Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:551, 18/01823

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is in de kern gericht tegen rov. 4.15-4.21 en 4.23 waarin het hof een oordeel heeft gegeven over (de hoogte van) de opgelegde dwangsommen. Alvorens de bestreden rechtsoverwegingen te citeren, schets ik eerst (kort) de relevante context ervan.

Het bestreden arrest betreft het hoger beroep van een in eerste aanleg gewezen kortgedingvonnis waarin ten gunste van Sargasso c.s. veroordelingen zijn uitgesproken waaraan dwangsommen zijn verbonden.

Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan in eerste aanleg, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) belang heeft, en voorts of dat belang nog voldoende spoedeisend is.¹⁵ Deze afweging dient te geschieden aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep.¹⁶ Hierbij kunnen nieuwe feiten in aanmerking worden genomen, waaronder feiten die voortvloeien uit de uitspraak in eerste aanleg.¹⁷

Het hof heeft in rov. 4.2 vastgesteld dat Sargasso c.s. sinds de feitelijke ontruiming van het gehuurde in april 2016 geen belang meer hebben bij de door hen gevraagde voorlopige voorzieningen, en dat het kortgedingvonnis waarvan beroep reeds op deze grond niet ongewijzigd in stand kan blijven. Daarop aansluitend heeft het hof in rov. 4.3 overwogen dat het, met het oog op de vraag of al dan niet terecht dwangsommen zijn verbeurd, dient te beoordelen of de voorzieningenrechter de vorderingen van Sargasso c.s. terecht heeft toegewezen (zie hierna onder 2.19 e.v.).

Deze oordelen komen er m.i.¹⁹ op neer dat drie van de vier voorzieningen (7.1, 7.3 en 7.4) terecht door de voorzieningenrechter zijn toegewezen en dat de veroordeling onder 7.2 van het vonnis in appel geen stand zou hebben gehouden. De aan de (terechte) veroordelingen onder 7.1, 7.3 en 7.4 verbonden dwangsom acht het hof echter te hoog.

Vervolgens heeft het hof, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:

De voorzieningenrechter heeft terecht geconstateerd dat in eerste aanleg geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de dwangsommen; dit lag ook niet voor de hand, omdat ook Control Seal in eerste aanleg eenzelfde astronomisch hoge dwangsom gevorderd heeft. De voorzieningenrechter heeft de door hem opgelegde dwangsom - waarbij het in dit geschil dus met name gaat om de dwangsom bij de veroordeling sub 7.4 (in de nummering die het hof aanhoudt.) - gematigd tot de nog steeds buitengewoon forse bedragen van € 25.000 per dag en een maximum van € 1 miljoen. In appel vecht Control Seal deze bedragen wel aan.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden, de appelrechter terughoudend dient te toetsen, terwijl de feitelijke gevolgen van het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen bij die beoordeling geen rol dienen te spelen. De dwangsom dient als dwangmiddel om de veroordeelde partij een bepaalde handeling te laten verrichten of juist daarvan af te zien. De dwangsom behoeft niet in verhouding te staan tot de eventuele schade en dient een effectieve prikkel te geven aan de veroordeelde partij. Dit betekent evenwel niet dat de voorzieningenrechter geen rekening dient te houden met proportionaliteit, in de zin van het gewicht van de sanctie in verhouding tot het gewicht van de bij de nakoming betrokken belangen. Voorkomen moet worden dat een wanverhouding ontstaat tussen het belang van de dwangsomcrediteur bij de dwangsomveroordeling en rechtszekerheid enerzijds en de gerechtvaardigde belangen van de debiteur tegen excessen anderzijds.

Het voorgaande betekent naar ’s hofs oordeel dat de appelrechter alleen dan in moet grijpen in een opgelegde dwangsom voor een periode in het verleden, indien tenminste een aanmerkelijke kans op een exces in de hiervoor bedoelde zin in de oorspronkelijke veroordeling besloten lag.

