Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:930, 15/03895

Blaimont heeft FNI bij exploot van 22 oktober 2014 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter). Zij heeft - kort samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair FNI zal veroordelen de beslagen (gedeeltelijk) op te heffen en haar zal verbieden opnieuw beslag te leggen, een en ander op straffe van een dwangsom, dan wel subsidiair aan de handhaving van het beslag de voorwaarde zal verbinden dat FNI een contragarantie stelt voor de schade als gevolg van de beslaglegging⁷. Zij heeft onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij een groot en spoedeisend belang heeft bij opheffing van de beslagen vanwege de vastgoedontwikkelingen op het vakantiepark waartoe zij zich heeft verbonden. FNI heeft verweer gevoerd.

In zijn vonnis in kort geding van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

De voorzieningen rechter is verder van oordeel dat er geen aanleiding is om uit te gaan van een andere waarde van het beslagen onroerend goed dan de bedragen die door FNI (…) zelf worden aangehouden. De waarde van de te ontwikkelen percelen wordt daarbij geschat op € 1,1 mln. Indien het beslag op die percelen blijft liggen onder de beperking van het subsidiair aangeboden scenario van een uit de verkoopopbrengst geleidelijk te vullen depot, daalt de totale zekerheid tot € 1,63 mln.

Uitgaande van de hiervoor vermelde beperking van de vordering tot € 2 mln. kan het beslagen banktegoed, gelet op het voorgaande, alleen worden vrijgegeven wanneer het beslag op al het onroerend goed blijft liggen. Ook de te ontwikkelen percelen (€1,1 mln.) zijn echter nodig om de projectontwikkeling te realiseren. Uit de verkoop van die percelen zal uitgaande van een storting in dat depot van een bedrag van € 10.000 per verkocht perceel een depot kunnen worden gevuld tot een bedrag van € 630.000. Dat betekent dat die storting ontoereikend is om de zekerheid op het thans bestaande niveau te handhaven. Aannemelijk is echter dat een substantieel hogere storting per kavel de voortgang van de projectontwikkeling ook zal belemmeren.

In de hiervoor vermelde overwegingen is ervan uitgegaan dat het onder beslag liggende onroerend goed niet is belast met hypotheek. In de akte van 28 november 2014 van Blaimont is echter vermeld dat op de centrumvoorzieningen van het vakantiepark een hypothecaire inschrijving rust van € 1 mln. Niet duidelijk is in hoeverre die inschrijving is benut. De omstandigheid dat met overlegging van het hiervoor besproken taxatierapport niet langer wordt gekoerst op het aanbieden van vervangende zekerheid in de vorm van (redelijk liquide) verhaalswaarde lijkt erop te wijzen dat van benutting in vergaande mate sprake is. Dat brengt mee dat uit een oogpunt van het te respecteren belang van FNI zal worden bepaald dat Blaimont aan dit vonnis alleen rechten kan ontlenen indien zij er voor zorgt dat voor de mate waarin de centrumvoorzieningen niet voor verhaal door de beslaglegger beschikbaar zijn, alternatieve zekerheid wordt gesteld. Die zekerheid mag de vorm hebben van een bankgarantie, hypotheek, of een aanbod tot het leggen van conservatoir beslag op vrij liquide vermogen.

Niet duidelijk is of Blaimont in staat is andere zekerheid aan te bieden in een vorm die voor FNI aanvaardbaar is. Indien mocht blijken dat dit niet het geval is en Blaimont aannemelijk weet te maken dat zij wat betreft haar eigen vermogen daarbij tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan, wordt het navolgende relevant.

Zoals hiervoor onder 4.16 al is vermeld, is de zekerheid die Blaimont beoogt te bieden gebaseerd op een geheel ander uitgangspunt dan verhaalswaarde. FNI heeft in haar akte van 5 december 2014 serieus te nemen kritiek op het taxatierapport van [A] geleverd. Blaimont heeft echter niet op die kritiek kunnen reageren hetgeen meebrengt dat de voorzieningenrechter er maar in beperkte mate betekenis aan kan toekennen. Al met al gaat de voorzieningenrechter er in het kader van deze belangenafweging vooralsnog vanuit dat de aandelen in Blaimont waarde vertegenwoordigen doordat en zolang de door en in Blaimont gedreven onderneming als onderneming kan voortbestaan. Die waarde zal waarschijnlijk bij lange na geen 5,5 mln. zijn, maar zij zal ook aanzienlijk meer dan nihil zijn. Daarvan uitgaande is denkbaar dat de zekerheid de vorm krijgt van zekerheid door de derden die bij uitstek belang hebben bij het voortbestaan van Blaimont en de door die vennootschap gedreven onderneming, te weten haar aandeelhouders. Die zekerheid zou kunnen bestaan in een pandrecht op de aandelen.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als na te melden.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.”

Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter vervolgens als volgt beslist:

bepaalt dat het door FNI ten laste van Blaimont gelegde conservatoire beslag op de te ontwikkelen percelen blijft liggen, met dien verstande dat dit beslag niet de verkoop van die percelen blokkeert indien bij levering per afzonderlijk kavel uit de verkoopopbrengst of uit andere bron een bedrag van € 12.500 door de transporterende notaris in depot wordt gestort, welk depot wordt aangehouden bij een door FNI aan te wijzen notaris.

bepaalt dat Blaimont aan de dicta onder 5.1. en 5.2 van dit vonnis alleen rechten kan ontlenen indien zij alternatieve zekerheid stelt als sub 4.24 van dit vonnis omschreven,

veroordeelt FNI om tot een bedrag van € 2 mln. zekerheid te stellen van dit vonnis omschreven indien zij er voor kiest niet in te gaan op een aanbod van zekerheid door derden in de vorm van pandrecht op haar aandelen als sub 4.27 van dit vonnis omschreven, en wel binnen een week nadat zij het daartoe strekkende besluit bij exploit of aangetekende brief aan Blaimont kenbaar heeft gemaakt,

veroordeelt FNI om aan Blaimont een dwangsom te betalen van € 100.000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 en 5.2 resp. 5.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000 is bereikt,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.”

Bij dagvaarding van 20 januari 2015 is FNI bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, in zoverre dat de getroffen voorziening zal worden uitgebreid met - uitvoerbaar bij voorraad - de voorwaarde dat een pandrecht op de aandelen slechts dan als vervangende zekerheid kan gelden, indien de directie van Blaimont een vermogensinstandhoudingsverklaring heeft afgegeven, met veroordeling van Blaimont in de kosten van de procedure, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Blaimont heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van FNI, met beslissing over de proceskosten.

Op haar beurt heeft Blaimont incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat FNI alsnog zal worden veroordeeld tot, primair, opheffing van alle gelegde beslagen, dan wel, subsidiair, opheffing van alle beslagen behoudens de beslagen op de verzorgingsgebouwen, alsmede opheffing van de beslagen op de 32 kavels, al dan niet onder de verplichting tot het storten van een bedrag in depot door Blaimont, alsmede (zowel primair, subsidiair als meer subsidiair) FNI te verbieden tot het opnieuw leggen van beslag op dezelfde of andere vermogensbestanddelen van Blaimont, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft Blaimont gevorderd, opnieuw subsidiair, aan de handhaving van de beslagen de voorwaarde te verbinden dat FNI zekerheid stelt voor een bedrag van € 2 miljoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van FNI in de kosten van de procedure, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. FNI heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten. FNI heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

Bij arrest van 23 juni 2015⁸ heeft het hof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtgedaan in het principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof heeft in incidenteel hoger beroep van Blaimont drie grieven onderscheiden. Een eerste grief, waarmee werd betoogd dat alle door FNI gelegde beslagen zouden moeten worden opgeheven, is ongegrond bevonden (de rov. 3.2 en 3.3). Ook een tweede grief, die inhield dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft bepaald dat het beslag op de te ontwikkelen bouwpercelen moet worden opgeheven bij verkoop en depot van € 12.500 per kavel, mits Blaimont alternatieve zekerheid stelt voor € 1.785.000, had naar ’s hofs oordeel geen succes. Het hof overwoog dat de te verstrekken vervangende zekerheid niet onnodig hoog is, bij welk oordeel het betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de voorzieningenrechter de vervangende zekerheid al op een lager bedrag had gesteld dan de geschatte vordering van € 2 miljoen (rov. 3.4 en 3.5). Een derde grief had meer succes. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daarover overwogen:

Het tweede deel van de grief van FNI houdt in dat aan de mogelijkheid voor Blaimont om alternatieve zekerheid te stellen door het verlenen van een pandrecht op haar aandelen, ten onrechte niet de voorwaarde is verbonden dat dit gepaard dient te gaan met een vermogensinstandhoudingsverklaring van de directie van Blaimont. Zonder zo’n verklaring heeft het pandrecht een onzekere waarde, aldus FNI.

