrechtmatig jegens haar gehandeld en is [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk, naast onder meer Tulip Air Lease, voor de door [eiseres] geleden schade²⁷.

[verweerder] heeft de stelling van [eiseres] dat zij met [verweerder] ‘als privépersoon’ heeft gehandeld bestreden door er onder meer op te wijzen dat de bemiddelingsovereenkomst met hem als bestuurder van Tulip Air Lease is gesloten²⁸.

Na bewijslevering heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1.14 van het eindvonnis de afwijzing van de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] gegrond op de bewezenverklaring dat [verweerder] niet in privé, maar in zijn hoedanigheid van directeur van Tulip Air Lease heeft gehandeld.

De aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder is derhalve in eerste aanleg in het geheel niet aan de orde geweest.

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – de grieven 1 tot en met 10 betrokken op de stellingname van [eiseres] dat de bemiddelingsovereenkomst met [verweerder] in privé is gesloten en dat de volmachten aan [verweerder] in privé zijn verstrekt, en heeft daarover in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 9 geoordeeld.

Het hof is daarin, evenals de rechtbank, tot de slotsom gekomen dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat hij in privé handelde.

“Grief 11

Ten onrechte heeft de rechtbank in het eindvonnis in rechtsoverweging 1.14, rechtsoverweging 2.3 overwogen en in de beslissing besloten dat de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] moet worden afgewezen.

Toelichting

Indien en voor zover uw Gerechtshof met [eiseres] van mening is dat [verweerder] in privé heeft gehandeld, is [verweerder] aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade op grond van een toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. Ook indien en voor zover uw Gerechtshof meent dat [verweerder] in zijn hoedanigheid heeft gehandeld van directeur van Tulip Air Lease, is [verweerder] echter in privé aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, al dan niet rechtstreeks, en/of op grond van misbruik van identiteit/rechtspersoonlijkheid en/of bestuurders- en of aandeelhoudersaansprakelijkheid. In het onderstaande zal dit worden uitgewerkt.”

De laatste grond is onderverdeeld in: a “Onrechtmatige daad bestuurder” (nr. 193-198),

b “Misbruik van identiteit” (nr. 199-202) en

c “Vereenzelviging” (nr. 203-205).

In de aan de gronden (i) en (ii) gewijde nummers 180-191 wordt de in eerste aanleg verdedigde opvatting herhaald dat [verweerder] in privé buiten de volmachten is getreden en daarom wegens wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk is.

“194. Duidelijk is dat [verweerder] bij zijn handelingen ter uitvoering van de volmacht heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitvoering artikel 2:9 BW. Hem kan immers het ernstige verwijt gemaakt worden dat hij zonder daarvoor de benodigde toestemming te hebben gehad en tegen de instructies in, gelden die aan zijn opdrachtgever toekwamen aan de vennootschap waarover hij de volledige zeggenschap had, heeft laten betalen, en vervolgens dit zonder rechtsgrond aan een ander (Dynamic Air) heeft doorbetaald.

195. Daarbij komt dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat Tulip Air Lease en Dynamic Air niet in staat zouden zijn om aan hun (terugbetalings)verplichtingen te voldoen en geen verhaal zou bieden. Evenmin overigens was de moedermaatschappij Tulip Air Holding II hiertoe in staat. Hiermee is aan de zogenaamde Beklamel-norm voldaan.”

In de memorie van grieven tevens akte wijziging eis wordt aldus duidelijk een beroep gedaan op de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:9 BW en de daarbij behorende strenge maatstaf van ernstig verwijt.

“34. Zoals in de memorie van grieven uiteengezet, meent [eiseres] bovendien dat [verweerder] ook jegens haar aansprakelijk is in het geval uw Gerechtshof onverhoopt mocht concluderen dat de gewraakte handelingen zijn verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tulip Air of Tulip Air Lease.

