Parket bij de Hoge Raad, 17-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:226, 16/05474
Parket bij de Hoge Raad, 17-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:226, 16/05474
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 maart 2017
- Datum publicatie
- 19 mei 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:226
- Formele relaties
- Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHDHA:2016:3093
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:943, Contrair
- Zaaknummer
- 16/05474
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Procesrecht. Gezag en omgang. Uit gezag ontheven moeder verzoekt uitbreiding van de omgangsregeling. In hoger beroep schorst het hof de omgangsregeling op verzoek van de met de voogdij belaste gecertificeerde instelling (GI). Is een GI bevoegd een verzoek m.b.t. de omgangsregeling te doen? Art. 1:377a en 1:377e BW. Art. 8 lid 2 EVRM; is deze inmenging in het omgangsrecht bij wet voorzien? Omvang rechtsstrijd in hoger beroep. Art. 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan.
Conclusie
Zaaknr: 16/05474
mr. M.H. Wissink
Zitting: 17 maart 2017
Conclusie in de zaak van:
[de moeder]
tegen
1. Ambulante Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening Leger des Heils
2. [belanghebbende 2]
3. De heer en mevrouw [A]
4. De heer en mevrouw [B]
5. Raad voor de Kinderbescherming regio Rotterdam Rijnmond
Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek van de moeder tot herstel in het gezag en uitbreiding van de omgangsregeling een verzoek van de voogdij-instelling tot wijziging (schorsing) van de omgangsregeling betrokken. Het verzoek was door de voogdij-instelling gericht aan de rechtbank en toegezonden aan het hof met het oog op de mondelinge behandeling door het hof. Het middel bestrijdt de door het hof bepaalde schorsing van de omgangsregeling.
1 Feiten en procesverloop
Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) is de moeder van de minderjarigen [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , en [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] . Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 8 augustus 2012 is de moeder ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, die sinds 20 februari 2009 uit huis waren geplaatst. De voogdij beruste aanvankelijk bij de stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam en werd uitgevoerd door de Ambulante Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening Leger des Heils, thans berust zij bij laatstgenoemde (hierna: de gecertificeerde instelling).
Bij verzoekschrift van 21 juli 2014 heeft de moeder verzocht primair in het gezag over de minderjarigen te worden hersteld en, voor zover herstel in het gezag als prematuur zou worden beoordeeld, intensivering van de huidige omgangsregeling. Op verzoek van de rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) onderzoek gedaan naar het verzoek om herstel in het gezag en bij rapport van 31 maart 2015 geadviseerd om dat verzoek af te wijzen, nu dit niet in het belang van de kinderen zou zijn. De rechtbank heeft bij beschikking van 13 juli 2015 het verzoek tot herstel in het gezag afgewezen, de omgangsregeling onder enigszins gewijzigde voorwaarden vastgesteld, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
In hoger beroep verzoekt de moeder vernietiging van de beschikking en herstel in het gezag, intensivering van de omgangsregeling, vastlegging van een telefonisch contactmoment en subsidiair een beslissing die het hof in goede justitie wenselijk acht. De gecertificeerde instelling heeft zich daartegen verweerd en verzocht de beschikking te bekrachtigen.
Op 4 mei 2016 was er een mondelinge behandeling. Op verzoek van de moeder is de behandeling aangehouden omdat niet de vaste pleegzorgmedewerker en de vaste voogdijmedewerker, maar invallers aanwezig waren. De mondelinge behandeling is voorgezet op 17 augustus 2016.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 17 augustus 2016 is bij het hof van de zijde van de gecertificeerde instelling op 15 augustus 2016 een faxbericht gedateerd 12 juli 2016 ingekomen waarbij was gevoegd een door de gecertificeerde instelling aan de rechtbank Rotterdam gericht verzoekschrift van 15 augustus 2016 betreffende een ‘Verzoek tot wijziging van een eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling i.h.k.v. voogdij (analoog aan artikel 1:377e BW)’. Dit verzoekschrift strekt ertoe bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de omgangregeling ‘te wijzigen in het tijdelijk stop zetten voor de duur van zes maanden’.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 17 augustus 2016 vermeldt (blad 2):
“De voorzitter merkt op dat de gecertificeerde instelling een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling heeft ingediend bij de rechtbank. Een kopie van dat verzoek is bij het hof ingediend. De voorzitter deelt namens het hof mede dat, nu de omgangsregeling ook bij het hof voorligt en volgens vaste jurisprudentie alle recente informatie moet worden meegewogen bij beslissingen inzake omgang, het hof ook het verzoek tot schorsing van de omgangsregeling voor de duur van zes maanden bij zijn beoordeling zal betrekken.”
