Parket bij de Hoge Raad, 06-03-2015, ECLI:NL:PHR:2015:189, 14/03094
Parket bij de Hoge Raad, 06-03-2015, ECLI:NL:PHR:2015:189, 14/03094
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 maart 2015
- Datum publicatie
- 19 juni 2015
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:189
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1687, Contrair
- Zaaknummer
- 14/03094
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Kort geding. Vordering tot verbod onaangekondigde collectieve acties. Beoordeling rechtmatigheid collectieve acties, art. 6 en art. G ESH (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077). Nuancering van in rechtspraak ontwikkelde ‘spelregels’ (vgl. HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688, en HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292). Maatstaf beoordeling, verdeling stelplicht. Gevaar voor geestelijke of lichamelijke gezondheid van kwetsbare personen (vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0424, NJ 1992/508). Aard collectieve actie (bedrijfsbezetting?).
Conclusie
14/03094
mr. J. Spier
Zitting 6 maart 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ABVAKABO FNV
(hierna: Abvakabo)
tegen
Stichting Amsta
(hierna: Amsta)
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1
Abvakabo is een vakvereniging die onder meer de belangen behartigt van leden die werkzaam zijn in de sector verpleeg- en verzorgingshuizen, thuiszorg en kraamzorg.
Amsta is een zorgaanbieder die op 35 locaties in Amsterdam instellingen exploiteert, waarin zorgvoorzieningen worden aangeboden aan ouderen, mensen met een verstandelijke beperking en andere zorgbehoevenden. Bij Amsta zijn 2800 personen werkzaam.
Werknemers in de zorg vallen onder de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT). Bij de medio 2012 tot stand gekomen CAO VVT 2012-2013 was Abvakabo, anders dan bij de daaraan voorafgaande cao's, geen partij.
Tussen partijen heeft “vervolgens” op initiatief van Abvakabo overleg plaatsgevonden over de arbeidsvoorwaarden van de bij Amsta werkzame personen.
Toen dit overleg niet het door Abvakabo gewenste resultaat opleverde, heeft Abvakabo driemaal een collectieve actie in de vorm van een werkonderbreking van telkens twee uur georganiseerd binnen een locatie van Amsta; op 3 november 2012 en 22 januari 2013 in het Dr. Sarphatihuis en op 1 februari 2013 in De Poort.
Op zaterdag 2 februari 2013 hebben personeelsleden van Amsta, onder wie leden van Abvakabo, tezamen met anderen, actie gevoerd in het Dr. Sarphatihuis. Gedurende deze actie werden bestuurders en niet bij de actie betrokken leidinggevenden niet in het Dr. Sarphatihuis toegelaten.
2 Procesverloop
Amsta heeft op 5 februari 2013,2 heeft Amsta Abvakabo gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rb. Amsterdam. Zij heeft gevorderd dat Abvakabo op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden bezettingen te organiseren binnen één van haar locaties, de toegang tot die locaties te belemmeren, geluidsoverlast in de nabije omgeving van die locaties te veroorzaken, alsmede Abvakabo te gebieden haar werknemers, hulppersonen en sympathisanten instructie te geven zich van dergelijke acties te onthouden, met veroordeling van Abvakabo in de kosten van de procedure.3
Ter stoffering van haar vordering heeft Amsta aangevoerd dat Abvakabo betrokken is geweest bij de “onaangekondigde bedrijfsbezetting” op 2 februari 2013, dat er een nieuwe actie voor 8 februari 2013 was aangekondigd en dat zij vreesde dat die actie wederom op een bedrijfsbezetting zou uitlopen.4
Abvakabo heeft de vordering bestreden.
In zijn vonnis in kort geding van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Amsta toegewezen, in die zin dat hij Abvakabo op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft verboden om in verband met de thans door haar voorgestane verbetering van arbeidsvoorwaarden (i) bezettingen te organiseren of daaraan deel te nemen in – kort gezegd – één of meer van de locaties van Amsta, (ii) om de toegang tot die locaties te belemmeren of te beperken zolang Abvakabo andere actiemiddelen niet had uitgeput en (iii) geluidsoverlast te veroorzaken, waaronder begrepen het slaan op ramen van die locaties.5
Abvakabo is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam. Amsta heeft de grieven van Abvakabo bestreden.