35. Vast staat dat [verweerder] er bekend mee was dat Tulip Air Lease niet of nauwelijks aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. [verweerder] was er dus ook mee bekend (of had er mee bekend moeten zijn) dat Tulip Air Lease niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting tot terugbetalen van de koopsom aan [eiseres], en aldus geen verhaal zou bieden. Herhaald moet worden dat [verweerder], juist op grond van de gang van zaken met betrekking tot de aanbetaling van de koopsom, begreep (of had moeten begrijpen) dat [eiseres] zou protesteren tegen zijn handelswijze, en alsnog aanspraak zou maken op de ontvangst van de restant koopsom. Nu [verweerder], volledig in strijd met zijn instructie, er welbewust voor gekozen heeft de koopsom bij derden terecht te doen komen, valt hem dienaangaande een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt te maken.”

[verweerder] heeft zich in hoger beroep andermaal op het standpunt gesteld dat hij – kort gezegd – altijd en ook in dit geval heeft gehandeld namens één van de Tulip-vennootschappen en dat hij daarom niet in privé aansprakelijk is³².

Verder sluit zijn verweer aan bij de door [eiseres] aangevoerde aansprakelijkheidsgronden (zie hiervoor onder 2.16). Grond (i) wordt besproken in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, onder nr. 57-66 (onder “tekortkoming in de nakoming”). De grondslag onrechtmatige daad wordt gekoppeld aan die van tekortkoming in nr. 67:

“Onrechtmatige daad:

Op grond van de hiervoor onder 57 t/m [66] bedoelde omstandigheden heeft [verweerder] noch in privé noch handelend als bestuurder van Tulip Air B.V. en Tulip Air Lease B.V. onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.

Onder deze en alle andere gegeven omstandigheden kan [verweerder] geen ernstig verwijt worden gemaakt over de wijze waarop de verkoopopbrengst is aangewend.”

Hiermee lijken grond (ii) en grond (iii) (met name onder a) gezamenlijk te worden besproken, waarbij expliciet wordt aangesloten bij de door [eiseres] aangevoerde grondslag van ernstig verwijt. De verdere uiteenzetting in nr. 68-70 lijkt overigens alleen betrekking te hebben op grond (iii) onder a, nu daar enkel wordt ingegaan op de kwestie van de terugbetalingsverplichting, zoals die door [eiseres] aan de orde is gesteld in het kader van grond (iii) onder a³³. Grond (iii) onder b en c worden door [verweerder] apart besproken in nr. 71 en 72.

Bij de omschrijving van het tweede gedeelte van de elfde grief in rechtsoverweging 12 heeft het hof aangesloten bij de letterlijke bewoordingen van de hierboven onder 2.15 opgenomen geciteerde toelichting van [eiseres].

Het hof heeft vervolgens grond (iii) onder a in rechtsoverweging 13.1 beoordeeld en daarbij de eerste volzin van de hiervoor onder 2.20 geciteerde toelichting in de memorie van grieven samengevat. Rechtsoverweging 13.1 luidt als volgt:

“In de eerste plaats is [verweerder] volgens [eiseres] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad als bestuurder omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat Tulip Air Lease (en ook moedermaatschappij Tulip Air Holding II B.V.) en Dynamic niet in staat zouden zijn om aan hun (terugbetalings)verplichtingen te voldoen en geen verhaal zouden bieden, zodat is voldaan aan de ‘Beklamel-norm’ (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Volgens [verweerder] is hij in dezen niet aansprakelijk en kan hem geen ernstig verwijt worden gemaakt. Daarbij heeft hij er onder meer op gewezen dat bij [A] bekend was dat Tulip Air en Tulip Air Lease geen verhaal boden, en dat deze vennootschappen op instigatie van onder meer [A] zelf als aandeelhouder van een vennootschap genaamd Luchtvaart Beleggingsfonds II zijn ontdaan van bedrijfsmiddelen, lucratieve contracten en personeel.

