Parket bij de Hoge Raad, 16-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:883, 15/02069
Parket bij de Hoge Raad, 16-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:883, 15/02069
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 augustus 2016
- Datum publicatie
- 16 september 2016
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:883
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:287
- Zaaknummer
- 15/02069
Inhoudsindicatie
Verwijzing naar de gemeenschappelijke bijlage - ECLI:NL:PHR:2016:885 -
Aan belanghebbende is door zijn werkgever gedurende de periode van 1 januari 2011 t/m 10 april 2012 een auto ter beschikking gesteld. Belanghebbende beschikte vanaf het jaar 2006 over een Verklaring geen privégebruik auto. Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende zijn zakagenda overgelegd met daarin de rittenadministratie over de hiervoor genoemde periode. De Inspecteur heeft de rittenadministratie vergeleken met (foto)camerabeelden afkomstig van camera’s van het KLPD (thans: de Landelijke eenheid) met Automatic Number Plate Recognition (ANPR)-technologie. Aan de hand van deze informatie heeft de Inspecteur geconstateerd dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de door belanghebbende verstrekte informatie, waarna hij naheffingsaanslagen loonbelasting heeft opgelegd.
In geschil is of de Inspecteur in verband met de controle van de rittenregistratie van de ‘auto van de zaak’ gebruik mocht maken van de informatie die met behulp van de ANPR-camera’s van de Politie is vergaard. Belanghebbende betoogt in hoofdzaak dat het vergaren van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in strijd is met het recht op privacy en de Wet bescherming persoonsgegevens, nu daarvoor geen wettelijke grondslag voorhanden is.
Ondanks een andersluidend betoog van de Staatssecretaris, is het Hof in zijn uitspraak (volgens de A-G terecht) uitgegaan van de feitelijke constellatie dat de Belastingdienst de betreffende ANPR-gegevens heeft verzameld en verwerkt op de wijze die wordt omschreven in het convenant van 26 januari 2011. Dit houdt in dat ervan moet worden uitgegaan dat de Belastingdienst de ANPR-gegevens heeft opgevraagd bij de Politie, en deze niet zelfstandig heeft verzameld.
Volgens A-G Niessen biedt artikel 55 AWR een juridische basis voor de verkrijging van data uit handen van de Politie. De Belastingdienst kan immers ten behoeve van de uitvoering van de belastingwetgeving gegevens opvragen die bij andere overheidsorganen berusten.
Uit de eis van artikel 55 AWR, dat het moet gaan om gegevens ter uitvoering van de belastingwet, vloeit volgens de A-G voort dat het opvragen van gegevens gerechtvaardigd is voor zover het auto’s betreft die omwille van de toepassing van fiscale regels controle behoeven – zoals auto’s van de zaak waardoor een verklaring privégebruik is afgegeven – maar ten aanzien van andere auto’s niet. Alleen van zodanige gegevens kan immers worden aangenomen dat deze dienen ter uitvoering van de belastingwetgeving. Door de ANPR-gegevens op te vragen van alle auto’s die door een bepaalde camera zijn vastgelegd, worden de grenzen van deze wettelijke eis mogelijk overschreden.
Daarnaast staat de handelwijze van de Politie (i.e. het ongelimiteerd bewaren en verstrekken van alle verzamelde ANPR-gegevens) volgens de A-G op gespannen voet met wettelijke voorschriften uit de Wet Politiegegevens en de Politiewet, die immers voorschrijven dat de Politie uitsluitend kentekens mag vastleggen en mag bewaren indien zij relevant zijn voor de politietaak of voor een lopend (politie)onderzoek. Dat het de Politie niet is toegestaan om ongelimiteerd ANPR-gegevens te bewaren, blijkt voorts uit het aanhangige Wetsvoorstel ANPR, waarin wordt voorgesteld de mogelijkheden die de Politie heeft om ANPR-gegevens te bewaren, te versoepelen. De huidige wettelijke mogelijkheden om de gegevens te bewaren, zijn klaarblijkelijk niet toereikend.