In zijn arrest van 25 maart 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd. Het Hof heeft Abvakabo verboden, met onmiddellijke ingang na betekening van het arrest tot en met 31 december 2014, een onaangekondigde collectieve actie te organiseren, daartoe op te roepen of daaraan deel te nemen, waarbij (onderdelen van) één of meer van de locaties van Amsta te Amsterdam worden bezet en/of de toegang tot locaties van Amsta worden bezet en/of de toegang tot locaties van Amsta wordt belemmerd of beperkt en/of geluidsoverlast (waaronder mede wordt verstaan het bonken op ramen en deuren) wordt bezorgd aan bewoners en/of medewerkers van één of meer van die locaties, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere keer dat zij in strijd met dit verbod handelt, met een maximum van € 100.000. Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof het volgende overwogen:
“3.4 Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of Abvakabo verantwoordelijk kan worden gehouden voor de op 2 februari 2013 in het Dr. Sarphatihuis gevoerde actie, zoals Amsta stelt maar Abvakabo uitdrukkelijk betwist. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Abvakabo verantwoordelijk gehouden kan worden voor de actie op 2 februari 2013. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat meerdere leden van Abvakabo, die zich ook als zodanig kenbaar hebben gemaakt, tot de actievoerenden behoorden, dat door het verloop van de actie de indruk is gewekt van betrokkenheid van Abvakabo bij de actie en dat Abvakabo - hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld - geen afstand heeft genomen van de gang van zaken op 2 februari 2013, waaruit de voorzieningenrechter opmaakte dat Abvakabo kennelijk bedoelde indruk onbesproken wenste te laten.
Abvakabo stelt ter onderbouwing van haar grief het volgende. Zij organiseerde die dag een actiebijeenkomst voor haar leden, die (onder meer) werkzaam zijn bij Amsta, in de Burcht, het vakbondsmuseum in Amsterdam. Die bijeenkomst had tot doel het bespreken met haar leden van de voortgang van de onderhandelingen en de verdere vorm van collectieve acties. Tijdens de bijeenkomst werd Abvakabo telefonisch op de hoogte gesteld van het feit dat werknemers van Amsta een actie waren gestart in het Dr. Sarphatihuis. Tot die actie was niet door Abvakabo opgeroepen. De in de Burcht aanwezige personen (bestuurders en medewerkers van Abvakabo en leden) hebben toen besloten naar het Dr. Sarphatihuis te gaan om daar poolshoogte te nemen. Na aankomst omstreeks 11.00 uur in het om de hoek van de Burcht gelegen Dr. Sarphatihuis hebben bestuurders en medewerkers van Abvakabo initiatieven genomen om de actie in goede banen te leiden. Het bleek dat een aantal medewerkers van het Dr. Sarphatihuis had plaatsgenomen in de aankomsthal van het huis. Op de afdelingen zijn de “bezetters” niet geweest en de werkzaamheden ten behoeve van de bewoners hebben normaal doorgang gevonden. Ook de medische zorg heeft geen hinder ondervonden. De aanwezige medewerkers eisten een gesprek met [betrokkene 4], voorzitter van de raad van bestuur van Amsta. Bezoekers werden gewoon toegelaten met uitzondering van andere bestuursleden van Amsta. Er was geen bedreigende sfeer. De bestuurders van Abvakabo hebben de-escalerend opgetreden. Om 19.00 uur zijn de actievoerende medewerkers naar een nabijgelegen locatie van Amsta, De Wittenberg gegaan, aldus - steeds - Abvakabo.