Het hof overweegt als volgt. Daargelaten de vraag of [verweerder] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (gelet op de tussen partijen geldende wijze van zaken doen), is in confesso dat (ook) [eiseres]/[A] ten tijde van de bemiddelingsovereenkomsten/volmachten op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de Tulip-vennootschappen, waaronder Tulip Air en Tulip Air Lease (memorie van grieven tevens akte wijziging eis onder 125; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 68; getuigenverklaring [A]). Onder die omstandigheden kan in dit verband geen aansprakelijkheid van [verweerder] worden aangenomen. De beweerdelijk geschonden norm strekt immers niet tot bescherming van [eiseres] nu deze zelf op de hoogte was van de financiële situatie van de Tulip-vennootschappen. Bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot een andersluidend oordeel zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij dat [eiseres] haar stelling dat [verweerder] destijds wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat ook Dynamic geen verhaal zou bieden, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 69), onvoldoende heeft onderbouwd.”

Bespreking subonderdeel 1.2

Dat het hof die grondslag ook niet in de stellingen van [eiseres] heeft gelezen, acht ik voorts niet onbegrijpelijk. Het hof volgt bij de afdoening van grond (iii) het beroep van [eiseres] op de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. Daaruit kan niet – ook niet in samenhang met het in grond (i) en (ii) door [eiseres] aangevoerde – worden afgeleid dat [eiseres] [verweerder] in het kader van zijn handelen als bestuurder tevens verweet dat hij handelde in strijd met een tot hem gerichte persoonlijke zorgvuldigheidsnorm.

Uit de gedingstukken blijkt daarnaast dat [verweerder] de stellingen van [eiseres] ook niet zo heeft opgevat.

De subonderdelen 1.5-1.9 zijn gericht tegen rechtsoverweging 7.6.1.

De subonderdelen 1.5 en 1.6 veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] niet in privé de gevolmachtigde was en klagen vervolgens dat dit oordeel onjuist is.

Ook deze subonderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof in de bestreden rechtsoverweging tot uitgangspunt heeft genomen dat de volmachten aan de persoon van [verweerder] en niet aan hem als directeur van een Tulip-vennootschap zijn verleend.

De subonderdelen 1.7³⁶-1.9 gaan uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de volmachten wel aan [verweerder] zijn verleend, maar dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] de handelingen als vertegenwoordiger/gevolmachtigde in privé heeft verricht.

Subonderdeel 1.8 klaagt dat een dergelijk oordeel onjuist is omdat aldus wordt miskend dat de persoon aan wie een volmacht wordt verleend degene is die bevoegd is om in naam van de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Het subonderdeel valt vervolgens elk van de in rechtsoverweging 7.6.1 voor zijn oordeel gegeven motiveringen van het hof aan.

Met betrekking tot de overweging dat en waarom het voor de hand lag om de volmachten aan [verweerder] te verlenen, maakt het hof, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 1.13 van haar eindvonnis, onderscheid tussen het optreden van [verweerder] als vertegenwoordiger van [eiseres] bij de verkoop van de vliegtuigen en het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst en de verlening van de volmachten in de relatie tussen [eiseres] en [verweerder]. Dit onderscheid is niet onvoldoende begrijpelijk, nog daargelaten dat de klacht niet vermeld waarom dat onduidelijk zou zijn.

Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing. De verwijzing heeft betrekking op de legitimatie van [verweerder] jegens de koper van de vliegtuigen en betreft niet de vraag of het handelen van [verweerder] in het kader van het verkrijgen van de verzekeringsuitkering van een van de vliegtuigen al of niet werd bestreken door een volmacht. Dat het hof in rechtsoverweging 7.6.3 een bespreking van de grieven van [eiseres] met betrekking tot de volmacht in verhouding tot het verkrijgen van de verzekeringsuitkering achterwege heeft gelaten, is ook niet onbegrijpelijk nu dit, gezien hetgeen het hof eerder had overwogen met betrekking tot het optreden van [verweerder] bij de verkoop van de vliegtuigen, niet tot een andere uitkomst van het hoger beroep had kunnen leiden.

Welke werkzaamheden precies onder de volmacht konden worden gebracht en op welke wijze derden de aan [verweerder] afgegeven volmachten mogelijk hebben opgevat, doet niet ter zake bij beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid [verweerder] de bemiddelingsovereenkomst met [eiseres] is aangegaan. De aan [verweerder] afgegeven volmachten vormden daarvoor slechts een aanwijzing, maar zijn niet van doorslaggevende betekenis.

