Parket bij de Hoge Raad, 16-06-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1026, 14/05317

1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 juli 2013 de verdachte ter zake van “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 1.100,00 subsidiair tweeëntwintig dagen hechtenis. Voorts is hem een ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd voor de duur van tien maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat er geen sprake was van opzet, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 8 december 2011 te Waalre als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”

5. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

“1. Een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 09 december 2011, opgemaakt door [verbalisant 1] (hoofdagent) en [verbalisant 2] (hoofdagent), proces- verbaalnummer LJN PL2217 2011183426-7, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als relaas van eigen waarneming en bevindingen van verbalisanten of één van hen:

Op 08 december 2011 waren wij belast met de noodhulpdienst. Wij kregen een melding van de regionale meldkamer dat een bestuurder, die mogelijk onder invloed van alcohol of andere verdovende middelen was, een voertuig bestuurde. De melder had gezien dat het voertuig dat voor hem reed een aanrijding heeft gehad met een boom en vervolgens doorreed. Dit was gebeurd aan de Heikantstraat te Waalre.

Om 23.15 uur kwamen wij ter plaatse en maakten het eerste contact met de bestuurder. Ter plaatse zagen wij dat er in de berm een personenauto van het merk Volvo stond. Wij zagen dat er een man op de bestuurdersplaats van het voertuig zat. Wij zagen dat de man op de bestuurdersplaats met zijn hoofd voorovergebogen zat. Toen wij de man aanspraken hoorden en zagen wij dat de man niet goed uit zijn woorden kwam. Wij vroegen de man uit het voertuig te stappen. Wij zagen dat de man hier gehoor aan gaf. Wij zagen dat de man hierbij zeer onvast ter been was. Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg de man om diens rijbewijs. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag dat het rijbewijs hoorde bij de man welke voor ons stond en dat de persoon [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1967, betrof.

Wij zagen dat verdachte niet in staat was om een blaastest af te leggen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], deelde verdachte hierop mede dat hij was aangehouden op verdenking van het rijden onder invloed. Wij brachten verdachte ter voorgeleiding over naar het politiebureau te Valkenswaard.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], vorderde verdachte om 23.56 uur om medewerking te verlenen aan een alcoholtest aan het ademanalyse apparaat. Ik zei tegen verdachte dat hij in een lange constante teug adem uit moest blazen. Ik zei ook tegen verdachte dat hij vier pogingen kreeg, waarvan er twee een goed resultaat moesten hebben. Ik deelde verdachte ook mede dat bij geen positief testresultaat, zou worden gehandeld als zijnde een weigering.

Ik zag en hoorde dat verdachte bij de eerste poging niet hard genoeg blies waardoor de test niet positief werd afgerond. Ik zag dat verdachte bij de tweede poging dusdanig hard blies dat hij niet voldoende lucht had om de test positief te beëindigen. Ik zei tegen verdachte dat hij constanter moest blazen en dat dit niet zo hard in één keer hoefde, omdat hij dan te snel de benodigde lucht kwijt was. Ik gaf verdachte hierop een reeds gebruikt mondstuk om een keer op te oefenen. Ik sloot dit mondstuk niet aan op de slang. Ik zag dat verdachte een derde test uitvoerde en dat deze positief was. Ik zei tegen verdachte dat deze test positief was en dat hij nog zo een test uit moest voeren. Ik zag dat verdachte bij de vierde test wederom te hard blies, waardoor de test negatief was. Ik besloot om verdachte nog een kans te geven een juiste blaastest af te laten leggen. Ik gaf verdachte nogmaals een los mondstuk om hierop te oefenen. Ik zag dat de man op dit mondstuk inademde in plaats van uitademde. Ik zei nogmaals tegen de man dat hij uit moest blazen. Ik liet de man nogmaals een poging wagen om een juiste ademanalyse uit te voeren. Ik zag dat de man wederom een inademende beweging maakte. Ik zag dat hierbij zijn wangen indeukten in plaats van bolden, zoals gebruikelijk is bij het uitademen. Ik deelde de man hierop mede dat hij genoeg mogelijkheden had gehad en dat de zaak zou worden afgehandeld als weigering.

2. Een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal misdrijf, opgemaakt door [verbalisant 1] (hoofdagent) en [verbalisant 2] (hoofdagent), proces-verbaalnummer LJN PL2217 2011 183426- I. voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als relaas van eigen waarneming en bevindingen van verbalisanten of één van hen:

Ik, [verbalisant 1], heb de verdachte bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8. lid 2, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. Tevens heb ik hem medegedeeld, dat hij verplicht was tijdens dit onderzoek gevolg te geven aan alle. door de daartoe aangewezen bedienaar van het ademanalyse apparaat, ten dienste van dit onderzoek gegeven aanwijzingen. Vervolgens is de verdachte medegedeeld, dat een weigering van dit onderzoek een misdrijf oplevert.

Er werd gebruik gemaakt van een ademanalyse apparaat dat ingevolge het Besluit Alcoholonderzoeken is aangewezen door de Minister van Justitie. Ik verklaar, dat is voldaan aan het bij dit apparaat behorende gebruikersvoorschrifit. De verklaring van goedkeuring behorende bij dit apparaat, keuringsdatum 11 november 2011, is geldig tot 25 mei 2012.”

6. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“Bij arrest van 13 maart 2007 (NJ 2007 no. 166) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 163 tweede lid Wegenverkeerswet 1994 als misdrijf is strafbaar gesteld en dat moet worden aangenomen dat overtreding van art. 163, tweede lid, slechts strafbaar is indien er sprake is van opzet.