Amsta betwist dat de actie op 2 februari 2013 gestart is op initiatief van enkele medewerkers en dat de aanwezigheid van bestuurders en medewerkers van Abvakabo uitsluitend was gericht op het in goede banen leiden van een spontaan ontstane actie. Amsta betwist dat de bezetting door Abvakabo is voorafgegaan door het plaatsnemen van enkele van haar medewerkers in het atrium van het Dr. Sarphatihuis. Als Abvakabo, zoals zij stelt, alleen maar had willen de-escaleren, had zij kunnen volstaan met het sturen van een tweetal bestuursleden naar het Dr. Sarphatihuis. Amsta wijst erop dat niet alleen bestuursleden en leden van Abvakabo en medewerkers van Amsta vanuit de Burcht naar het Dr. Sarphatihuis zijn gegaan maar ook leden van de organisatie Kritische Studenten Utrecht (Amsta verwijst naar de website van deze organisatie die vermeldt: “De bezetting van het Sarphatihuis werd ondersteund door studenten en meer Sympathisanten”), leden van de Vrije bond Anarchistische Zelforganisatie en leden van de Anarchistische Groep Amsterdam, dat iedereen Abvakabo T-shirts aan had en dat de groep Abvakabo vlaggen bij zich had en spandoeken (onder meer met de tekst: “bezet wees welkom”) en pamfletten. Abvakabo voerde bovendien namens de bezetters het woord en heeft ervoor gezorgd dat de politie niet ingreep. Abvakabo heeft aan het begin van de middag uitdrukkelijk geweigerd de bezetting op te heffen en heeft omstreeks 19.00 uur besloten dat iedereen weg zou gaan. Daaruit kan volgens Amsta worden afgeleid dat Abvakabo de regie en macht in handen had, aldus - steeds - Amsta.
Amsta heeft bij memorie van antwoord een aantal verklaringen in het geding gebracht waaruit haars inziens volgt dat de actie niet gevoerd werd door medewerkers van Amsta maar door Abvakabo en de door haar meegebrachte personen.
De eindverantwoordelijk arts voor stadsgebied Centrum Oost, waaronder het Sarphatihuis kennelijk ressorteert, [betrokkene 3], heeft onder meer het volgende verklaard (ongedateerd):
"Op verzoek van de directeur stadsgebied C/O ben ik de dag van de bezetting in het DSH gaan beoordelen of er sprake was van een voor de patiënten onverantwoorde situatie. Bij aankomst bij het DSH moest ik mij door een kleine haag van, mij onbekende mensen, heen werken, allen overigens versierd met Abvakabo parafernalia. De toegangsdeur was op slot en een dame vroeg mij wat ik kwam doen. Ik heb haar gezegd dat ik werk in het DSH waarop zij mij vroeg wat ik daar dan voor werk doe. Mijn inziens een impertinente vraag zoals ik haar ook geantwoord heb.
De receptioniste zag mij door het raam heen en heeft de deur open gedaan. Bij de receptie trof ik de receptioniste met aan haarzijde [betrokkene 5], die klaarblijkelijk de receptie op dat moment leek te runnen aangezien hij vroeg wat ik kwam doen. Ik heb mij verder enkel tot de receptioniste gewend met de vraag of ik het aanwezige WAN hoofd kon spreken; dit om te bezien of er op medisch gebied onveilige situaties waren. Ik heb daar tevens aangegeven dat ik mij daar bevond als medisch eindverantwoordelijke en per definitie dus toegang heb tot welk huis dan ook binnen het onder mijn verantwoordelijkheid vallende stadsgebied.
(...)
Aangezien ik de situatie niet geheel risicoloos inschatte had ik bedacht om nog enige tijd in het DSH te blijven, vooral ook om contact te hebben met de dienstdoende arts. In eerste instantie wilde ik dat vanuit mijn kamer doen, in de gang bij de receptie. Aldaar echter en ook op de eerste etage wemelde het van allerlei mensen van onbestemde allure, druk doende met overleg en het maken van spandoeken. De sfeer leek uitgelaten; echter evident alleen voor intimi.
Aldus ben ik het terras aan de gracht op gelopen om daar te bellen met de dienstdoende arts. Na dit telefoontje kwamen er twee heren naar mij toe. Een daarvan was een medewerker ([betrokkene 6]) en iemand die zich voorstelde als de woordvoerder/contactpersoon van de Abvakabo. Zij stelden dat ik het pand moest verlaten aangezien ik behoor tot “het management”. Ik heb hen verteld dat ik hier was als medisch eindverantwoordelijke om in te schatten dat er geen tekortkomingen in zorg en behandeling zouden zijn. Zij vertelden, letterlijk, dat de dienstdoende arts altijd toegang heeft en dat zij “de medische eindverantwoordelijkheid hebben”. Ik heb daarop heel duidelijk gesteld dat dat per definitie onmogelijk is en dat ik daarom zou blijven zolang mij dat goed dunkte. Daarop was hun antwoord “dan blijf je toch lekker hier” waarop zij vertrokken en de deur naar het DSH in het slot gooiden. Ik kon dus het terras dat hermetisch van het DSH en de buitenwereld afgesloten is niet meer verlaten. Tamelijk bizar vond ik het en in zijn hilariteit op dat moment toch wel onprettig. Ik kon geen kant op
(..)