Het subonderdeel klaagt tot slot dat de motivering met betrekking tot de ondertekening van de volmachten door [verweerder] zelf onvoldoende is.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 7.1-7.3 feitelijk en in cassatie niet bestreden geoordeeld dat uit de gedingstukken blijkt dat [verweerder] in het kader van de exploitatie van diverse vliegtuigen, waaronder [001] en [002], nooit in privé handelde doch steeds in de hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap, dat [A], en daarmee ook [eiseres] (waarvan hij president was), wisten dat [verweerder] in genoemd kader niet in privé handelde doch steeds in de hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap en dat [eiseres]/[A] haar kennelijke bedoeling/wens dat [verweerder] in het kader van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst en volmachten als privépersoon werd ingeschakeld, niet duidelijk hebben gemaakt. In dit licht is de overweging van het hof dat de ondertekening door [verweerder] van de volmachten zonder vermelding van zijn hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap niet de verkeerde indruk kan hebben gewekt bij [eiseres], niet onvoldoende begrijpelijk. Dat het hof niet heeft vastgesteld voor welke Tulip-vennootschap hij precies optrad, doet daar niet aan af.

Ook deze klacht faalt derhalve.

De subonderdelen missen feitelijke grondslag nu het hof in de bestreden rechtsoverwegingen de maatstaf van ernstig verwijt niet heeft aangelegd.

Dit leidt ertoe dat alle klachten van het eerste onderdeel falen.

Onderdeel 2 bestaat uit zeven subonderdelen⁴¹ en komt op tegen de hiervoor onder 2.23 reeds geciteerde rechtsoverweging 13.1.

Volgens subonderdeel 2.2 geeft het oordeel van het hof dat de norm zoals die onder meer in het arrest Ontvanger/[B] is aanvaard, niet strekt tot bescherming van [eiseres] nu deze op de hoogte was van de slechte financiële situatie bij de Tulip-vennootschappen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt daartoe dat deze norm juist wel strekt tot bescherming van een schuldeiser zoals [eiseres] die heeft getracht te voorkomen dat het gevaar dat de Tulip-vennootschappen niet aan hun financiële verplichtingen zouden kunnen voldoen zich zou verwezenlijken, door aan [verweerder] (persoonlijk) volmachten te verlenen en specifieke instructies te geven, terwijl [verweerder] in weerwil daarvan de volmachten heeft overschreden door de koopsom van de vliegtuigen over te maken aan een derde.

Subonderdeel 2.3 richt tegen dat oordeel een motiveringsklacht.

“(…) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (…)”

De norm die aan de – strenge – maatstaf van bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag ligt, strekt niet alleen tot bescherming van de bestuurder zelf, maar dient mede de schuldeisers van de vennootschap op het moment dat de vennootschap geen verhaal biedt. Zij kunnen hun schade op de bestuurder verhalen indien het, samengevat, aan het handelen van de bestuurder is te wijten dat de vennootschap schade heeft veroorzaakt. In het bestreden oordeel van het hof ligt terecht besloten dat die norm niet tot bescherming van elke schuldeiser van de vennootschap strekt, maar slechts tot de schuldeiser wiens schade uitsluitend door het handelen van de betrokken bestuurder is ontstaan. Het op de hoogte zijn van [A] (en dus [eiseres]) van de slechte financiële situatie van de Tulip-vennootschappen wordt niet bestreden. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] – ondanks haar wetenschap met betrekking tot de financiële situatie bij Tulip Air Lease – er voor heeft gekozen om een bemiddelingsovereenkomst met Tulip Air Lease (en niet met [verweerder] persoonlijk) te sluiten. Gelet op deze omstandigheden is de schade dan niet uitsluitend door het handelen van [verweerder] ontstaan, ook al heeft diens handelen bijgedragen aan het ontstaan ervan. Die overweging is voldoende om het bestreden oordeel te dragen. Daar komt bij dat het hof feitelijk en in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot een andersluidend oordeel gesteld noch gebleken zijn.

Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.