Bij beschikking van 21 september 2016 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht is vastgesteld en, in zoverre opnieuw beschikkende, de moeder de omgang met de minderjarigen voor de duur van zes maanden ontzegd met ingang van de datum van zijn beschikking. Het hof heeft de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof:
“3. De gecertificeerde instelling verweert zich daartegen [het verzoek van de moeder; A-G] en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het verzoek in hoger beroep van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Ter terechtzitting heeft de gecertificeerde instelling haar verzoek aangevuld in die zin dat zij het hof verzoekt de omgangsregeling voor de duur van een half jaar te schorsen.
(…)
Omgang
11. De moeder stelt dat de omgangsregeling gezien de vooruitgang die zij heeft doorgemaakt, te beperkt is. (…)
De moeder erkent dat er recent tijdens een omgangscontact een escalatie heeft plaatsgevonden. De moeder stelt dat de door de gecertificeerde instelling voorgestane schorsing van de omgangsregeling naar aanleiding van dit incident buiten proporties is. Dat de minderjarigen hun moeder niet meer zouden mogen zien is schadelijk en druist in tegen het (inter-)nationale recht van kinderen op omgang met hun ouder(s). De moeder stelt voorts dat de omgang voortaan niet door de gecertificeerde instelling maar door het wijkteam begeleid dient te worden en dat de pleegouders niet langer bij de omgang zouden mogen zijn.
Ter terechtzitting heeft de moeder haar verzoek om uitbreiding van de omgangsregeling aangevuld met een verzoek tot nader onderzoek ex artikel 810a Rv naar de vraag of het in het belang van de minderjarigen is dat de omgangsregeling wordt stopgezet, wat de rol van de pleegouders moet zijn bij de omgang en welke begeleiding het meest passend zou zijn.
12. De gecertificeerde instelling verweert zich daartegen en voert het volgende aan.
(…)
Ter terechtzitting en in de op 15 augustus 2016 ingediende stukken heeft de gecertificeerde instelling nog naar voren gebracht dat de moeder zich tijdens het laatste bezoek niet heeft gehouden aan de gemaakte afspraken en dat het bezoekmoment is geëscaleerd. De moeder is agressief geweest richting de voogd, diens collega en de pleegvader en [kind 2] is daarvan getuige geweest. Het incident is besproken met de moeder - in aanwezigheid van haar advocaat en een wijkteammedewerkster - en daarbij heeft de moeder aangegeven dat zij zelf bepaalt wat ze wel en niet doet tijdens bezoeken en zich daarover door niemand iets laat zeggen. Gezien de agressieve houding van de moeder tijdens de omgangsmomenten, waarvan de minderjarigen getuige zijn, acht de gecertificeerde instelling de bezoeken voor de minderjarigen een zodanig zware belasting, dat deze niet meer in hun belang zijn. De gecertificeerde instelling acht een schorsing van de omgangsregeling voor de duur van zes maanden thans in het belang van de minderjarigen. De gecertificeerde instelling stelt dat het van belang is dat de moeder nu zelf een plan opstelt dat ziet op hoe zij zich in het vervolg wel aan de gestelde voorwaarden voor omgang kan houden. Als dat plan er ligt, zal de gecertificeerde instelling bezien of de bezoeken weer kunnen worden opgestart.
(…)
15. De raad voert aan dat de bezoeken tussen de moeder en de minderjarigen in de eerste plaats zijn bedoeld voor de minderjarigen, niet voor de moeder. De minderjarigen moten zich tijdens de omgangsmomenten veilig kunnen voelen. De moeder en de pleegouders moeten zich aanpassen aan wat de minderjarigen nodig hebben, niet andersom. De raad heeft om die reden begrip voor het verzoek van de gecertificeerde instelling om de omgangsregeling tijdelijk stop te zetten.