A-G Wortel overweegt sub no. 8 van zijn conclusie bij bovengenoemd arrest: "het komt mij voor dat de stelling dat de verdachte om medische (of psychische) redenen tijdelijk niet tot adequate wilsvorming in staat is geweest en/of zijn wil niet anderen kenbaar heeft kunnen maken, indien feitelijk aannemelijk, bij een delict als in deze zaak tenlastegelegd, een bewezenverklaring blokkeert."

Naar mening van de verdediging is daarvan in casu sprake.

Op 8 december 2011 is te 23.19 uur van cliënt gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. Terzake wordt door verbalisanten gerelateerd: "ondanks de medewerking van de bestuurder leidde dit voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in art. 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994, niet tot een uitslag, dat was gelegen in het navolgende feit: bestuurder was niet in staat om een blaastest met goed gevolg af te leggen, dit omdat hij niet in staat was om voldoende lucht uit te blazen om aan de blaastest te voldoen."

Vervolgens vinden wij een passage in het proces-verbaal onder het hoofdstukje "waarneming gedrag". Letterlijk relateert verbalisant [verbalisant 1] (de verbalisant die ook de ademanalyse heeft afgenomen): "ik nam waar dat ...... de bestuurder niet in staat was zijn wil kenbaar te maken. Dit bleek mij [verbalisant 1] uit: de verdachte was niet in staat om te zeggen waar hij vandaan kwam en waar hij naar toe ging. De verdachte wilde een aantal dingen tegen ons zeggen, maar dit lukte hem niet."

Vervolgens vinden wij in de processtukken onder het hoofdstukje "geen gevolg aan bevel tot medewerking ademanalyse" een relaas van verbalisant [verbalisant 1] met betrekking tot hetgeen in het kader van de ademanalyse is gebeurd.

Terzake de eerste cyclus van blaasproeven relateert verbalisant [verbalisant 1]: "voorafgaande aan de eerste poging werd aan de verdachte uitgelegd dat hij goed door moest blazen. De eerste poging was negatief, omdat de verdachte niet in een adem doorblies. Na uitleg blies de verdachte een tweede poging waarbij hij te hard blies en niet genoeg lucht over hield. De verdachte kreeg een reeds gebruikt mondstuk om op te oefenen. De derde test was positief. Het meetresultaat van deze ademanalyse test betrof 1445 ug/l. Bij de vierde test blies de verdachte wederom te hard."

Uit deze cyclus heeft de verbalisant niet de conclusie getrokken dat cliënt geweigerd zou hebben aanwijzingen op te volgen. Kennelijk op grond van de twijfels die [verbalisant 1] had (uit het eerdere feit dat bij het voorlopig ademonderzoek geconstateerd werd dat hij niet in staat was om te blazen en verder het feit dat [verbalisant 1] eerder had vastgesteld dat cliënt niet in staat was om zijn wil te bepalen) heeft hij cliënt zelfs binnen de eerste cyclus even apart op een proefmondstuk laten blazen.

Vast staat in elk geval dat verbalisant [verbalisant 1] na de eerste cyclus niet geconcludeerd heeft tot een weigering terzake de gegeven aanwijzingen.

Vervolgens vindt dan de tweede cyclus plaats.

Opvallend is dat voorafgaand aan die tweede cyclus cliënt wederom een proefmondstuk kreeg om op te oefenen.

En dan relateert verbalisant [verbalisant 1]: "bij de eerste test zag ik, verbalisant [verbalisant 1], dat de verdachte bewust met kracht lucht inademde in plaats van uitademde. Daar de verdachte op het oefenmondstuk op correcte manier lucht uitblies, concludeerde ik verbalisant dat de verdachte de ademanalyse bewust saboteerde en beëindigde ik verbalisant deze ademonderzoekprocedure. "

Ondanks alle bovengenoemde vraagtekens, heeft verbalisant [verbalisant 1] reeds bij de eerste test (van vier, van de tweede cyclus) besloten tot het afbreken van de procedure. En de bijzondere reden die verbalisant [verbalisant 1] daartoe opgeeft is dat cliënt op het proefmondstuk wel correct had geblazen, waaruit verbalisant [verbalisant 1] vervolgens heeft afgeleid dat cliënte wel in staat: was om correct te blazen en dus bij de eerste blaasproef van de tweede cyclus de zaken doelbewust zou hebben gesaboteerd.

De verdediging betwist dat uit het enkele feit dat, indien er een keer goed geblazen is, daaruit af te leiden zou zijn dat alle andere keren ook effectief en goed geblazen zou moeten kunnen worden en dat, indien dat niet gebeurt, er ipso facto en ipso iure sprake zou zijn van een weigering. Ook in de eerste cyclus is er een voltooid testresultaat geweest. Daaruit is niet afgeleid dat de overige drie testen gesaboteerd zijn.

Het feit ook dat de ademanalyseregeling voorziet in twee cycli van telkens vier blaastesten, wijst erop dat men er rekening mee moet houden dat een of meerdere blaastesten, ondanks volledige medewerking, toch mislukken.

De conclusie van [verbalisant 1] ([verdachte] heeft op het proefmondstuk voorafgaande aan de tweede cyclus goed geblazen en als hij dan de eerste test van de tweede cyclus niet goed blaast, betekent dat een weigering) is dan op zichzelf ook reeds ondeugdelijk.