Hieruit volgt volgens de A-G dat, zou er al van uitgegaan kunnen worden dat het opvragen van de gegevens door de Belastingdienst plaats kon vinden binnen de kaders van artikel 55 AWR, het aannemelijk is dat sprake is van een situatie waarin de betreffende derde (in dit geval de Politie) de informatie onbevoegd heeft verkregen (i.e. de gegevens in strijd met de wet heeft bewaard). De vervolgvraag is dan of de ANPR-data door de Belastingdienst zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
In dit verband merkt de A-G op, dat tegenover de hiervoor genoemde overschrijdingen staat dat de feitelijke bewaartermijn door de Politie zeer gering is (uit het convenant van en de bijbehorende bijlagen blijkt dat de ANPR-gegevens – zonder inhoudelijke raadpleging door werknemers van de Politie – iedere week door de Politie werden overgedragen aan de Belastingdienst), en dat de Belastingdienst de gegevens na ontvangst scant op fiscale relevantie met behulp van een referentiebestand, waarna de niet-fiscaal relevante waarnemingen werden verwijderd.
Het komt de A-G dan ook voor dat, ervan uitgaande dat de onderhavige informatieverwerking door de Belastingdienst ook feitelijk heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden van het convenant van 26 januari 2011 en bijbehorende documenten, de vraag, of de verkrijging van de ANPR-data door de Belastingdienst ex artikel 55 AWR ontoelaatbaar moet worden geacht, ontkennend moet worden beantwoord.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 16 augustus 2016 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/02069 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 14/00336 en 14/00337 Nr. Rechtbank: AWB 13/3574 en AWB 13/3575 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Loonbelasting/premie volksverzekeringen 2011/12 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn over de jaren 2011 en 2012 naheffingsaanslagen opgelegd in de loonbelasting en premie volksverzekeringen van € 8.348 resp. € 7.394. Tegelijkertijd zijn, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslagen, bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 8.348 voor 2011 en een verzuimboete van € 2.711 voor 2012.
Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 mei 2013 de naheffingsaanslag 2011 gehandhaafd en de daarbij opgelegde vergrijpboete verminderd naar € 2.087. De naheffingsaanslag 2012 en de daarbij opgelegde verzuimboete zijn verminderd tot € 2.464 respectievelijk € 616. Voorts is aan belanghebbende een vergoeding van de kosten van bezwaar toegekend van € 235.
Belanghebbende heeft tegen de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij (mondelinge) uitspraak van 6 februari 2014 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.1
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 27 maart 2015 heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard.2
Belanghebbende heeft bij brief van 3 mei 2015 tegen de uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft geen conclusie van dupliek ingediend.
De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen sprake is van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie. In zijn conclusie van repliek betoogt belanghebbende dat in cassatie niet langer plaats is voor een betwisting van de feiten.
In cassatie is (hoofdzakelijk) in geschil of de Inspecteur de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens kan gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s.
Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin ter toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van de ANPR3-gegevens door de Belastingdienst, verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen worden besproken. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan wordt ingegaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn).
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de feiten, voor zover in cassatie van belang, als volgt vastgesteld (overgenomen uit het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de Rechtbank):
Belanghebbende was in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012 in dienst van [A] Holding B.V. te [Q] (hierna: de werkgever). De werkgever heeft aan belanghebbende in de periode 1 januari 2011 tot en met 8 februari 2011 een personenauto, Mercedes ML, met kenteken [AA-00-BB] , ter beschikking gesteld en in de periode 9 februari 2011 tot en met 10 april 2012 een personenauto, Mercedes SLK, met kenteken [CC-00-DD] . Belanghebbende beschikte vanaf het jaar 2006 over een Verklaring geen privégebruik auto (…). Belanghebbende heeft op verzoek van de Inspecteur zijn zakagenda overgelegd met daarin de rittenadministratie over de periode 1 januari 2011 tot en met 15 april 2012.
De Inspecteur heeft de rittenadministratie vergeleken met (foto)camerabeelden afkomstig van het Korps landelijke politiediensten (KLPD) met behulp van ANPR- technologie. De Inspecteur heeft aan de hand van de informatie van het KLPD geconstateerd dat de auto met kenteken [CC-00-DD] in de periode van 29 mei 2011 tot en met 5 februari 2012 dertien maal is gesignaleerd op de A2 ter hoogte van hectometerpaal 176.4 op dagen waarop belanghebbende volgens zijn rittenadministratie elders of niet heeft gereden in deze auto. Verder heeft de Inspecteur geconstateerd dat de beginkilometerstand op 6 oktober 2011 50 kilometer lager is dan de eindkilometerstand op 5 oktober 2011.