16. Het hof overweegt als volgt. Bij de beslissing op een geschil ter zake de omgang dient het hof rekening te houden met de meest actuele stand van zaken. Tegen die achtergrond betrekt het hof het verzoek tot schorsing bij zijn beslissing in hoger beroep. Uit het verhandelde ter terechtzitting en de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder zich in het geheel niet heeft gehouden aan de door de rechtbank bij beschikking van 13 juli 2015 verbonden voorwaarden voor de omgangsregeling. Het hof acht voortzetting van die omgangsregeling op dit moment dan ook niet in het belang van de minderjarigen. Gelet op de ernstige escalatie van het laatste omgangscontact, de angst van de minderjarigen voor de moeder, de grote weerstand van de moeder tegen de pleegouders waaraan de minderjarigen hun veiligheid ontlenen, waardoor zij bij de contacten aanwezig moeten kunnen zijn om de minderjarigen steun te bieden, is het hof van oordeel dat omgang – daaronder begrepen telefonisch contact – op dit moment ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van de minderjarigen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de moeder alle schuld voor de escalaties buiten zichzelf legt en zich niet begeleidbaar opstelt. Het hof zal derhalve met analoge toepassing van art. 1:377e BW in samenhang met art. 1:377a lid 3 BW de moeder het recht op omgang voor de duur van een half jaar ontzeggen.
17. Het hof zal het verzoek om een nader onderzoek naar de omgangsregeling afwijzen, nu zulk een onderzoek de hiervoor onder 16 omschreven omstandigheden niet anders zal maken en derhalve niet tot een andere beslissing zal kunnen leiden. Het hof overweegt voorts dat de gecertificeerde instelling ter terechtzitting heeft toegezegd om onderzoek te laten verrichten door de Hondsberg – de instelling waar [kind 1] thans verblijft – naar de mogelijkheden tot herstel van de omgang alsmede naar de wijze waarop die omgang vormgegeven zal moeten worden. De moeder heeft ter terechtzitting aangegeven dat zij achter onderzoek door de Hondsberg kan staan.”
De moeder heeft bij verzoekschrift van 10 november 2016, op dezelfde datum ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad, (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 21 september 2016. Er zijn geen andere partijen verschenen in cassatie.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestrijdt de schorsing van de omgangsregeling.1 Het middel stelt, kort gezegd, aan de orde of analoge toepassing van de artikelen 1:377a en 1:377e BW op het verzoek van de gecertificeerde instelling mogelijk is (onderdeel 1) en of in hoger beroep een dergelijke verzoek voorlag (onderdeel 2).
Onderdeel 1 ziet op rov. 16. Subonderdeel 1a klaagt dat inmenging in het recht van de moeder op haar familie- en gezinsleven, waaronder haar recht op omgang met de kinderen, alleen is toegestaan voor zover bij de wet daarin is voorzien (art. 8 lid 2 EVRM). Analoge toepassing van art. 1:377e jo. art. 1:377a, lid 3 BW is daarmee in strijd, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 1b (nrs. 11 en 12 van het middel) klaagt dat ‘s hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk is, nu niet wordt toegelicht wat het hof verstaat onder analoge toepassing (nr. 11). Mocht het hof bedoelen dat het de artikelen 1:377a en 1:377e BW analoog kan toepassen op het bij onderdeel 2 bedoelde verzoek van de gecertificeerde instelling, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting omdat het enkele feit dat de minderjarigen onder voogdij van de gecertificeerde instelling staan, nog niet met zich brengt dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377e jo. art. 1:377a, lid 3 BW. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat daarvan wel sprake is, is dat onbegrijpelijk nu de gecertificeerde instelling daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld (nr. 12).
De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Artikel 1:377a BW bepaalt:
“1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.
2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
3.De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (…).”
Artikel 1:377e BW bepaalt:
“De rechtbank kan op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.”
Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de artikelen 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de artikelen 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.2
Naast de ouders heeft ook degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind – dus als sprake is van family life/vie familiale − in beginsel recht op omgang.3
Aanvankelijk bepaalde de tekst van artikel 1:377a lid 1 BW, zoals ingevoerd bij de Wet tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (Stb. 199/240), alleen dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang met elkaar hebben. Hoewel dit niet volgde uit de tekst ervan, omvatte deze bepaling destijds ook de mogelijkheid dat de met het gezag belaste ouder de vaststelling – en dus gezien artikel 1:377e BW ook de wijziging – van een omgangsregeling kon verzoeken. Ouderlijk gezag veronderstelt immers nauw contact – omgang − met het kind.4 HR 24 juni 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT1096, NJ 2005/415 m.nt. S.F.M. Wortmann, overwoog daartoe:
Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de wet de met het gezag belaste ouder géén recht toekent op omgang met zijn kind. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting met betrekking tot art. 1:377a BW, als geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1, achtte de wetgever het niet nodig expliciet te bepalen dat de ouder en het kind waarover hij het gezag uitoefent recht hebben op omgang met elkaar, nu het zijn van ouder en het uitoefenen van het gezag vanzelfsprekend de bevoegdheid tot omgang inhouden.
Blijkens art. 1:377a lid 2, art. 1:377f en art. 1:377h BW brengt het recht op omgang in beginsel tevens mee het recht om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen. Dat geldt ook voor de ouder die met het gezag is belast. De omstandigheid dat die ouder in beginsel ook het verdergaande recht heeft op afgifte van het kind (art. 812 Rv), staat daaraan niet in de weg. (…)”
De huidige tekst van artikel 1:377a BW is vastgesteld bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008/500). Zij brengt onder meer tot uitdrukking dat een kind een eigen recht heeft op omgang met zijn beide ouders. De plicht tot omgang van de niet met het gezag belaste ouder is ook in die bepaling opgenomen en de plicht tot omgang van de met het gezag belaste ouder ligt besloten in artikel 1:247 BW.5
Ten aanzien van de gecertificeerde instelling die belast is met de voogdij, diene het volgende. Minderjarigen staan onder gezag, waaronder wordt verstaan ouderlijk gezag of voogdij. Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend (artikel 1:245, leden 1 t/m 3 BW). De rechter kan de voogdij opdragen aan een gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet (artikel 1:302 lid 1 BW). Dat is een rechtspersoon die in het bezit is van een certificaat of voorlopig certificaat als bedoeld in artikel 3.4 Jeugdwet en die een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering uitvoert. Voor zover de wet niet anders bepaald, heeft de gecertificeerde instelling die met de voogdij is belast dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als andere voogden (artikel 1:303 BW). Ik merk nog op dat de gecertificeerde instelling ook rekening dient te houden met de pleegouders. Die verhouding is thans niet aan de orde.6
Het gezag van de voogd ziet onder meer op de omgang van de minderjarige met anderen.7 De gecertificeerde instelling bevindt zich ten aanzien van de regulering van de omgang in beginsel in een vergelijkbare positie als de ouder met het gezag.8 Daaraan doet niet af dat het element van de nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a en 1:377e BW ontbreekt. De rechtspersoon-voogd is ervoor verantwoordelijk dat de minderjarige wordt verzorgd en opgevoed (artikel 1:336 BW). In dat verband is zij verantwoordelijk voor de contacten die de minderjarige heeft. Daarbij geldt dat de gecertificeerde instelling/voogd het contact met de ouders dient te bevorderen (artikel 1:305 lid 3 en 1:262 lid 3 BW),9 maar dat omgang door de rechter kan worden ontzegd op de in artikel 1:377a BW aangegeven gronden.
In het verlengde van HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1096, NJ 2005/415, dient naar mijn mening te worden aangenomen dat, evenals de ouder met het gezag, ook de gecertificeerde instelling die als voogd het gezag over de minderjarige heeft, gebruik kan maken van de rechtsingang van de artikelen 1:377a en 1:377e BW.10 Het uitoefenen van het gezag houdt de verantwoordelijkheid ten aanzien van de omgang met de minderjarige in en dat brengt in beginsel tevens het recht mee om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen dan wel wijzigen. Daarvoor is niet vereist dat de rechter een nauwe persoonlijke betrekking tussen de gecertificeerde instelling en de minderjarige vaststelt.
Deze conclusie wordt bevestigd door de regeling van artikel 1:265g (voorheen artikel 1:263b) BW.11 Het eerste lid daarvan bepaalt:
“Voor de duur van de ondertoezichtstelling kan de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.”