Al met al vind ik twee zaken opmerkelijk in dit geheel:
Ten eerste het feit dal Abvakabo duidelijk zijn stempel op deze bezetting heeft gedrukt gegeven de aanwezige leden en al tributen, alsmede de vertegenwoordiging die mij te woord heeft gestaan.
(...)”
[betrokkene 7] (secretaris van de raad van bestuur) verklaart in een e-mail van 3 juni 2013 onder meer:
“Ik ben niet bij het Sarphatihuis zelf geweest, maar rechtstreeks naar Wittenberg gegaan. Daar waren al wat collega’s. Van hen hoorde ik dat zij niet werden toegelaten in het Sarphatihuis omdat ze tot het management behoorde. Wat mij opviel bij aankomst bij het Sarphatihuis waren de spandoeken op het pand, waarvan ik vooral de spandoeken mei ‘Bezet’ heel naar vond. Daarnaast ook veel banners en ‘kleuren’ van Abva.
Op een gegeven moment kwam de pers erachter dat wij met ‘het management’ in de Wittenberg zaten, daarop kwam een hele groep die kant op, onder luid geroep en getoeter. Toen de actievoerders niet werden binnengelaten, begonnen zij op de ramen van de Wittenberg te slaan. Dit gaf bij de kwetsbare bewoners in De Wittenberg veel onrust. Zelfs voor ons was het een angstig moment.
De hele dag was [betrokkene 8] van de Abvakabo degene die het woord deed en eiste dat [betrokkene 4] (voorzitter RvB) kwam om te spreken. Ik ben bij de bespreking geweest waarbij 3 leden van de Abvakabo-FNV waren: [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 10]. Daarnaast waren er 3 medewerkers. In de bespreking deed enkel [betrokkene 8] het woord, waarbij zij aangaf dat de RvB nog altijd niet ingaat op de eisen van de Abvakabo en dat daarom een bezetting van het Sarphatihuis plaatsvond en standhield. In de bespreking namen de medewerkers geen enkele keer zelf het woord, enkel toen [betrokkene 4] hen daarom vroeg. Ik vond de sfeer op een gegeven moment vijandig, zeker door toedoen van [betrokkene 9], die flink uithaalde.”
[betrokkene 1], vrijwilligster bij het Dr. Sarphatihuis schrijft op 6 februari 2013:
“Jl. zaterdagmiddag heb ik als bezoeker de actievoerders als intimiderend ervaren. Ik werd door actievoerders tegengehouden die ik niet herkende als medewerkers van het Sarphatihuis, zagen eruit als “studenten”.
Ze vormden een menselijke muur en mij werd gevraagd wie ik was en hoe ik heette. Ik heb hen toen gevraagd wie zij waren en of ze hier ook werken, daarop volgde een stilte, nee dus....
(...) Achteraf blijkt n.a.v. het artikel in het Parool van 6/2 dat er inderdaad geen verzorgenden actie voerden maar mensen van anarchistisch Amsterdam en studenten Utrecht, die heb ik waarschijnlijk tegenover me gehad. Nogmaals, ik heb dat als intimiderend en vervelend ervaren, dat wil ik u laten weten.”