Het hof zal hierna onder 4 een nieuw dictum formuleren, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover FNI bij pleidooi nog meer of andere bezwaren tegen het vonnis heeft aangevoerd dan neergelegd in haar grief, zal het hof daaraan voorbij gaan, nu Blaimont niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met deze, als nieuwe grieven te kwalificeren, andere bezwaren.

Het hof zal Blaimont veroordelen in de kosten van het incidenteel appel, nu zij daarin grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De kosten in het principaal appel zal het hof compenseren, nu partijen daarin over en weer in het ongelijk worden gesteld. De kostencompensatie in eerste aanleg zal het hof in stand laten.”

Uiteindelijk heeft het hof vervolgens als volgt beslist:

bepaalt dat de onder 4.1 bedoelde alternatieve zekerheid primair dient plaats te vinden door het verstrekken van een bankgarantie, of het verstrekken van hypothecaire zekerheid, of het verstrekken van een aanbod tot het leggen van conservatoir beslag op vrij liquide vermogen;

bepaalt dat, indien Blaimont aannemelijk maakt dat zij niet in staat is de onder 4.2 bedoelde alternatieve zekerheid te stellen, waarbij zij tevens aannemelijk maakt dat zij wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan, zij de onder 4.1 bedoelde alternatieve zekerheid kan verstrekken door het verlenen van een pandrecht op de aandelen in Blaimont, waarbij Blaimont een vermogensinstandhoudingsverklaring dient af te geven aan FNI;

veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door haar op 11 april 2014 gelegde conservatoire derdenbeslag op de bankrekening(en) van Blaimont bij Fortis Bank te België, binnen een week nadat de alternatieve zekerheid als omschreven onder 4.1 is gesteld door Blaimont;

veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door haar gelegde conservatoire beslag op de bouwpercelen van Blaimont, op voorwaarde dat de onder 4.1 omschreven alternatieve zekerheid is gesteld door Blaimont, aldus dat het beslag moet worden opgeheven per kavel indien de betreffende kavel is verkocht en uit de koopsom een bedrag van € 12.500,-- door Blaimont is betaald op de rekening van een door Blaimont aan te wijzen notaris, zulks binnen drie dagen nadat FNI van de notaris bericht van ontvangst van het betreffende bedrag heeft ontvangen;

veroordeelt FNI om tot een bedrag van € 2.000.000,-- zekerheid te stellen indien zij niet ingaat op een aanbod tot zekerheidsstelling als bedoeld onder 4.3, en wel binnen een week nadat Blaimont dat aanbod tot die zekerheidstelling bij exploot of aangetekende brief aan FNI kenbaar heeft gemaakt;

veroordeelt FNI tot betaling van een dwangsom aan Blaimont van € 100.000,-- voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de veroordelingen omschreven in 4.4, 4.5 of 4.6, zulks tot een maximum van € 1.000.000,--;

compenseert de kosten in eerste aanleg alsmede in het principaal appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Blaimont in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze aan de zijde van FNI op nihil aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris alsmede op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.”

Bij brief van haar raadsman van 2 juli 2015 heeft Blaimont zich op het standpunt gesteld dat het arrest kennelijke fouten bevat, nu het hof het gehele vonnis van de rechtbank heeft vernietigd terwijl blijkens de overwegingen is beoogd slechts een deel daarvan te vernietigen, en door - anders dan in het vonnis - een termijn in het dictum op te nemen, tegen het ontbreken waarvan evenmin een grief was ingediend. De grieven strekten ook niet tot volledige vernietiging van het vonnis. Volgens Blaimont is het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Zij heeft om herstel verzocht. FNI heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet.

Bij arrest van 22 september 2015 heeft het hof het verzoek van Blaimont afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

Blaimont is bij dagvaarding van 17 augustus 2015 tijdig van het arrest van 23 juni 2015 in cassatie gekomen. FNI heeft geconcludeerd tot verwerping. Blaimont heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. FNI heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Blaimont gerepliceerd.