Maar daar komt een andere zeer merkwaardige zaak bij.

Immers de gang van zaken wordt ook nog eens uitvoerig beschreven in het proces-verbaal van bevindingen onder nummer LJN pl2217 2011183426/7.

Op pag. 2, derde alinea wordt beschreven dat cliënt, na het uitleggen van de ademanalyseprocedure, gezegd heeft dat hij zijn medewerking zou verlenen. Vervolgens wordt geverbaliseerd terzake de eerste cyclus dat [verdachte] na twee blaastesten een reeds gebruikt mondstuk gekregen heeft om te oefenen. Dat mondstuk werd niet aangesloten op de slang. Vervolgens levert de derde test een meetresultaat en de vierde test geen meetresultaat.

En dan relateert de verbalisant: "ik verbalisant [verbalisant 1] besloot om [verdachte] nog een kans te geven een juiste blaastest af te leggen. Ik verbalisant gaf [verdachte] nogmaals een los mondstuk om hierop te oefenen. Ik verbalisant zag dat de man op dit mondstuk inademde in plaats van uitademde. "

Verbalisant [verbalisant 1] verklaart hier dus iets anders dan bij de motivering van zijn conclusie tot weigering. Immers verbalisant [verbalisant 1] heeft de weigering gemotiveerd op basis van de eerdere beweerdelijke constatering dat cliënt op het proefmondstuk wel correct had geblazen. Letterlijk zegt verbalisant [verbalisant 1] immers daar de verdachte op het oefenmondstuk op correcte manier lucht uitblies, concludeerde ik, verbalisant dat de verdachte de ademanalyse doelbewust saboteerde..... Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt echter dat cliënt ook op het oefenmondstuk niet correct heeft geblazen, immers ingeademd heeft. Aldus is de conclusie van verbalisant [verbalisant 1], waar hij concludeert tot een weigering, gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag en aldus kan die conclusie geen stand houden.

En in elk geval (of nu cliënt bij het oefenen op het mondstuk voorafgaand aan de tweede cyclus al dan niet correct heeft geblazen; wij weten dat niet exact omdat het proces-verbaal daar tegenstrijdig over relateert) kan niet geconcludeerd worden tot opzet van Cliënt op het weigeren van de ademanalyse.

Boven is al verwezen naar op ambtseed opgemaakte passage in het pv, waarin is vastgesteld dat cliënt niet in staat was om zijn wil te bepalen.

Wanneer we kijken naar het proces-verbaal van bevindingen (LJN pl2217 2011183426-7) dan zie we op het blad 1, vijfde alinea de navolgende passage: "ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg de man om diens rijbewijs. Wij verbalisanten zagen dat de man ons hierop eerst zijn mobiele telefoon gaf.”

In de voorlaatste alinea op pag. 1 van dit pv wordt gerelateerd: "Wij verbalisanten hoorden dat de verdachte [verdachte] gedurende de hele autorit niet in staat was om een gesprek met ons te voeren."

Uit het pv van bevindingen LJN pl2204 2011183426-6 blijkt uit de zesde alinea, op pag. 1 van dat pv: "daarop probeerde ik eerste verbalisant een gesprek met de verdachte aan te knopen. Ik hoorde dat de verdachte onsamenhangend sprak, waardoor een normaal gesprek niet mogelijk was." En tenslotte moet in dit kader nog gemeld worden als passage uit proces-verbaal nr. LJN pl2217 2011183426-1, blad 3, zesde alinea een constatering over beweerdelijke bedreigingen: "deze bedreiging is door de collega niet serieus genomen gezien de toestand waarin de verdachte verkeerde."

Maar bovenal moet hier de nadruk gevestigd worden op de constatering van verbalisant [verbalisant 1], waar hij heeft vastgesteld dat "de bestuurder niet in staat was zijn wil kenbaar te maken”.

En in dat verband moet herinnerd worden aan de hierboven geciteerde conclusie van A-G Wortel bij het arrest van de Hoge Raad NJ 2007 no. 166: "er komt mij voor dat de stelling dat de verdachte om medische (psychische) redenen tijdelijk niet tot adequate wilsvorming in staat is geweest en/of zijn wil niet aan anderen kenbaar heeft kunnen maken indien feitelijk aannemelijk, bij een delict als in deze zaak tenlastegelegd een bewezenverklaring blokkeert."

Er is minst genomen sprake van die aannemelijkheid omdat er immers sprake is van een vaststelling door een verbalisant dat [verdachte] niet in staat was zijn wil kenbaar te maken.

Die vaststelling van verbalisant [verbalisant 1] is ook nimmer teruggenomen, in die zin dat [verbalisant 1] later zou hebben gerelateerd dat [verdachte] wel in staat zou zijn geweest zijn wil kenbaar te maken.

Ook uit het proces-verbaal van verhoor van cliënt, welk verhoor ruim 12 uren later heeft plaatsgevonden, kan niet anders geconcludeerd worden.

[verdachte] verklaart immers uitdrukkelijk: "ik heb moeten blazen op een blaasapparaat. In het bureau heb ik vervolgens ook moeten blazen. Ik kan mij herinneren dat ik zo goed mogelijk op het ademanalyseapparaat heb geblazen." En verder: "ik heb niet bewust de blaastesten gesaboteerd. "

Nu wijst de Officier van Justitie in zijn appèlschriftuur nog op de navolgende passage uit het proces-verbaal van verhoor van cliënt: "door alle combinaties van het gebruik van de alcohol, frustratie, de eerste aanraking met de politie hebben geleid tot het weigeren niet voldoen aan de blaastesten en ander onderzoek."