Een ondertoezichtstelling (ots) is een inbreuk op het gezag van de ouder(s) die minder ver gaat dan het toekennen van de voogdij (het gezag) aan de gecertificeerde instelling. Waar de gecertificeerde instelling in het kader van een ots de rechter kan verzoeken om vaststelling of wijziging van een omgangsregeling, ligt het voor de hand dat zij dat ook kan in het kader van de voogdij. Hierop wijst ook het gegeven dat, volgens het derde lid van artikel 1:265g BW, met het eindigen van de ots de omgangsregeling geldt als een regeling in de zin van artikel 1:253a of 1:377a BW.12
Aan deze conclusie staat niet in de weg dat de wet de rechtsingang van de gecertificeerde instelling als voogd niet met zoveel woorden inhoudt. Artikel 8 lid 2 EVRM maakt het mogelijk om beperkingen aan te brengen op het recht op omgang, mits zij bij de wet zijn bepaald, een gerechtvaardigd doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. De eis dat de maatregelen bij de wet moeten zijn bepaald, houdt niet in dat de wet een en ander met zoveel woorden tot uitdrukking brengt.13 Analoge toepassing van de artikelen 1:377a en 1:377e BW op het verzoek van de (de gecertificeerde instelling als) voogd past binnen het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen.14 Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt dan ook mee dat zij ondanks hun formulering ook van toepassing zijn in een geval als het onderhavige.15
Subonderdeel 1a berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan subonderdeel 1b betoogt, is duidelijk wat het hof bedoelt met analoge toepassing van artikel 1:377a en 1:377e BW. Daarvoor is niet vereist dat de rechter een nauwe persoonlijke betrekking tussen de gecertificeerde instelling en de minderjarige vaststelt. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof dat wel heeft vastgesteld. Onderdeel 1 dient daarom te falen.
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3 en 16. Volgens subonderdeel 2a (nrs. 13 t/m 17 van het middel) gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting:
(i) omdat volgens art. 363 Rv, dat ook van toepassing is in een omgangszaak,16 een eiswijziging schriftelijk althans duidelijk kenbaar dient te geschieden (nr. 13);
(ii) omdat volgens art. 362 Rv geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan in hoger beroep (nr. 14);
(iii) de gecertificeerde instelling in hoger beroep niet was opgekomen tegen de vastgestelde omgangsregeling en de moeder zo een feitelijke instantie wordt ontnomen is in strijd met art. 6 en 8 EVRM (nr. 15);
(iv) en, indien het hof zou hebben aangenomen dat de moeder de rechtsstrijd is aangegaan nu zij niet voldoende heeft geprotesteerd tegen het verzoek van de gecertificeerde instelling, het hof miskent dat het verzoek blijkens het proces-verbaal van de zitting juist ambtshalve door het hof in de procedure is betrokken (nr. 16).
Het middel voegt hieraan toe dat de verplichting van het hof om van de meest actuele stand van zaken uit te gaan, het hof niet ontslaat van de verplichting om deze procedurele grenzen in acht te nemen (nr. 17).
Volgens subonderdeel 2b is rov. 3 onbegrijpelijk, omdat blijkens het proces-verbaal van de zitting van 17 augustus 2016, de gecertificeerde instelling haar verzoek niet heeft aangevuld, maar het hof het tot de rechtbank gerichte verzoek van de gecertificeerde instelling ambtshalve als een tot hem gericht verzoek heeft aangemerkt. Voor zover het hof in rov. 3 en 16 meende het verzoek ambtshalve in behandeling te mogen nemen, is dat oordeel volgens subonderdeel 2c onjuist dan wel onbegrijpelijk nu art. 1:377g BW een speciale regeling kent voor ambtshalve toepassing en niet blijkt dat aan de voorwaarden uit die bepaling is voldaan.
De klachten lenen zich voor een gezamenlijk behandeling. Op zichzelf terecht wijst het middel erop dat de rechter niet ambtshalve omtrent de omgang kan beslissen (het in artikel 1:377g BW bedoelde geval doet zich niet voor).17 Een wijziging van het verzoek is mogelijk in hoger beroep (artikelen 362 en 283 Rv), het instellen van een zelfstandig (tegen)verzoek niet (artikel 362 Rv). De appelrechter dient bij zijn beslissing de grenzen van de rechtsstrijd in acht te nemen.18
In de rechtspraak is echter aanvaard dat, gezien de samenhang van de beslissingen omtrent het gezag en de omgang, ook ter terechtzitting (in hoger beroep) een mondeling verzoek tot wijziging van een omgangsregeling kan worden gedaan, tenzij dat verzoek op een zo laat tijdstip wordt gedaan dat de goede procesorde zich daartegen verzet.19
Een dergelijk verzoek kan worden aangemerkt als een (principale of incidentele) grief.20 Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een – principaal of incidenteel − appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De appellant dient de appelrechter en de wederpartij duidelijk te maken wat hij vordert/verzoekt en wat de grondslag daarvan is. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of een betoog als een behoorlijk naar voren gebrachte grief/grond kan gelden. Het resultaat van deze beoordeling van de feitenrechter is in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar. 21 Indien een incidentele grief is geformuleerd, kan de rechter bepalen dat daartegen verweer kan worden gevoerd (niet bij afzonderlijk verweerschrift, maar) tijdens de mondelinge behandeling (art. 361 lid 4 Rv), een en ander binnen de grenzen van, kort gezegd, de goede procesorde.22
Gezien de aard van de te nemen beslissing, geldt een uitzondering op de regel dat de grieven of een wijziging van het verzoek in het verzoek- of verweerschrift moeten worden aangevoerd. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, rov. 3.3, overwoog:23
“(…) Evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor die uitzondering al is aanvaard (vgl. onder meer HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153), geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter, en dat de uitspraak terzake voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd dan wel bij het doen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e BW). Ook bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben beide partijen daarom belang erbij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het ook bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag — en in beginsel ook moet — houden met een grief of wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Het hof heeft het veranderd verzoek van de moeder dan ook niet mogen passeren op de grond dat de moeder dat niet reeds in haar verweerschrift had gedaan.”