In dit geval gaat het om het belemmeren van (gewezen) huurders om in het gehuurde te blijven totdat zij tot ontruiming gedwongen worden[.] Het totale gehuurde (inclusief het deel dat door de stichting De Zijlen werd gehuurd die niet in deze procedure is betrokken), had een huurprijs van € 2.000,- per maand. Hoewel er enige reden was om de dwangsom iets hoger dan gebruikelijk te bepalen omdat Control Seal in het eerste kort geding een dwangsomveroordeling tot het daarop gestelde maximum van € 30.000,- had laten vollopen, blijft het navrant dat de dwangsom per dag zoals die is opgelegd, meer bedraagt dan het tienvoudige van de verschuldigde maandhuur. Voorts is het maximum van de te verbeuren dwangsommen op 1 miljoen euro gezet, zijnde het 40-voudige van de initiële dwangsom. Het is het hof ambtshalve bekend dat binnen de rechtbank Noord-Nederland als beleidsregel geldt dat het maximum in beginsel op 20 maal de initiële dwangsom wordt gesteld. Bij een dergelijk hoog maximum, gegeven de slechte verstandhouding tussen partijen, was te voorzien dat dit miljoen een grote aantrekkingskracht uit zou oefenen op een armlastige partij als Sargasso c.s. (die niet voor niets een enorme huurachterstand hadden) als mogelijkheid voor een frisse start elders met een aardig startkapitaaltje, waardoor een vervolgdebat over opzettelijke verhindering van nakoming van de verplichtingen - dat in de bodemprocedure is gevoerd - al enigszins in de lucht hing. Naar ’s hofs oordeel hadden de initiële dwangsommen gesteld op het niet naleven van de onder 7.1, 7.3 en 7.4 uitgesproken veroordelingen telkens een bedrag van € 2.500,- per dag met een maximum van € 50.000,- niet moeten overschrijden.

Het voorgaande betekent dat het hof van oordeel is dat het vonnis waarvan beroep in conventie, ook voor wat betreft het verleden, niet voor bekrachtiging in aanmerking komt omdat geen van de veroordelingen integraal voor bekrachtiging in aanmerking komt.

Het hof is van oordeel dat het hem niet vrijstaat uitsluitend de dwangsom [te] verlagen met instandhouding van de rest van de veroordeling. De veroordeling met de bijbehorende dwangsom vormt één geheel en verkrijgt haar werking door betekening (vgl. ook parket HR 16 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:930). Een gewijzigde veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom dient dan ook opnieuw betekend te worden, hetgeen voor het verleden zinloos is. Het achteraf bepalen welke sanctie in verhouding tot de overtreding staat, verdraagt zich ook niet goed met het wezen van de dwangsomveroordeling als privaatrechtelijk executie-middel: de dwangsomveroordeling dient steeds gericht te zijn op de toekomst. Voor de vaststelling van de hoogte van de dwangsom moet steeds leidend zijn welk bedrag in een optimale preventieve werking voorziet, niet welk bedrag voor het gedrag van de veroordeelde een passende sanctie oplevert. Wanneer om een excessieve dwangsom is verzocht en deze is ook opgelegd, dan komt de vernietiging van die dwangsom voor risico van de dwangsomcrediteur. Overigens staat deze niet geheel met lege handen, nu een dergelijke beslissing niet raakt aan de vraag of ook aanspraak bestaat op vergoeding van daadwerkelijk geleden schade.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, zowel voor de toekomst nu geen spoedeisend belang meer aanwezig is als voor het verleden op de hiervoor onder 4.20 weergegeven gronden.”

Bij de beoordeling van onderdeel 1 neem ik verder het volgende tot uitgangspunt.

De art. 611a-i Rv, die op de Benelux-Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973²¹ (hierna: de Benelux-Overeenkomst onderscheidenlijk de Eenvormige wet) berusten, bevatten regels ten aanzien van de dwangsom.

Art. 611a Rv regelt de bevoegdheid van de rechter tot het opleggen van een dwangsom. Voor zover thans van belang, kan de rechter op grond van het eerste lid op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling²² - niet zijnde een veroordeling tot betaling van een geldsom - niet wordt voldaan. De rechter heeft dus een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling of grond bestaat om aan een uitgesproken veroordeling een dwangsom te verbinden (zie in art. 611a lid 1 Rv: ‘de rechter kan’)²³, alsook wat betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsomveroordeling.²⁴ Daarmee strookt dat de partij die vordert dat zijn wederpartij wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom, ermee kan volstaan een dwangsom te vorderen zonder daarbij het bedrag (en de modaliteiten; zie art. 611b Rv) aan te geven.²⁵ Heeft de eiser zijn dwangsomvordering wel gespecificeerd, dan kan de rechter de dwangsom zowel op een lager²⁶ als op een hoger²⁷ bedrag vaststellen.

Overigens kan een dwangsom ingevolge het tweede lid van art. 611a Rv ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd²⁸, maar dat geval doet zich in deze zaak niet voor.

De appelrechter heeft de bevoegdheid de dwangsom vast te stellen op een lager of hoger bedrag dan in eerste aanleg was toegewezen.²⁹ Daartoe is niet noodzakelijk dat in hoger beroep een specifieke grief is gericht tegen de hoogte van de dwangsom; het staat de appelrechter vrij om, indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom was verbonden in hoger beroep opnieuw aan de orde is gesteld, het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken.³⁰

Het derde lid van art. 611a Rv bepaalt dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Op grond van art. 611c Rv komt de dwangsom, eenmaal verbeurd, ten volle toe aan de partij die de veroordeling heeft verkregen en kan deze partij de dwangsom ten uitvoer leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is enkele malen aan de orde geweest hoe de appelrechter dient om te gaan met de situatie waarin bij in eerste aanleg toegewezen voorzieningen in hoger beroep geen (spoedeisend) belang meer bestaat (zie onder 2.4 hiervoor over de toetsing ‘ex nunc’) en aan de in eerste aanleg toegewezen veroordelingen dwangsommen zijn gekoppeld.⁴³

In de zaak die leidde tot het arrest Telfort/Scaramea⁴⁵ was Telfort in eerste aanleg op straffe van een dwangsom veroordeeld om aan Scaramea de interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking te stellen. Het hof had dit vonnis bekrachtigd, zij het met uitzondering van het in het dictum genoemde aantal van 5000 poorten, en in zoverre opnieuw rechtdoende, dat aantal poorten bepaald op 1656. Omdat het hof van oordeel was dat Telfort ten onrechte was veroordeeld tot de levering van 5000 poorten en de in kort geding in eerste aanleg uitgesproken veroordeling wijzigde in die zin dat Telfort destijds 1656 had moeten leveren, bekrachtigde het hof het vonnis van de president (gedeeltelijk). Telfort klaagde in cassatie dat het hof had miskend dat het als appelrechter tot taak had de feiten opnieuw te onderzoeken en – binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep – te beoordelen in hoeverre de vordering van Scaramea naar de stand van zaken ten tijde van zijn uitspraak nog toewijsbaar was, waarbij het hof mede had te onderzoeken, zo het verweer van Telfort daartoe aanleiding gaf, of Scaramea ten tijde van zijn uitspraak nog voldoende (spoedeisend) belang had bij haar vordering.⁴⁶ Dienaangaande overwoog de Hoge Raad, kort gezegd, dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het hoger beroep aldus had opgevat dat, met het oog op de vraag in hoeverre Telfort de bij het in hoger beroep bestreden vonnis bepaalde dwangsommen had verbeurd, aan het oordeel van het hof uitsluitend de vraag was onderworpen of dit vonnis juist was gewezen en dat de omstandigheid dat in hoger beroep een spoedeisend belang zou ontbreken, niet eraan in de weg behoeft te staan dat het in eerste aanleg gewezen vonnis juist is gewezen.⁴⁷ Vervolgens overwoog de Hoge Raad als volgt:

De mogelijkheid van splitsing is daarnaast met zoveel woorden aan de orde geweest in het arrest X/Berregratte.⁵⁰ In die zaak ging het om een veroordeling van een verhuurder, Berregratte, om aan de huurder, kort gezegd, onmiddellijk het rustig genot van de onroerende zaak te verschaffen, op straffe van een dwangsom. Het hof heeft dit vonnis vernietigd (behalve wat betreft de tegen Berregratte uitgesproken proceskostenveroordeling) en de vorderingen van de huurder alsnog afgewezen. Daartoe oordeelde het hof, kort gezegd, dat de door Berregratte in acht genomen opzegtermijn niet aanvaardbaar was, maar het hof achtte in hoge mate waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de redelijke opzegtermijn die Berregratte in acht had moeten nemen inmiddels was verstreken, wat naar het oordeel van het hof betekende dat geen plaats meer was voor toewijzing van de door de huurder gevorderde voorzieningen. De Hoge Raad overwoog:

De door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overwegingen kunnen niet anders worden begrepen dan dat het hof het door de kantonrechter uitgesproken vonnis in kort geding slechts heeft willen vernietigen voor zover de daarbij gegeven voorzieningen haar werking nog doen gelden na het tijdstip waarop naar het waarschijnlijke oordeel van de bodemrechter een redelijke door Berregratte in acht te nemen opzegtermijn zou zijn verstreken. In dit licht is de algehele vernietiging door het hof van dat vonnis (behalve wat betreft de proceskostenveroordeling), met gevolg dat de aanspraak van Van der Vliet op betaling van door Berregratte vóór bedoeld tijdstip eventueel verbeurde dwangsommen vervalt, onbegrijpelijk gemotiveerd.”

In de hiervoor reeds besproken zaak Telfort/Scaramea had het hof (rov. 4.28) de vraag opgeworpen of, nu Telfort binnen de gestelde termijn van 8 dagen in de feitelijke onmogelijkheid verkeerde meer dan 1656 poorten te leveren, de door de president aan de veroordeling verbonden dwangsom op een lager bedrag moest worden bepaald (en die vraag vervolgens ontkennend beantwoord). In zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad in deze zaak heeft Snijders opgemerkt (onder 4) dat het hof aldus heeft laten zien dat de appelrechter in samenhang met zijn vermindering van de veroordeling in eerste aanleg, de op basis van die veroordeling verbeurde dwangsommen kan aanpassen.⁵¹ Volgens Snijders had het Benelux-Gerechtshof dat al beslist in zijn arrest van 15 april 1992 (Wewer/Nije) ⁵² omdat die uitspraak veronderstelt dat de appelrechter na zijn gedeeltelijke bekrachtiging en gedeeltelijke vernietiging van het vonnis in eerste aanleg andermaal een beslissing over de dwangsom mag nemen, die volgens hem kan neerkomen op een vermindering in plaats van een vervanging van de dwangsomveroordeling in eerste aanleg.

Volgens Beekhoven van den Boezem is verdedigbaar dat vermindering van de dwangsom in appel bij gehele bekrachtiging van de hoofdveroordeling niet geoorloofd is, maar is het risico van dit betoog gelegen in de kans dat de rechter in plaats daarvan er niet voor kiest de dwangsomveroordeling geheel in stand te laten, maar besluit deze geheel te vernietigen. Lijkt de rechter daartoe geneigd, dan is h.i. opportuun de stelling te betrekken dat vermindering van dwangsommen in appel de devolutieve werking van het appel recht doet.⁵³

Anders dan in de schriftelijke toelichting (onder 3) van Sargasso c.s. wordt gesteld met betrekking tot het ontbreken van rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof, bevat het hiervoor genoemde arrest van 20 april 2010 met betrekking tot hetgeen in subonderdeel 1.3 naar voren is gebracht m.i. een zodanige duidelijkheid over de uitleg van de Eenvormige wet dat geen vragen van uitleg hoeven te worden gesteld. Er is dan ook sprake van een situatie als bedoeld in art. 6 lid 4 onder 1 van de Benelux-Overeenkomst ‘dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing van de gerezen vraag van uitleg’ (acte clair).⁵⁶ Voor het overige – het gaat hier immers om de bijzondere situatie dat het belang bij de voorzieningenrechter is komen te ontvallen en uitsluitend met het oog op de vraag of al dan niet terecht dwangsommen zijn verbeurd, is beoordeeld of de voorzieningenrechter de vorderingen terecht heeft toegewezen – is sprake van een vraag van nationaal procesrecht zodat m.i. ook in zoverre geen aanleiding bestaat de onder 2.28 voorgestane gevolgtrekking als vraag voor te leggen aan het Benelux-Gerechtshof.⁵⁷

Subonderdeel 1.3 klaagt onder meer dat het hof, nu het had geoordeeld dat de hoofdveroordelingen onder 7.1,7.3 en 7.4 ‘terecht’ waren uitgesproken en het hof in rov. 4.18 concludeerde dat op het niet naleven van deze hoofdveroordelingen in ieder geval telkens een bedrag van € 2.500,- per dag met een maximum van € 50.000,- had kunnen (en behoren te) worden opgelegd, in zoverre ten onrechte (wat betreft het verleden) heeft geoordeeld dat het bestreden vonnis diende te worden vernietigd om de in rov. 4.19-4.21 vermelde redenen en gronden.

Onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 4.10-4.21, klaagt in drie subonderdelen dat het hof ten onrechte zijn oordelen niet heeft afgestemd op het vonnis van de kantonrechter van 24 mei 2016.⁵⁸ Dat vonnis is, aldus het onderdeel, het in de bodemzaak gewezen eindvonnis.

De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.⁵⁹ Aan deze ‘afstemmingsregel’ ligt ten grondslag dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde bodemprocedure, anders dan in kort geding, zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen.⁶⁰

In de procedure die heeft geleid tot bedoeld eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 24 mei 2016, heeft Control Seal in conventie o.m. een verklaring voor recht gevorderd dat zij aan de veroordelingen die zijn opgelegd bij vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015 heeft voldaan, althans te verklaren voor recht dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd.⁶¹ Sargasso c.s. hebben in reconventie o.m. een verklaring voor recht gevorderd dat Control Seal het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015 niet (volledig) heeft nageleefd en aan dwangsommen € 1.000.000,- heeft verbeurd en haar te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan Sargasso c.s.⁶²

De kantonrechter heeft dit geschil in zijn vonnis van 24 mei 2016 getypeerd als een bodemexecutiegeschil (rov. 5.13 en 5.16) waarin de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd (rov. 5.16). Maatstaf bij de beantwoording van de vraag is, aldus de kantonrechter in het vervolg van rov. 5.16, dat de executierechter dient te onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht en dat de executierechter daarbij niet tot taak heeft de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen.⁶³ De kantonrechter heeft in dit verband ook overwogen dat Control Seal hoger beroep heeft ingesteld tegen (o.m.) het kortgedingvonnis van 13 maart 2015, dat in die procedure zal worden beoordeeld of dat vonnis in stand kan blijven en dat de kantonrechter daar in de bodemprocedure geen oordeel over kan geven (rov. 5.17).

Nu subonderdeel 1.3 van het principale cassatieberoep slaagt en het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 maart 2018 dient te worden vernietigd, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, vervuld.