Dit is een duidelijke passage uit het pv die in de woordkeuze van verbalisant tot stand is gekomen en niet de eigen woorden van cliënt. Cliënt heeft immers eerder uitdrukkelijk verklaard dat hij de blaastesten niet bewust gesaboteerd heeft.

Bovendien wordt hier gesproken over "weigeren niet voldoen".

“Niet voldoen" is een volledig neutrale uitdrukking die absoluut niet gelijk staat aan "weigeren". Het ware anders geweest indien gesproken zou zijn over "opzettelijk niet voldoen". Daarvan is hier geen sprake. Daarbij moet nog bedacht worden dat het pv van verhoor, dat ruim 12 uren na de gang der gebeurtenissen is opgenomen, veel informatie bevat en kan bevatten die pas achteraf aan cliënt duidelijk is gemaakt door verbalisanten.

De conclusie van dat alles is dat de Politierechter terecht en op zeer goede gronden tot vrijspraak is gekomen. De conclusie van de verdediging is dan ook dat cliënt vrijgesproken dient te worden van hetgeen hem ten laste is gelegd.”

7. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat uit de stukken aannemelijk is geworden dat de verdachte niet in staat was om zijn wil kenbaar te maken; en dat daarom niet kan worden bewezen dat de verdachte opzettelijk zijn medewerking heeft geweigerd aan het ademonderzoek.

Het hof overweegt als volgt.

Gezien het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] d.d. 9 december 2011 (mutatienummer LJN PL2217/2011183426-7) gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Naar aanleiding van een melding van een aanrijding zijn voornoemde verbalisanten op 8 december 2011 naar de Heikantstraat te Waalre gegaan. Zij zagen dat er in de berm een personenauto van het merk Volvo stond. Op de bestuurdersplaats van de auto zat een man die later de verdachte bleek te zijn. De verdachte zat met zijn hoofd voorovergebogen. Toen de verbalisanten hem aanspraken, kwam hij niet goed uit zijn woorden. Desgevraagd stapte de verdachte uit en toen zagen de verbalisanten dat hij zeer onvast ter been was. De verdachte was, naar de inschatting van de verbalisanten, op dat moment niet in staat om een blaastest af te leggen. Vervolgens is hij aangehouden op verdenking van het rijden onder invloed en overgebracht naar het politiebureau te Valkenswaard.

Daar vorderde verbalisant [verbalisant 1] de verdachte medewerking te verlenen aan een ademonderzoek. De verdachte werd medegedeeld dat hij in een lange constante teug adem moest uitblazen en dat er vier pogingen zouden worden gedaan, waarvan er twee tot een goed resultaat moesten leiden. Bij de eerste poging blies de verdachte niet hard genoeg waardoor de test niet positief werd afgerond. Bij de tweede poging blies hij dusdanig hard dat hij niet voldoende lucht had om de test positief te beëindigen. De verbalisant vertelde de verdachte dat hij constanter moest blazen en dat dit niet zo hard in één keer hoefde omdat hij dan te snel de benodigde lucht kwijt was. De verbalisant gaf de verdachte daarop een reeds gebruikt mondstuk om te oefenen. Het mondstuk werd niet op de slang aangesloten.

De verdachte deed daarna een derde test, waarmee wel een positief resultaat werd bereikt. Bij de vierde test blies hij echter opnieuw te hard, met als gevolg een negatief resultaat. De verbalisant besloot de verdachte nog een kans te geven om op juiste wijze de blaastest te doen. De verdachte werd daarvoor eerst nogmaals een los mondstuk gegeven om daarop te oefenen. De verbalisant zag dat de verdachte daarbij inademde in plaats van uitademde. De verbalisant vertelde hem daarom nogmaals dat hij moest uitblazen en liet hem nogmaals een poging wagen om de ademanalyse uit te voeren. De verdachte maakte bij die poging opnieuw een inademende beweging.

Anders dan de raadsman deelt het hof het standpunt van de advocaat-generaal dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een weigering alle hiervoor genoemde pogingen om de blaastest met goed resultaat af te leggen, in ogenschouw dienen te worden genomen. Waar de verbalisanten de verdachte aanvankelijk nog niet in staat achtten om een blaastest af te leggen, was dit later - toen hij op het politiebureau was - niet langer het geval. Van verdachte is toen immers gevorderd mee te werken aan de ademanalyse. Weliswaar heeft vervolgens een aantal pogingen, op één na, niet geleid tot een voltooid onderzoeksresultaat omdat verdachte bij het blazen in het ademanalyseapparaat de gegeven aanwijzingen niet goed opvolgde, maar uit het relaas van bevindingen volgt in elk geval wel dat verdachte er gedurende al deze pogingen blijk van heeft gegeven te begrijpen dat hij lucht diende uit te blazen in plaats van in te ademen. Het is tegen deze achtergrond, dat het hof bewezen acht dat verdachte, door bij aanvang van de tweede cyclus testen in te ademen in plaats van uit te blazen, opzettelijk heeft geweigerd aan het ademonderzoek zijn medewerking te verlenen, temeer nu verdachte vóór aanvang van deze cyclus bij een proeftest had ingeademd en hij er in reactie daarop uitdrukkelijk op was gewezen niet tot inademen over te gaan maar juist uit te blazen.