Rechtbank Zeeland-West Brabant
Volgens de Rechtbank heeft belanghebbende niet doen blijken dat de auto op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen dan ook terecht opgelegd. De Rechtbank overwoog:
(…) De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende het vereiste bewijs niet heeft geleverd, nu belanghebbende niet bestrijdt dat de auto in de periode 29 mei 2011 tot en met 5 februari 2012 dertien keer op de A2 ter hoogte van hectometerpaal 176.4 is geweest en het is gebleken dat deze ritten niet in de kilometeradministratie zijn verantwoord. Overigens is gesteld noch gebleken dat de aanslagen, na vermindering in de bezwaarfase, zijn opgelegd naar een te hoog bedrag. De naheffingsaanslagen, zoals deze luiden na de uitspraak op bezwaar, zijn dan ook terecht en naar de juiste bedragen, opgelegd.
Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld over de vraag of de vergrijp- en verzuimboete terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. De Rechtbank overwoog dienaangaande:
De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende bewust een onjuiste rittenadministratie heeft overgelegd door minimaal achtmaal in 2011 een rit niet op te nemen in zijn rittenadministratie. Belanghebbende heeft daardoor willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting wordt betaald.
De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende in 2012 een onvolledige rittenadministratie heeft overlegd, nu hij minimaal vijfmaal in 2012 een rit niet heeft opgenomen in zijn rittenadministratie.
Belanghebbende heeft gesteld dat de boetes gematigd zouden moeten worden, nu belanghebbende pas na enige tijd in verzuim is geraakt. Volgens belanghebbende is er te veel tijd verstreken tussen de beeldopnames van het KLPD en de boeteoplegging door de belastingdienst. De rechtbank verwerpt deze stelling. Wat er van deze stelling ook zij, de belastingdienst heeft eerst na de inzage in de kilometeradministratie tot de conclusie kunnen komen dat belanghebbende de auto niet nagenoeg geheel zakelijk heeft gereden. Belanghebbende heeft geen andere feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de boetes verder moeten worden gematigd.
De rechtbank acht de opgelegde boetes passend en geboden.
Tot slot is de Rechtbank ingegaan op de vraag of de Inspecteur, door gebruik te maken van gegevens die zijn verkregen op basis van ANPR-technologie, in strijd heeft gehandeld met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp), artikel 8 EVRM dan wel met artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht:4
De inspecteur stelt dat de wettelijke grondslag voor verwerking van kentekengegevens onder andere is gelegen in de Wet BP en dat overeenkomstig deze wettelijke bepaling is gehandeld. Voorts verwijst de inspecteur naar artikel 55, eerste lid, van de AWR.
Artikel 8, onderdelen c en e, van de Wet BP bepaalt dat verwerking van persoonsgegevens is toegestaan indien de gegevensverwerking noodzakelijk is (c) om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is en (e) voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. Deze artikelonderdelen, gezien in samenhang met artikel 55 van de AWR welk artikel het KLPD verplicht tot het desgevraagd verstrekken van gegevens aan de inspecteur die door de inspecteur ter uitvoering van de belastingwet worden gevraagd, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende basis voor het door de inspecteur overgelegde convenant tussen het KLPD en de belastingdienst en daarmee voor het verstrekken van de onderhavige gegevens.
Artikel 10, eerste lid, van de Wet BP bepaalt dat persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan noodzakelijk voor de verwerking van de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld. Belanghebbende stelt dat in strijd met artikel 10, eerste lid, van de Wet BP is gehandeld aangezien de inspecteur de foto’s langer bewaart dan het KLPD en de boetes niet tijdig zijn opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is de termijn die is verstreken niet dermate lang dat artikel 10 van de Wet BP is geschonden. Rekening moet immers worden gehouden met de tijd die redelijkerwijs is gemoeid met de verwerking van de gegevens door het KLPD en de verstrekking aan en verwerking door de inspecteur.
De rechtbank acht het systeem van kentekenherkenning niet in strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en ziet geen reden om het gebruik van deze gegevens voor de boeteoplegging te verbieden. Het gaat hier immers om gegevens die bestaan los van de wil van belanghebbende en ze zijn niet van belanghebbende zelf afkomstig.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
Het Hof volgt de Rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden met de aan hem ter beschikking gestelde personenauto. Het Hof oordeelt dienaangaande:
Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij in de hiervoor in 1.1 weergegeven tijdvakken van naheffing telkens voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden met de aan hem door de werkgever voor het verrichten van werkzaamheden ter beschikking gestelde personenauto heeft gereden. Belanghebbende heeft geen enkel feitelijk verweer gevoerd tegen de dertien door Inspecteur geconstateerde ritten die niet in de rittenadministratie bleken te zijn verantwoord. Ook anderszins heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht die de stelling schraagt dat hij de ter beschikking gestelde auto’s voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden zou hebben gebruikt. Het Hof volgt derhalve het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat bij in 2011 en 2012 de maximale afstand van 500 kilometer voor privé-doeleinden niet heeft overschreden.
