Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2425, 15/03869

Art. 6 lid 1 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) geeft de procespartijen recht op een eerlijke behandeling van de zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter³. De wraking van rechters in burgerlijke zaken is geregeld in art. 36 – 39 Rv. Aanstonds na het verzoek tot wraking wordt de behandeling van de hoofdzaak geschorst. De rechter van wie de wraking is verzocht, kan in de wraking berusten. Het verzoek tot wraking wordt zo spoedig mogelijk ter terechtzitting behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft (art. 39 lid 1 Rv). De verzoeker en de rechter van wie wraking is verzocht, worden in de gelegenheid gesteld te worden gehoord (art. 39 lid 2 Rv).

Bij het gerechtshof Den Haag bepaalt het Zaakverdelingsreglement⁴ sinds 2014 dat bij dit gerechtshof een proef wordt gehouden met een ‘externe wrakingskamer’. De proef houdt in dat een verzoek tot wraking kan worden verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam op de voet van art. 62b Wet op de rechterlijke organisatie (RO) “indien behandeling van de wrakingszaak door dat hof naar het oordeel van (de wrakingskamer van) het Gerechtshof Den Haag wenselijk wordt geacht”. Deze proef is inmiddels verlengd met een jaar⁵. Volgens dit reglement zal in een protocol worden aangeduid welke wrakingsverzoeken voor verwijzing in aanmerking komen. Niet verwezen wrakingsverzoeken zullen worden behandeld door de wrakingskamer van het Gerechtshof Den Haag.

Op 23 januari 2001 heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) een ‘Aanbeveling inzake afhandeling van wrakingsverzoeken’ gedaan⁶. Deze aanbeveling van een privaatrechtelijke vereniging heeft niet de status van ‘recht’ in de zin van art. 79 RO en had ook niet die pretentie. De aanbevelingen van de NVvR zijn nader uitgewerkt en in de vergadering van presidenten van rechterlijke colleges van 27 november 2006 opnieuw vastgesteld in de vorm van een aanbeveling voor een door de afzonderlijke gerechten vast te stellen ‘wrakingsprotocol’. Doel van dit protocol is het bevorderen van een vlotte en professionele afhandeling van wrakingsverzoeken⁷.

De rechtsregel dat in procedures bij de burgerlijke rechter waarin sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging de ondertekening van het schriftelijk ingediende wrakingsverzoek door een daartoe bevoegde advocaat nodig is, staat in dit cassatieberoep niet ter discussie¹⁰.

Middel I neemt tot uitgangspunt dat het gemeenschappelijk Wrakingsprotocol van de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam is aan te merken als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO. De toelichting vermeldt dat het protocol is vastgesteld bij bestuursbesluiten van de beide gerechtshoven en voor het publiek bekend is gemaakt via www.rechtspraak.nl. De klacht houdt in dat het hof art. 4.2 van het Wrakingsprotocol heeft geschonden: volgens deze rechtsregel had het hof (i) de vader moeten wijzen op de verplichte bijstand van een advocaat en (ii) hem in de gelegenheid moeten stellen om zijn verzuim te herstellen.

Bij de veronderstelling in het middel dat het Wrakingsprotocol ‘recht’ in de zin van art. 79 RO oplevert waaraan de cassatierechter de bestreden beslissing kan toetsen, plaats ik een vraagteken. Naast wetten in formele zin en andere naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regelingen waarvoor een genoegzame wettelijke grondslag valt aan te wijzen (zoals algemene maatregelen van bestuur, koninklijke besluiten, ministeriële regelingen, verordeningen van lagere publiekrechtelijke lichamen e.d.), wordt onder meer als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO beschouwd: door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid (zgn. beleidsregels). Ook een procesreglement dat door een daartoe bevoegd rechterlijk orgaan is vastgesteld en behoorlijk is bekendgemaakt, wordt door de Hoge Raad aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO¹²; andere rechtersregelingen¹³, zoals bijvoorbeeld de alimentatienormen, het met de balie afgesproken liquidatietarief voor de proceskostenveroordeling of de ReCoFa-richtlijnen voor de behandeling van faillissementszaken niet¹⁴.

Gerechtsbesturen treden bij de uitoefening van hun bestuurlijke taken niet in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken (art. 23 lid 2 RO). Het gerechtsbestuur heeft voorts tot taak binnen het gerecht de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing te bevorderen. Het voert daartoe overleg met de gerechtsvergadering of met een door de gerechtsvergadering aangewezen afvaardiging van rechterlijke ambtenaren. Bij het uitvoeren van deze taak treedt het gerechtsbestuur niet in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak (art. 23 lid 3 RO)¹⁵.

Ervan uitgaande dat het bepaalde in punt 4.2 van het onderhavige Wrakingsprotocol geen ‘recht’ in de zin van art. 79 RO oplevert, falen alle rechtsklachten van de middelen I en II om die reden.

Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, loop ik de afzonderlijke klachten nog even na. In cassatie kan als vaststaand worden aangenomen dat het wrakingsverzoek het hof heeft bereikt voordat de beslissing op het hoger beroep werd genomen en uitgesproken. Anders dan het Wrakingsprotocol onder 7 vermeldt, is het wrakingsverzoek niet in handen gesteld van de (griffier van de) vaste wrakingskamer, ter afdoening of ter verwijzing naar de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam in het kader van de meergenoemde proef. De beslissing over wat er met het wrakingsverzoek zou gebeuren, is genomen door het hof in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakte. In cassatie kan als vaststaand worden aangenomen dat aan de vader geen gelegenheid is gegeven om het verzuim (ondertekening van het wrakingsverzoek door een advocaat) te herstellen, zoals het Wrakingsprotocol onder 4.2 vermeldt. Ter zijde – buiten het cassatiemiddel om − merk ik op dat er jurisprudentie van de burgerlijke rechter bestaat over het bieden van een mogelijkheid tot herstel binnen veertien dagen in geval van een herstelbaar gebrek aan het inleidende verzoekschrift¹⁶. Het kan voor de rechtspraktijk nuttig zijn dat de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede uitspreekt over de vraag of – los van enig wrakingsprotocol – artikel 281 (in verbinding met art. 362) Rv overeenkomstig moet worden toegepast indien in een zaak voor de burgerlijke rechter een wrakingsverzoek niet aan het vereiste van ondertekening door een advocaat voldoet.

In procedures voor de burgerlijke rechter bestaat een hiermee vergelijkbare regeling niet²¹. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt: de beslissing om het wrakingsverzoek buiten behandeling te laten kan – buiten het in art. 39 lid 4 Rv genoemde geval – niet worden genomen door het hof in een samenstelling waarvan de gewraakte rechter deel uitmaakt. Indien het hof zou hebben gemeend dat een wrakingsverzoek dat niet door een advocaat is ondertekend hoe dan ook geen behandeling behoeft²², acht ik het niet verenigbaar met het instituut van de wraking dat de gewraakte rechter zelf daarover (mede) beslist. Dát het hier om een wrakingsverzoek gaat, is in deze zaak geen punt van discussie. Tot zover de bespreking van de middelonderdelen I en II.

Middel III herhaalt de klacht dat de betrokken kamer van het hof het Wrakingsprotocol niet heeft gevolgd en ten onrechte over het wrakingsverzoek heeft beslist in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakt. Volgens het middel is deze gang van zaken in strijd met het recht op een eerlijke behandeling van de zaak in hoger beroep (art. 6 EVRM) en met het recht op een procedure waarin voldoende rekening wordt gehouden met zijn zienswijze en waarin zijn rechten voldoende zijn beschermd (art. 8 EVRM).

De klacht ten aanzien van art. 8 EVRM is onvoldoende uitgewerkt om als grond voor cassatie te kunnen dienen; een enkele verwijzing naar die verdragsbepaling voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Wat betreft art. 6 EVRM, verdient vooraf opmerking dat deze verdragsbepaling zich niet ertegen verzet dat de nationale wetgever eisen stelt aan de inrichting van een wrakingsverzoek. Zo’n eis kan zijn dat een wrakingsverzoek schriftelijk wordt ingediend of, indien het gaat om een college waar procesvertegenwoordiging is voorgeschreven, via een procesvertegenwoordiger. Het recht op een eerlijke behandeling van de zaak (‘fair trial’, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM) kan in dat geval geldend worden gemaakt door het wrakingsverzoek in te dienen op de voorgeschreven wijze.

Het feit dat de gewraakte rechter zelf (mede) beslist of het wrakingsverzoek voldoet aan de eisen die de wet aan een wrakingsverzoek stelt, lijkt mij echter niet verenigbaar met de eisen die art. 6 lid 1 EVRM aan een eerlijke procedure stelt. Ook al is er in dit geval geen reden om een subjectief gebrek aan onpartijdigheid (m.a.w. vooringenomenheid) van de betrokken raadsheer-plaatsvervanger aan te nemen, dan blijft de vraag of er objectieve gronden zijn om te twijfelen aan zijn onpartijdigheid (d.w.z.: of er een schijn is van onvoldoende onpartijdigheid). Die gronden zijn aanwezig. De gewraakte rechter is immers betrokken bij de beslissing of het wrakingsverzoek aan de wettelijke vereisten voldoet. Om deze reden slaagt middel III en kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.