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat verdachte blijkens het stamproces verbaal bij deze proeftest op correcte wijze lucht heeft uitgeblazen in het oefenmondstuk. De stelling van de raadsman dat de na deze proeftest gegeven waarschuwing onbegrijpelijk is indien deze proeftest op correcte wijze zou zijn verlopen zal hof echter niet volgen, nu het hof voor de verdere bijzonderheden zal uitgaan van het uitgebreide relaas opgenomen in het, in het stamproces-verbaal genoemde, proces-verbaal van 9 december 2011.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen.”

8. Voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof niet, althans niet zonder behoorlijke motivering, uit twee op ambtseed opgemaakte processen-verbaal die op het wezenlijke punt volstrekt tegenstrijdig aan elkaar zijn, er eentje kon en mocht “selecteren”, merk ik het volgende op. De in het middel bedoelde en zich bij de stukken van het geding bevindende processen-verbaal betreffen het “proces-verbaal misdrijf”, nummer LJN PL2217 2011183426-1, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] en het “proces-verbaal van bevindingen”, nummer LJN PL2217 2011183426-7, eveneens opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het eerste proces-verbaal houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte kreeg een tweede kans om uit vier kansen twee positieve tests te voltooien. Voorafgaand hieraan kreeg de verdachte wederom een gebruikt mondstuk om op te oefenen. Bij de eerste test zag ik, verbalisant [verbalisant 1], dat de verdachte bewust met kracht lucht inademde in plaats van uitademde. Daar de verdachte op het oefenmondstuk op correcte manier lucht uitblies, concludeerde ik, verbalisant, dat de verdachte de ademanalyse doelbewust saboteerde en beëindigde ik, verbalisant, deze ademonderzoekprocedure.”

Het als tweede genoemde proces-verbaal houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Ik, verbalisant [verbalisant 1], besloot om [verdachte] nog een kans te geven een juiste blaastest af te leggen. Ik verbalisant, gaf [verdachte] nogmaals een los mondstuk om op hierop te oefenen. Ik, verbalisant, zag dat de man op dit mondstuk inademde in plaats van uitademde. Ik, verbalisant, hoorde dat de man tegen mij, verbalisant, zei dat ik hem niet voor de gek moest houden. Ik, verbalisant, zei nogmaals tegen de man dat hij uit moest blazen. Ik, verbalisant, liet de man nogmaals een poging wagen om een juiste ademanalyse uit te voeren. Ik, verbalisant, zag dat de man wederom een inademende beweging maakte. Ik, verbalisant, zag dat hierbij zijn wangen indeukte, in plaats van bolden, zoals gebruikelijk is bij het uitademen. Ik, verbalisant, deelde de man hierop mede dat hij genoeg mogelijkheden had gehad en dat de zaak zou worden afgehandeld als een weigering.”

9. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt is het aan de feitenrechter om het beschikbare bewijsmateriaal te selecteren en te waarderen. Dat het hof heeft gekozen voor het hiervoor als tweede genoemde proces-verbaal acht ik echter, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, nu het hof heeft gekozen voor het als eerste opgemaakte, uitgebreide relaas van bevindingen en niet voor een proces-verbaal dat een samenvatting betreft van hetgeen is voorgevallen. Dat de inhoud van deze processen-verbaal op onderdelen van elkaar verschilt maakt dat niet anders, nu het verschil slechts is gelegen in de wijze waarop de verdachte bij de proeftest op het oefenmondstuk zou hebben geblazen; inademend dan wel uitademend, terwijl de verbalisant [verbalisant 1] in beide processen-verbaal relateert dat de verdachte bij de daarop volgende test inademde en dat [verbalisant 1] vervolgens concludeert dat de zaak wordt afgehandeld als een weigering.

10. Art. 163, tweede lid, WVW 1994 luidt als volgt:

"De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemde apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."

11. In aanmerking genomen dat overtreding van art. 163, tweede lid, WVW 1994 ingevolge art. 176, derde lid, in verbinding met art. 178, eerste lid, WVW 1994 als misdrijf strafbaar is gesteld, moet worden aangenomen dat overtreding van art. 163, tweede lid, WVW 1994 slechts strafbaar is indien sprake is van opzet.¹ Het antwoord op de vraag of de verdachte medewerking heeft verleend aan een op grond van art. 163, tweede lid, WVW 1994 bevolen ademonderzoek en in het bijzonder het antwoord op de vraag of hij geacht moet worden gevolg te hebben gegeven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen is – gelet op de aard van de van de verdachte verlangde medewerking – afhankelijk van verschillende factoren, zoals de houding en de lichamelijke gesteldheid van de verdachte en de interactie tussen deze en de opsporingsambtenaar.²

12. Dat een verdachte weigert mee te werken aan een ademanalyse of dat hij bijvoorbeeld juist niet in staat is om mee te werken aan een ademanalyse is daarom bij uitstek aan de betreffende opsporingsambtenaar om vast te stellen. De ruimte voor de feitenrechter om een eigen interpretatie te geven aan de gang van zaken rond de ademanalyse is daardoor zeer gering. Dat neemt niet weg dat als een proces-verbaal van politie – zoals in de onderhavige zaak het geval is - (te) weinig inhoudt over de feitelijke grondslag waarop het handelen van de verdachte als een weigering wordt beschouwd, de rechter daarover, op grond van de uit het proces-verbaal blijkende omstandigheden, wel zijn eigen oordeel mag geven.