[betrokkene 11], directeur van Amsta, verklaart (ongedateerd) als volgt:
“Er heerste tijdens de bezetting een vijandige opruiende sfeer in DSH en daarbuiten. Ik zag veel onbekende mensen die afkomstig bleken te zijn uit verschillende protestgroeperingen Op mijn verzoek, onder begeleiding van politie, om toegang te krijgen tot het Sarphatihuis, kreeg ik te horen dat er geen leidinggevenden ingelaten werden en dat het huis bezet was. Er werd beledigende taal gebezigd, ‘jullie buiten de medewerkers uit en zijn zakkenvuller’. Er werden teksten gescandeerd. Ik verzocht een tweede maal om toegang te verlenen om polshoogte te nemen ivm de veiligheid voor bewoners in het gebouw, de toegang werd mij ontzegd en er vormde zich een grote massa mensen om mij heen om me te beletten naar binnen te gaan. Ik werd omringt door scanderende bezetters, camera’s en journalisten. De sfeer werd grimmig en de politie adviseerde te vertrekken. Omringt door pers verliet ik met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de politie de Roetersstraat. Tijdens de bezetting werden er mensen binnen gelaten, maar niet het hoofd B&B die zich wilde vergewissen van de veiligheid in DSIH. Het Atrium is de ‘buitenwereld’ voor veel bewoners, daar kan men, anders dan op de huiskamers, met meer privacy bezoek ontvangen. Die ruimte is de bewoners door de bezetting ontnomen.”
[betrokkene 12], directeur, verklaart in een e-mail van 28 mei 2013 over haar ervaringen op 2 februari 2013 onder meer:
"Wilde via de voorkant naar binnen, werd tegengehouden door mij onbekende jonge mensen. Op dat moment had ik mij nog niet kenbaar gemaakt als directie. Ik gaf aan dat ik naar binnen wilde, verantwoordelijk ben voor de veiligheid van de bewoners. Mocht er niet in. Ben via de kerkstraat naar de zijingang van het Sarphatihuis naar binnen gegaan, deze deur stond open. Eenmaal binnen kwamen twee personen die mij tegen hielden. Waarna 1 persoon mij vervolgens hardhandig buiten zetten, (later bleek ik blauwe plekken op arm en benen te hebben) Ik heb de politie gebeld en gezegd dat ik onder begeleiding naar binnen wilde
(...)
de politie heeft mij naar de hoofdingang begeleid. Bij de hoofdingang mocht ik weer niet binnen, de politie forceert niet vanwege het aantal aanwezige personen. Ik zei dat ik met de bezetters wilde spreken, er is een contactpersoon ABVA gekomen, hij was duidelijk degene die bepaalde wat er gebeurde. Samen terug gelopen richting hoek Roeterstraat/Kerkstraat. Eisen ABVA waren: spreken met de bestuurder [betrokkene 4], en de eisen van de vakbond Aangegeven dat [betrokkene 4] afwezig was, ik directie en graag met bezetters wilde spreken, en dat mevrouw Weil zou komen. Onbespreekbaar dus acties gingen door.
Amsta heeft voorts een ongedateerde verklaring van [betrokkene 2] (afdelingshoofd) in het geding gebracht. [betrokkene 2] verklaart over de bezetting onder meer het volgende:
“a. De sfeer buiten; aan komen rijdend richting parkeerterrein van het Sarphatihuis leek het in eerste instantie alsof het gebouw gekraakt was. Er hingen spandoeken aan de hekken (o.a van de Kritische Studenten Utrecht), met kreten dat geld van de zorg naar de zorg moest gaan en “Zorgen boven winstbejag”. Voor het hek stond een auto dusdanig geparkeerd dat het parkeerterrein opkomen onmogelijk was. Ook het tussenhek wat facilitair doorgang geeft naar de Wittenberg was afgesloten.
b. Bij de voordeur aangekomen werd me gelijk door een dame die ik niet kende medegedeeld dat ik er niet in mocht omdat ik er “ook bij hoorde”, op mijn mededeling dat ik iets moest regelen voor de personele inzet dat weekend i.v.m. een afwezig personeelslid werd gezegd dal ik dat dan maar op een andere manier moest regelen maar ik kwam er niet in. Er stond een grote groep mensen voor de deur waarvan ik een groot deel niet kende; zij vormde ook de gesloten linie die met grimmige gezichten verkondigde dat niemand van het management naar binnen mocht. Pas twee rijen daarachter en aan de zijkant zag ik mensen die ik ken als medewerkers van het Sarphatihuis.”
[betrokkene 13] (lid van de raad van bestuur) verklaart op 30 mei 2013:
“Tijdens de bezetting van het Sarphatihuis op 2 februari was ik aanwezig in het naastgelegen verpleeghuis van Amsta Wittenberg. Ik was daar om, zo goed en zo kwaad als dat ging, de contacten met politie, gemeente, Inspectie voor de Gezondheidszorg en de Pers te coördineren. De gehele middag heb ik de sfeer en de stemming als bedreigend ervaren. Leden van het management werden hardhandig de deur uitgezet door de bezetters van het Sarphatihuis. Voor ons was het daardoor niet mogelijk om ons op de hoogte te stellen van de situatie en de veiligheid binnen het huis. Tegen het einde van de middag kregen we een telefoontje van een medewerker uit het Sarphatihuis die ons aanraadde deuren en ramen op slot te doen in Wittenberg omdat een groep actievoerders onze kant op zou komen. Inderdaad verscheen even later een zeer luidruchtige groep van enkele tientallen mensen, de meesten van hen geen medewerkers van Amsta, op het terrein van Wittenberg. Er werd hard op de gesloten deuren en de ramen gebonkt door deze mensen en er werd geschreeuwd. Enkele dementerende bewoners die in de gang van Wittenberg aanwezig waren, werden hier op zeer bedreigende wijze direct mee geconfronteerd. Ook voor de aanwezige medewerkers, inclusief mijzelf, was dit een beangstigend moment. Wij zijn de kantoren uitgegaan, hebben de lichten uitgedaan en direct de politie gebeld die binnen enkele minuten ter plaatse was en heeft ingegrepen.
Al met al heb ik de bezetting van het Sarphatihuis als grimmig en bedreigend ervaren. Het is mij deze dag onmogelijk gemaakt om invulling te geven aan mijn verantwoordelijkheid als bestuurder, om te zorgen voor een veilige woonomgeving voor onze bewoners. Bovendien heb ik mij tijdens het incident in Wittenberg fysiek bedreigd gevoeld door een groep, Amsta onbekende, mensen.”
Abvakabo heeft de inhoud van de hiervoor geciteerde verklaringen niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof leveren de door Amsta in het geding gebrachte foto’s en de inhoud van de door haar in het geding gebrachte verklaringen genoegzaam materiaal op voor het oordeel dat Abvakabo verantwoordelijk kan worden gehouden voor de op 2 februari 2013 in het Dr. Sarphatihuis gevoerde actie. Niet goed te verklaren lijkt anders ook de aanwezigheid in het huis van zoveel mensen gekleed in Abvakabo T-shirts en voorzien van spandoeken en pamfletten. Grief 3 faalt
Partijen hebben voorts gediscussieerd over de vraag of de onderhavige actie als bedrijfsbezetting te kwalificeren valt of niet. Grief 1 richt zich tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van het hof is het niet relevant of de actie al dan niet als een bedrijfsbezetting gekwalificeerd kan of moet worden. Waar het om gaat is dat de hiervoor gereleveerde gang van zaken niet anders kan worden gezien dan als collectieve actie, waarbij zijdens Abvakabo een groot aantal mensen was betrokken, waarbij Amsta de vrije beschikking over haar bedrijfsruimte is ontnomen en waarbij aan een aantal mensen de toegang tot het Dr. Sarphatihuis werd ontzegd. Dat betrof, anders dan Abvakabo suggereert, niet alleen bestuursleden van Amsta maar ook de hiervoor geciteerde vrijwilligster [betrokkene 1], het afdelingshoofd [betrokkene 2] en de arts [betrokkene 3].
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag of de onderhavige collectieve actie valt onder de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH. Abvakabo stelt deze, door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoorde vraag met grief 2 aan de orde. Het hof beantwoordt die vraag eveneens ontkennend. Niet alleen is een collectieve actie slechts geoorloofd indien die van te voren is aangekondigd, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is geweest, maar bovendien kon de actie de proportionaliteitstoets niet doorstaan: gesteld noch gebleken is dat voor Abvakabo geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen. De onderhavige actie is dus niet ingezet als “ultimum remedium” en dat brengt met zich dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH. De actie was daarom naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens Amsta.
Grief 4 klaagt er onder meer over dat de voorzieningenrechter aan de door hem aan Abvakabo opgelegde verboden een dwangsom heeft verbonden. Volgens Abvakabo heeft zij de onderhavige actie niet georganiseerd en heeft zij ook niet het voornemen een zodanige actie alsnog te organiseren.