Vervolgens beoordeelt het Hof belanghebbendes klacht dat de Inspecteur de ANPR-gegevens op onrechtmatige wijze, namelijk in strijd met het recht op privacy, heeft verkregen en zij daarom niet mogen worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag. Het Hof begint zijn oordeel met de overweging dat de onderhavige controle door de Belastingdienst een inbreuk vormt op het recht van belanghebbende zich met de auto vrijelijk te bewegen waarheen hij wenst, zodat sprake is van een inmenging van het openbaar gezag in belanghebbendes privéleven:
Schending privacy
(…) 4.6. Het Hof stelt vast dat het inherent is aan het door belanghebbende indienen van de verklaring geen privégebruik, zoals hiervoor omschreven in 4.3, dat de persoonlijke levenssfeer van belanghebbende wordt geraakt. Door het indienen van de verklaring dient belanghebbende immers een administratie bij te houden van de met de auto voor privédoeleinden verreden kilometers. De wetgever heeft dit vorm gegeven in de in het voormelde artikel 13bis, vijftiende lid, Wet LB, geformuleerde (zware) bewijslast. Desgevraagd door de Inspecteur dient belanghebbende te doen blijken dat hij met de auto minder dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden. Elk tegenbewijs van de Inspecteur voor de door hem gestelde onjuistheid van de overgelegde administratie raakt per definitie de privésfeer van belanghebbende. Het Hof stelt vast dat belanghebbende zelf heeft gekozen voor de fiscale faciliteit door indiening van de verklaring geen privégebruik en daarmee controle over het privédomein toelaat. Hij had, zeker gelet op het nadien gereden aantal kilometers met de auto voor privédoeleinden, ook kunnen kiezen voor het niet aanvragen van de verklaring geen privégebruik. Dit alles laat onverlet dat het uitoefenen van controle in voormelde zin een inbreuk vormt op het recht van belanghebbende zich met de auto vrijelijk te bewegen waarheen hij wenst. Het vormt daarmee een inmenging van het openbaar gezag in privé leven van belanghebbende.
De wijze waarop de Belastingdienst de in geschil zijnde ANPR-gegevens heeft verkregen en waarmee een inbreuk is gemaakt op belanghebbendes privéleven, wordt door het Hof als volgt omschreven:
Kort gezegd komt de werkwijze van de Belastingdienst in deze neer op het volgende. De Belastingdienst maakt medegebruik van ANPR-camera’s van de politie; deze staan opgesteld op een aantal doorgaande wegen. Naar de Inspecteur ter zitting mededeelde, werden de foto’s vanaf 2010 tot 1 september 2014, zonder enige bewerking door de politie, per week doorgezonden. Vanaf 1 september 2014 zijn de foto’s zonder enige tussenkomst van de politie “real-time” doorgezonden naar de Belastingdienst. Deze samenwerking met de politie is neergelegd in het tot de stukken behorende “CONVENANT BELASTINGDIENST-POLITIE INZAKE MEDEGEBRUIK VAN DE ANPR-CAMERA’S VAN DE POLITIE”. De Belastingdienst, aldus de Inspecteur, filtert de gegevens en vernietigt de “no-hits” direct. Van de ontvangen gegevens wordt ongeveer 60% vernietigd en 40% wordt gebruikt voor controle-doeleinden, zoals onder meer het bepalen of er terecht geen bijtelling met betrekking tot het privégebruik van de auto plaatsvindt. De voor controle-doeleinden geselecteerde gegevens worden door de Belastingdienst gedurende 7 jaren bewaard. Er is overleg met het College. De werkwijze van het verzamelen en gebruik van ANPR-informatie is in 2010 gemeld aan het College, conform de Beleidsregel CBP richtsnoeren ANPR van 14 juli 2009, aldus de Inspecteur. Het gebruik van de ANPR-gegevens is gebonden aan strikte regels en de gegevens zijn niet beschikbaar voor derden.