13. In de onderhavige zaak heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een opzettelijke weigering alle door de verdachte gedane pogingen om de blaastest af te leggen in ogenschouw genomen. ’s Hofs oordeel dat uit de op het politiebureau gedane vordering om mee te werken aan de ademanalyse kan worden afgeleid dat de verbalisanten de verdachte toen wel in staat achtten om een blaastest af te leggen is niet onbegrijpelijk. Het hof maakt vervolgens een onderscheid tussen de eerder gedane ‘blaaspogingen’, waarbij de verdachte wel uitademde, en de latere ‘blaaspoging’, waarbij de verdachte heeft ingeademd in plaats van uitgeademd. Het hof leidt uit die eerdere pogingen af dat de verdachte begreep dat hij lucht diende uit te blazen in plaats van in te ademen. Het hof oordeelt vervolgens dat de verdachte opzettelijk heeft geweigerd aan het ademonderzoek zijn medewerking te verlenen door bij de volgende test in te ademen in plaats van uit te ademen, temeer nu hem na een eerdere inademing erop was gewezen dat hij niet moest inademen maar moest uitblazen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Het hof heeft het verweer voorts toereikend gemotiveerd verworpen.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel klaagt – kort gezegd - dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in zijn vervolging, nu “het hof het onherroepelijk opleggen van het alcoholslotprogramma ex de artikelen 132b e.v. WVW 1994 had dienen aan te merken als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM en het hof vervolgens toepassing had dienen te geven aan art. 68 Sr, zoals dat artikel in het licht van art. 50 van het EU Handvest en de Europese rechtspraak uitgelegd dient te worden”.

16. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte verklaart als volgt.

(…)

Ik ben mijn rijbewijs acht maanden kwijt geweest. Op dit moment is er een alcoholslot ingebouwd in mijn auto. Het alcoholslotprogramma duurt in totaal twee jaren. Het programma heeft me al ongeveer 3.000 euro gekost. De lease voor het apparaat kost ongeveer 100 euro per maand. Als er een onvoorwaardelijke ontzegging wordt opgelegd, wordt het alcoholslot weer uitgebouwd en moet ik weer helemaal opnieuw beginnen.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt.

(…)

De door de officier van justitie in eerste aanleg gevorderde straf was conform de daarvoor geldende richtlijn. Het alcoholslotprogramma maakt onderdeel uit van een administratiefrechtelijke afdoening terwijl de rijontzegging is opgelegd in de strafrechtelijke procesgang. Dat zijn gescheiden trajecten. Dat verdachte inmiddels deelneemt aan dat programma heeft dan ook geen enkele invloed op mijn eis.

Ik vorder dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en – opnieuw rechtdoende - het ten laste gelegde feit bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een geldboete van €1.100,00 (subsidiair 22 dagen hechtenis), met als bijkomende straf een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 10 maanden met aftrek van de tijd dat het rijbewijs ingehouden is geweest.

Vervolgens pleit de raadsman overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. De raadsman voegt daaraan zakelijk weergegeven nog het navolgende toe.

De vordering van de advocaat-generaal betekent feitelijk dat cliënt tweemaal wordt gestraft voor één beweerdelijk vergrijp. Dan wordt hij dus zwaarder gestraft dan wanneer hij in eerste aanleg meteen tot die straf was veroordeeld omdat hij op dat moment nog niet deelnam aan het alcoholslotprogramma. Dat acht de verdediging zeer onbillijk.”

17. De strafmotivering van het hof houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Op te leggen straf

(…)

De vordering van de advocaat-generaal is derhalve alleszins begrijpelijk. In de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals het feit dat hij niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en zijn verklaring dat hij een alcoholslot in zijn auto heeft ingebouwd en daarvoor aanzienlijke kosten heeft moeten maken, ziet het hof echter aanleiding om een gedeelte van de voorgeschreven rijontzegging voorwaardelijk op te leggen.

Een en ander afwegende, acht het hof in dit geval de volgende gecombineerde strafoplegging passend en geboden: een geldboete van €1.100,00 en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 10 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd dat het rijbewijs ingevorderd of ingehouden is geweest.”

18. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij deelneemt aan een alcoholslotprogramma en heeft zijn raadsman aangevoerd dat de vordering van de advocaat-generaal, gelet op verdachtes deelname aan het alcoholslotprogramma, betekent dat de verdachte feitelijk tweemaal wordt gestraft voor één strafbaar feit. Door of namens de verdachte is derhalve niet aangevoerd dat het “bis in idem” van de verdachte tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van het tenlastegelegde feit moet leiden. Hetgeen is aangevoerd heeft het hof (dan ook) niet onbegrijpelijk opgevat als een strafmaatverweer.³

19. De steller van het middel geeft met juistheid aan dat het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in cassatie voor het eerst uitdrukkelijk wordt gedaan en dat derhalve de vraag onder ogen moet worden gezien of een dergelijk beroep wel met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. Voor de beantwoording van die vraag vindt de Hoge Raad – in het algemeen - bepalend of de beoordeling van het verweer verweven is met waarderingen van feitelijke aard.⁴ Wanneer echter in cassatie voor het eerst geklaagd wordt over de schending van de redelijke termijn in feitelijke aanleg, oordeelt de Hoge Raad dat niet met vrucht over deze overschrijding kan worden geklaagd wanneer - kort gezegd - daarover wel geklaagd had kunnen worden⁵, nu in deze gevallen moet worden aangenomen “dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder de sub 3.11 bedoelde dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd”.⁶ Met andere woorden: door niet te klagen over schending van een bepaald recht van de verdachte geeft de verdediging aan dat het met die schending wel meevalt.