Ook deze grief faalt voor zover deze betrekking heeft op het feit dat de voorzieningenrechter aan zijn verbod een dwangsom heeft verbonden. Nu Abvakabo, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de actie bij Amsta, en zij destijds verdere acties had aangekondigd, heeft de voorzieningenrechter aan zijn veroordeling op goede gronden een dwangsom verbonden.
Grief 5 mist na het vorenstaande zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
In de toelichting op grief 5 heeft Abvakabo nog gesteld dat haar ten onrechte is verboden geluidsoverlast te veroorzaken. Van geluidsoverlast is op 2 februari 2013 geen sprake geweest, aldus Abvakabo. Het hof volgt haar in deze stelling niet, nu uit de hiervoor geciteerde verklaringen van [betrokkene 13] en Wittenberg genoegzaam aannemelijk is geworden dat er op 2 februari 2013 wel degelijk van geluidsoverlast sprake is geweest: er is door de actievoerders geschreeuwd en gebonkt op ramen en deuren, hetgeen veel onrust heeft veroorzaakt onder de “kwetsbare” bewoners van De Wittenburg.
Abvakabo wordt, zo voert zij ten slotte in haar toelichting op de grieven 4 en 5 aan, door het dictum van het bestreden vonnis beperkt in haar grondrecht tot het voeren van een collectieve actie, nu zij niet meer de keus heeft welk actiemiddel zij in een concrete situatie wenst te hanteren. Die klacht is op zichzelf gegrond. Om die reden zal het hof aan het bij dit arrest uit te spreken verbod toevoegen dat uitsluitend onaangekondigde collectieve acties zijn verboden. Alsdan bestaat de mogelijkheid de rechtmatigheid van een voorgenomen actie de rechter te laten toetsen.
Voor zover Abvakabo voorts nog heeft beoogd aan te voeren dat Amsta geen belang meer heeft bij (verdere) handhaving van het verbod, geldt dat de opstelling van Abvakabo in deze procedure onvoldoende zekerheid geeft dat herhaling van een actie zoals die zich op 2 februari 2013 heeft voorgedaan, achterwege zal blijven. Hoewel Abvakabo op zichzelf niet heeft gegriefd tegen het feit dat de voorzieningenrechter aan de door hem opgelegde verboden niet de (door Amsta gevorderde) termijn van één jaar heeft verbonden, zal het hof de (aangepaste) verboden wel aan een termijn binden, reeds omdat een met een dwangsom verzwaarde voorziening voor onbepaalde tijd onwenselijk is. Het hof zal die termijn stellen op de periode tot en met 31 december 2014.
De conclusie is dat de grieven - behoudens de hiervoor genoemde aanpassing - falen. Het hof zal in verband met het onder 3.14 overwogene het verbod opnieuw formuleren. Daartoe wordt het bestreden vonnis vernietigd met uitzondering van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling.”
Abvakabo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Namens Amsta is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.
3 Feitelijke uitgangspunten in cassatie en de juridische betekenis daarvan
Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – het volgende als vaststaand aangenomen:6
a) Abvakabo was intensief betrokken bij de litigieuze acties;7
b) deze werden gevoerd in een instelling waarin (mede?) personen die bijzondere zorg nodig hebben verbleven, zoals mensen met verstandelijke beperkingen;8 personen die dus behoren tot één van de meest kwetsbare groepen in de samenleving;
c) door toedoen van Abvakabo konden degenen die moesten waken voor de veiligheid én de zorg hun werk niet doen; zij werden niet binnengelaten.9 Sterker nog, Abvakabo meende dat zij ter zake de eindverantwoordelijkheid droeg;10
d) de sfeer was (zéér) bedreigend en er was reden aan te nemen dat de situatie voor de bewoners van de instelling niet vrij was van risico’s en dat sprake was van onrust bij (een deel van) de kwetsbare bewoners.11
Het Hof heeft de litigieuze actie onrechtmatig geoordeeld (rov. 3.9 laatste volzin). Abvakabo mag dat oordeel uiteraard bestrijden. Maar is dat kansrijk? M.i. is voor haar standpunt niets te zeggen.12 Ik werk dat hierna kort uit.
Art. 12 lid 1 Ecosoc Verdrag bepaalt dat de verdragsstaten ieders recht op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid erkennen. Ter waarborging daarvan moeten ook maatregelen worden genomen (art. 12 lid 2 onder d). M.i. weegt deze verplichting zwaar, zeker ten aanzien van heel kwetsbare personen. Alleen al daarom is alleszins aangewezen om handelingen die daarop inbreuk maken héél kritisch te bezien.
Hoewel die bepalingen niet specifiek zien op situaties als de onderhavige, lijkt me niet zonder belang dat het Herziene ESH een reeks bepalingen bevat op het punt van de bescherming van de gezondheid en het recht op geneeskundige bijstand.13 Het is alleen al daarom allerminst in strijd met de in het Herziene ESH verankerde rechten om met deze waarden rekening te houden, wat trouwens in hoge mate voor de hand ligt. Dat blijkt m.i. heel in het bijzonder ook uit het hierna onder 4.3 geciteerde art. G lid 1 Herziene ESH.
Ik zeg daarmee niet dat er nimmer een grond kan bestaan om aan deze rechten minder betekenis toe te kennen dan aan andere rechten. Maar dan moeten er wel echt klemmende redenen zijn. Volgens het Hof waren die er niet (rov. 3.9, in andere bewoordingen en zonder verwijzing naar (bijvoorbeeld) het Ecosoc-verdrag en art. 9 Herziene ESH). Dat oordeel lijkt me juist. Onderdeel 2 vertolkt op dit punt vooral formele klachten, maar gaat niet in op een inhoudelijke afweging die zou kunnen rechtvaardigen dat de door haar ingeroepen belangen zwaarder zouden moeten wegen. Dat begrijp ik, want een dergelijke stelling lijkt mij (bijkans) onverdedigbaar.
M.i. vinden alle klachten in het voorafgaande hun Waterloo. In mijn ogen is minder gelukkig om op handelen als het onderhavige een premie te zetten door het onnodig bespreken van allerlei principiële klachten. Het is daarbij van tweeën een: ofwel het gaat om tamelijk theoretische kwesties, dan wel het gaat om een problematiek die voor de praktijk (en met name vakbonden) van belang is. In dat laatste geval ligt meer voor de hand de vragen te bespreken in een zaak die minder uitgesproken ligt als de onderhavige.
Dat laatste geldt eens te meer in het licht van het navolgende. Het is Abvakabo kennelijk vooral te doen om een beslissing over een aantal principiële kwesties. Deze laatste worden door de klachten op kundige wijze aan de orde gesteld. Maar aldus wordt eraan voorbij gezien dat de primaire taak van de rechter is om een beslissing te geven in een concreet geschil. De klachten haken daar evenwel nauwelijks bij aan.
Er is m.i. nog een andere – in mijn ogen zwaarwegende – reden om niet onnodig de klachten te bespreken. Zoals hierna zal blijken, is de European Committee of Social Rights al vele jaren kritisch over de Nederlandse rechtspraak; voor het eerst in 2014 klinkt waardering door. Ik verstout mij de vraag op te werpen of de bevindingen steeds berusten op een volledig juist zicht op de bestaande rechtspraak, wat niet is bedoeld als kritiek op het Comité. Dat moet immers afgaan op de informatie die het krijgt en die is kennelijk niet helemaal gelukkig. Bovendien bieden de kritische opmerkingen, helaas, geen aanknopingspunten voor wat het Comité ziet als noodzakelijke verbetering. Het verdient m.i. aanbeveling op die verduidelijking te wachten. Wellicht zou de Nederlandse overheid daarop kunnen aandringen.
Voor het geval Uw Raad zich geroepen mocht voelen om toch iets over de door Abvakabo aangeroerde themata te zeggen, schets ik hieronder eerst het juridische kader. Daarbij ware te bedenken dat het Hof in het midden heeft gelaten – en m.i. ook heeft kunnen laten – of het in casu ging om een “bezetting” (wat, zeker in Amsterdam, allicht een zwaar beladen woord is). Immers moet het begrip “collectieve onderhandelingen” in de zin van art. 6 lid 4 Herziene ESH zeer ruim worden opgevat.14