Het Hof concludeert dat het gebruik van de ANPR-gegevens bij het opleggen van de aanslag rechtmatig heeft kunnen plaatsvinden. Het overweegt hiertoe onder meer dat de werkwijze van de Belastingdienst niet kan worden getoetst aan de Wbp, nu dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat; de Inspecteur niet onrechtmatig noch in strijd met enig beginsel van goed bestuur heeft gehandeld door de bewaartermijn van 7 jaar en de waarborg van artikel 67 AWR (geheimhoudingsplicht) in acht te nemen; de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft op de ANPR-gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto, en dat de informatievergaring op basis van de ANPR-technologie in het licht van artikel 8 EVRM proportioneel is en tevens aan het subsidiariteitsvereiste voldoet.
De boetes worden door het Hof in stand gelaten. Het Hof acht de vergrijpboete over het jaar 2011 evenals de verzuimboete over het jaar 2012 passend en geboden.
3 Het geding in cassatie
Principaal beroep in cassatie
Belanghebbende komt met elf klachten op tegen de uitspraak van het Hof. Deze klachten kunnen worden samengevat als volgt:
1. Het Hof heeft, doordat de beslissing ter openbare zitting is uitgesproken door andere rechters dan de rechters die de zaak hebben behandeld, in strijd gehandeld met artikel 8:77 en 8:78 Awb.
2. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat toetsing aan de Wbp de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat (r.o. 4.8).
3. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zijn stelling ter zake van het proportionaliteitsvereiste niet heeft gespecificeerd of nader heeft onderbouwd (r.o. 4.8).
4. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft om de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s (r.o. 4.9, 4.10 en 4.11).
5. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaar te lang is. Wat belanghebbende betoogt is dat de foto’s en gegevens te laat voor de naheffing door de Belastingdienst zijn gebruikt (r.o. 4.9).
6. Het Hof had moeten toetsen of de verwerving en het gebruik van de gegevens voldoen aan de Wbp; het moet het ‘zozeer indruist-criterium’ doorstaan (r.o. 4.9).
7. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belastingrechter niet toekomt aan de toetsing van artikel 441B van het Wetboek van Strafrecht (r.o. 4.9).
8. Het Hof heeft onbegrijpelijk en in strijd met het recht geoordeeld dat de onderhavige informatievergaring via ANPR proportioneel is (r.o. 4.12).
9. Het Hof heeft niet aangegeven waaruit blijkt dat belanghebbende, met het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie, doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan (r.o. 4.16).
10. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de boetes over beide jaren niet kunnen worden verlaagd (r.o. 4.17).
11. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom het de stelling heeft afgewezen dat belanghebbende, in tegenstelling tot vele anderen, eerst achteraf bericht heeft gekregen van de Belastingdienst en zodoende met boetes is geconfronteerd.
In onderdeel 5 ga ik op elk van deze klachten in.
Incidenteel beroep in cassatie
De Staatssecretaris begint zijn verweerschrift met de volgende opmerking:
de inspecteur (…) in deze zaak [heeft er] steeds op (…) gewezen dat in het convenant met de politie inzake ANPR, als basis voor het verzamelen van de gegevens, de algemene bevoegdheden van de Belastingdienst staan (bijvoorbeeld, artikel 11 en 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)) (…). De Belastingdienst is (mede)gebruiker van de camera's. De gegevens worden dus niet, zoals het Hof lijkt te veronderstellen, op basis van artikel 55 AWR verkregen van de politie. De Belastingdienst verzamelt de gegevens op basis van artikel 11 c.q. 20 AWR. Hieruit blijkt de autonomie van de inspecteur om op basis van feiten en waarnemingen de (naheffings)aanslag vast te stellen.
Volgens de Staatssecretaris is dus geen sprake van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft in diens repliek op het principaal beroep in cassatie als volgt gereageerd op het incidenteel beroep van de Staatssecretaris:
De Staatssecretaris vangt zijn verweer aan met te stellen dat de feiten anders liggen. Daarvoor is het in cassatie (veel) te laat. De feiten zijn door de feitenrechter in eerste en hogere instantie vastgesteld en daar hebben partijen het in cassatie mee te doen. Daarbij betwist belanghebbende de juistheid van de feiten zoals de Staatssecretaris die thans stelt.
De Staatssecretaris heeft niet op belanghebbendes verweer gereageerd.