20. Welk criterium sluit nu het beste aan bij het onderhavige geval? Het lijkt mij verkieslijk om aan te sluiten bij het door de Hoge Raad vaak toegepaste eerste criterium, inhoudende of de beoordeling van het verweer verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Voorts kan, wanneer de stukken van het geding het ernstig vermoeden wekken dat er sprake is van schending van de beginselen van een goede procesorde, in cassatie een beroep op die schending worden gedaan, ook wanneer in laatste feitelijke aanleg dienaangaande in het geheel geen verweer is gevoerd.⁷ Daarbij mogen in een principieel en uitzonderlijk geval als het onderhavige, waarin het gaat om een gestelde strijdigheid met art. 68 Sr., mijns inziens ook stukken worden betrokken die voor het eerst in cassatie zijn overgelegd.

21. Zoals reeds aangegeven wordt in de cassatieschriftuur gesteld dat het bij onherroepelijke maatregel opgelegde alcoholslotprogramma, zulks ter zake van het delict dat in de onderhavige zaak ten laste is gelegd, een ‘criminal charge’ is in de zin van art. 6 EVRM en dat daarom toepassing moet worden gegeven aan art. 68 Sr, waardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake het tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) feit. De beoordeling van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is in zoverre verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat voor de beantwoording van die vraag vastgesteld moet worden of aan de verdachte daadwerkelijk een (onherroepelijk geworden) alcoholslotprogramma is opgelegd. Als dat (door het hof) is vastgesteld, vergt de beoordeling van het beroep in cassatie geen waardering meer van feitelijke aard. Het gaat dan immers nog slechts om de beantwoording van de rechtsvraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging wanneer een verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde feit reeds een alcoholslotprogramma is opgelegd. Voorts is ter beantwoording van de vraag of er überhaupt ruimte is voor een toetsing in cassatie, gelet op hetgeen ik hiervoor onder 20 heb uiteengezet, bepalend wat de stukken van het geding inhouden omtrent de oplegging van het alcoholslotprogramma.

22. Het hof heeft bij de strafoplegging ten voordele van de verdachte rekening gehouden met de omstandigheid dat hij een alcoholslot in zijn auto heeft ingebouwd en dat hij daarvoor aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting is namens de verdediging aangevoerd dat de verdachte deelneemt aan het alcoholslotprogramma en is tevens aangevoerd dat de verdachte niet tweemaal voor eenzelfde vergrijp dient te worden gestraft, terwijl ook de advocaat-generaal blijkens zijn requisitoir kennelijk meent dat de verdachte in de onderhavige zaak een alcoholslotprogramma is opgelegd. Bovendien volgt uit het zich bij de stukken van het geding bevindende uittreksel justitiële documentatie dat de verdachte niet eerder is vervolgd.⁸ Gelet daarop meen ik dat uit de strafmotivering kan worden afgeleid dat het hof als een vaststaand feit heeft aangenomen dat de verdachte voor het onderhavige feit een alcoholslotprogramma heeft opgelegd gekregen.⁹ Daarbij neem ik uiteraard ook in aanmerking dat het hof überhaupt bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met het inbouwen van het alcoholslot. Dat zou het hof immers niet hebben gedaan als het alcoholslotprogramma was opgelegd in een andere zaak tegen de verdachte. Voorts meen ik dat uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat het alcoholslotprogramma onherroepelijk is opgelegd. Uit de ter terechtzitting door de verdachte afgelegde verklaring blijkt immers dat het alcoholslot op dat moment reeds was ingebouwd, terwijl voorts de zes-weken-termijn om bezwaar in te dienen tegen het op 12 januari 2012 gedateerde besluit van een bestuursorgaan als het CBR ten tijde van de terechtzitting reeds lange tijd was verstreken.

23. Uitgaande van de vastgestelde feiten dient de vraag te worden beantwoord of de omstandigheid dat het CBR aan de verdachte een (reeds onherroepelijk geworden) alcoholslotprogramma heeft opgelegd voor de weigering mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a WVW 1994, moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van diezelfde gedraging. Daartoe merk ik allereerst op dat het op grond van art. 131 WVW1994 en het (per ingang van 10 april 2015 vervallen) art. 17, eerste lid, onder c, Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011¹⁰ mogelijk is om op grond van overtreding van art. 163, tweede lid, WVW 1994 een alcoholslotprogramma op te leggen.

24. Overigens bevreemdt het mij dat voor het weigeren mee te werken aan een ademonderzoek een alcoholslotprogramma kan worden opgelegd. Wanneer geweigerd wordt kan er immers geen valide alcoholpromillage worden vastgesteld. Bovendien kan het onder omstandigheden voorkomen dat er zelfs in het geheel geen alcoholpromillage wordt verkregen. Het in art. 130, eerste lid, WVW 1994 opgenomen “vermoeden dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën van motorrijtuigen waarvoor dat rijbewijs is afgegeven”, dat ingevolge art. 131, eerste lid onder b, WVW 1994 ten grondslag ligt aan het opleggen van een alcoholslotprogramma, is derhalve in sommige gevallen nauwelijks op feiten gebaseerd.

25. Voorts is het recentelijk gewezen arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 van belang.¹¹ Dit arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“4.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte wegens overtreding van art. 8 WVW 1994.