In die zaak had de vader in appel verzocht om een verruiming van de door de rechtbank, op verzoek van de moeder, vastgestelde omgangsregeling. De moeder verzocht in haar verweerschrift om bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank en nadien alsnog om de omgang geheel stop te zetten.
In de kern klaagt onderdeel 2 dat het hof de kwestie van de schorsing van de omgang naar zich toe heeft getrokken terwijl die in het hoger beroep niet volgens de daarvoor geldende procedureregels voorlag. Naar mijn mening gaat het onderdeel niet op.
De gecertificeerde instelling heeft haar aan de rechtbank gerichte verzoek toegezonden aan het hof met het oog op de mondelinge behandeling door het hof. Het hof heeft blijkens rov. 3 en 16 uit het verhandelde ter terechtzitting van 17 augustus 2016 en de overgelegde stukken afgeleid, dat de gecertificeerde instelling wenste dat haar verzoek tot schorsing van de omgangsregeling zou worden betrokken bij de beoordeling door het hof van het door de moeder ingestelde appel voor zover dat zag op de omgangsregeling.
Nu het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het verzoek mede tot het hof was gericht, heeft het in zijn beschikking op dat verzoek gereageerd en dus niet – anders dan het onderdeel veronderstelt − ambtshalve een beslissing gegeven. Het verzoek kan worden gezien als het aanvoeren van een grief van de gecertificeerde instelling en in zoverre als het instellen van incidenteel appel, wat in gevallen als de onderhavige in dat stadium van de procedure nog mogelijk is. Het hof is dus niet – anders dan het onderdeel veronderstelt − uitgegaan van een wijziging van het verzoek of van een zelfstandig verzoek in de zin van art. 362 Rv, terwijl de moeder evenmin een instantie is onthouden.
Anders dan het middel aanvoert, is dit oordeel niet oordeel niet onbegrijpelijk. Bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben partijen belang erbij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Zou het hof geen rekening hebben gehouden met het op de laatste ontwikkelingen gebaseerde verzoek tot schorsing van de omgang, dan zou het hof een beslissing daaromtrent hebben genomen terwijl duidelijk was dat de gecertificeerde instelling wijziging daarvan zou nastreven. Dat de gecertificeerde instelling met het oog op de schorsing van de omgang had gekozen voor een nieuwe procedure bij de rechtbank, verzet zich er niet tegen dat deze kwestie alsnog op haar verzoek in het appel werd betrokken (waarmee de rechtbankprocedure verder niet nodig zou zijn). Het hof heeft kennelijk tegen deze achtergrond geconcludeerd dat het verzoek mede in appel aan hem werd voorgelegd.
Het hof heeft reeds ter zitting aangegeven ook het verzoek tot schorsing van de omgangsregeling voor de duur van zes maanden bij zijn beoordeling te betrekken. De strekking van het verzoek en de gronden daarvoor waren aan de moeder bekend. De moeder is in de gelegenheid gesteld zich over de verzochte schorsing uit te laten en heeft dat ook gedaan (zie rov. 11). Vgl. ook de pleitnotities van mr. Sneper namens de moeder (gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 17 augustus 2016) waarin op p. 3 en 4 wordt ingegaan op de stopzetting van de omgang vanwege het incident bij het laatste bezoek met de kinderen. Het middel klaagt niet dat van de kant van de moeder er onvoldoende gelegenheid was om adequaat te reageren op het verzoek tot schorsing van de omgang.
Naar mijn mening dient ook onderdeel 2 dient te falen. Dat geldt ook voor onderdeel 3 nu dit alleen een voortbouwende klacht bevat.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G