4.2. Het gaat in de onderhavige zaak naar de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat het CBR aan een bestuurder een asp heeft opgelegd omdat hij heeft gereden onder invloed van een zodanige hoeveelheid alcoholhoudende drank dat een bepaalde drempelwaarde in het adem- of bloedalcoholgehalte is overschreden, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van diezelfde gedraging.

4.3.1. Art. 68 Sr is op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.

4.3.2. Er bestaat echter een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een asp, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van het asp en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) rijden onder invloed, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het asp en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.

Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit.

4.3.3. Hoewel het, hiervoor onder 3 sub (iii) weergegeven, internationale kader in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, kunnen aan dit kader en de daarbinnen ontwikkelde rechtspraak elementen worden ontleend die voor de beantwoording van de hiervoor in 4.2 gestelde vraag van belang zijn. Dat kader benadrukt het internationaal breed erkende belang van het ne bis in idem-beginsel (vgl. in die zin ook voornoemd arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011), en brengt aldus tevens de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking.

Van bijzondere betekenis daarbij is dat in internationaal verband niet zonder meer doorslaggevend is of de nationale wetgever een sanctie als bestuursrechtelijk of als strafrechtelijk heeft aangemerkt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de beslissing van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 13 december 2005 (73661/01, Nilsson vs. Zweden), waarin in het kader van art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM een bestuursrechtelijke schorsing van de rijbevoegdheid van 18 maanden vanwege de ernst ervan als een 'criminal sanction' werd gezien. Uit diezelfde rechtspraak komt ook naar voren dat het EHRM bij de beoordeling of art. 4 van het Zevende Protocol is geschonden, groot belang toekent aan de vraag of sprake is van een 'sufficiently close connection' tussen de betrokken procedures. Indien sprake is van een dergelijke samenhang, kan het gevolg daarvan zijn dat de beide procedures moeten worden beschouwd als één samenhangende reactie op het strafbare feit en niet als twee verschillende procedures in de zin van art. 4 van het Zevende Protocol (vgl. ook EHRM 20 mei 2014, 11828/11, Nykänen vs. Finland).

4.3.4. Het voorgaande stelt in het licht dat de wetgever – anders dan met betrekking tot bijvoorbeeld de bestuurlijke boete en de administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften – de samenhang tussen de procedure die leidt tot de oplegging van het asp en de strafvervolging niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter in die gevallen waarin het asp is opgelegd, dient om te gaan met de samenloop van die maatregel en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van de procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en/of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van het opgelegde asp in de sanctietoemeting.

4.4. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene is bij de huidige Nederlandse regelgeving de strafvervolging van een verdachte ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in strijd met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Die beginselen van een goede procesorde kunnen immers meebrengen – en brengen in de hier aan de orde zijnde gevallen ook mee – dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft.

Dit vervolgingsbeletsel geldt eveneens gedurende een tegen de oplegging van het asp lopende bezwaar- of beroepsprocedure.

4.5. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat in de onderhavige zaak aan de verdachte onherroepelijk de verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Dat betekent dat het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk is, juist is, wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

4.6. Het middel faalt.

4.7. Met het oog op de strafzaken die inmiddels zijn afgedaan met een onherroepelijke veroordeling merkt de Hoge Raad nog op dat noch de (mogelijke) oplegging van het asp en de daaraan ten grondslag liggende regelgeving noch het daarover in dit arrest gegeven oordeel kan worden aangemerkt als een voor herziening van een veroordeling door de strafrechter vereist (nieuw) "gegeven" als bedoeld in art. 457, eerste lid onder c, Sv.”

26. Ook in de onderhavige zaak, waarin het tenlastegelegde feit een ander is dan de in het arrest van toepassing zijnde overtreding van art. 163, tweede lid, WVW 1994, vinden enerzijds de procedure die leidde tot oplegging van het alcoholslotprogramma en anderzijds de strafrechtelijke vervolging (uiteraard) hun oorsprong in hetzelfde feit zoals bedoeld in de rechtspraak van de Hoge Raad over ‘hetzelfde feit’ ex. art. 68 Sr en art. 313 Sv. De aan de verdachte verweten gedraging is immers identiek, te weten – kort gezegd – het weigeren mee te werken aan een ademonderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994, terwijl de beschermde rechtsgoederen vergelijkbaar zijn, namelijk de bevordering van de verkeersveiligheid.¹² Ook geldt in de onderhavige zaak dat voor de verdachte de gevolgen van het opleggen van het alcoholslotprogramma en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen. Daarmee is de beschouwing die de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.3.2, laatste alinea tot en met rechtsoverweging 4.4 uiteenzet, op de onderhavige zaak gelijkelijk van toepassing. Dat betekent dat de strafvervolging van een verdachte ter zake van het weigeren mee te werken aan een ademonderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 naar het oordeel van de Hoge Raad in strijd is met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma is opgelegd.

27. Nu uit het voorgaande volgt dat naar ’s hofs vaststellingen aan de verdachte onherroepelijk de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma is opgelegd, is het kennelijke oordeel van het hof dat het openbaar ministerie in zijn vervolging ontvankelijk is, onjuist. Het hof had het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in de strafvervolging van de verdachte.

28. Het middel is terecht voorgesteld.

29. Ik stel voor dat de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoet door het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Een nieuwe behandeling na ver- of terugwijzing van de zaak kan immers niet tot een andere einduitspraak voeren.¹³

30. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

31. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte is op 22 juli 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de voorgestelde niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan dit echter onbesproken blijven.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG