Parket bij de Hoge Raad, 24-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1228, 21/02242

Dat processtukken steeds omvangrijker zijn geworden, kan wel als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd. Iedereen die langer meeloopt in de civiele rechtspraktijk zal hebben gemerkt dat in de loop der jaren dossiers steeds dikker zijn geworden, dat een of meerdere ordners met stukken normaal is en dat een procesdossier dat een of meerdere dozen beslaat, niet uitzonderlijk is.¹² Dat is ook te zien in cassatie, waar met regelmaat dossiers moeten worden opgeborgen in opbergruimtes, omdat ze niet passen in de kasten die zich in de werkkamers bevinden.¹³

Het steeds verder uitdijen van processtukken doet zich niet alleen voor in hoger beroep en cassatie, maar ook bij de rechtbanken. Dit was aanleiding voor de rechtbank Arnhem om op 1 november 2012 een pilot te starten, waarin de omvang van dagvaarding en conclusie van antwoord was gelimiteerd tot 15 bladzijden. Als deze lengte werd overschreden, werd het stuk geweigerd. Onderdeel van de pilot was dat de rechtbank van haar kant toezegde dat zij op een termijn van zes à tien weken vonnis zou wijzen.¹⁴ Net als nu het geval is met de nieuwe bepalingen in de procesreglementen van de hoven, was er ook toen veel kritiek op deze pilot.¹⁵ Ondanks de felle kritiek was volgens De Vries de ervaring in Arnhem dat de balie zich zonder veel problemen conformeerde aan de begrenzing. Dat de pilot destijds geen vervolg heeft gekregen, was volgens hem wellicht mede het gevolg van het feit dat de rechtbank door onderbezetting haar deel van de afspraken niet meer kon nakomen.¹⁶

De pilot van de rechtbank Arnhem en de nieuwe regels in de procesreglementen van de hoven laten zien dat er onder rechters een brede consensus lijkt te zijn dat kortere processtukken dringend gewenst zijn.¹⁷ In de conclusie van antwoord van de Staat in deze procedure is te lezen dat het LOVC-H in 2019 de ervaringen van raadsheren in de hoven heeft geïnventariseerd en dat daaruit bleek dat vrijwel alle raadsheren zich zorgen maken over de toegenomen lengte van processtukken in de afgelopen jaren en dit als een knellend probleem ervaren.¹⁸

Ruim negen jaar na de pilot van de rechtbank Arnhem zijn het nu de hoven die de omvang van processtukken willen begrenzen. De aanleiding daarvoor is, zo stelt de Staat (schriftelijke opmerkingen onder 2.3), “dat rechters in de hoven al geruime tijd ervaren dat de processtukken in hoger beroep steeds langer worden en, waar het met name om gaat, dat veel processtukken nodeloos lang zijn.” Misschien is het niet toevallig dat de Staat het woord ervaren gebruikt. Harde cijfers zijn er namelijk niet, althans die zijn niet in de stukken in deze zaak naar voren gebracht en ik heb ze zelf ook niet kunnen vinden. Dat is jammer, omdat daardoor enigszins in de lucht blijft hangen of, en in welke mate, het fenomeen van ‘steeds langere processtukken in hoger beroep’ zich precies voordoet, of er verschillen zijn tussen gerechten (tussen de hoven onderling en/of tussen rechtbanken, hoven en Hoge Raad), of tussen soorten van zaken. Ook weten we niet of nog steeds sprake is van een stijgende lijn.

Bovendien, niet onbelangrijk, weten we ook niet of de ordners en dozen niet grotendeels gevuld zijn met producties (bijlagen bij de processtukken), en of dat niet feitelijk de grootste multipliers zijn. Uit eigen ervaring (ik gebruik dit woord maar weer) weet ik dat het regelmatig voorkomt dat als bijlage bij de memorie van grieven het gehele dossier in eerste aanleg wordt toegevoegd. Of dat bepaalde bijlagen uiteindelijk wel vier keer in het dossier blijken te zitten, doordat beide partijen bij meerdere processtukken dezelfde bijlage overleggen. Dat draagt ook bepaald niet bij aan een overzichtelijk en door de rechter goed hanteerbaar dossier. Dat geldt ook voor partijen zelf trouwens; het komt wel voor dat de rechter op de zitting merkt dat een advocaat in zijn eigen dossier het spoor enigszins bijster is geraakt.

Net zoals onduidelijk is wat precies de omvang van het probleem van lange processtukken is, is ook onbekend hoe het komt dat processtukken in de loop der jaren steeds meer zijn uitgedijd. In de literatuur zijn verschillende oorzaken aangedragen. Zo noemt Vranken in zijn eerder genoemde onderzoek naar de gegroeide omvang van cassatiestukken – de oorzaken zien dus specifiek op de cassatieprocedure – (i) het vervallen van het mondeling pleidooi (2) deformalisering, (3) het verwijderen van de samenhang tussen cassatiemiddel en pleidooi, (4) de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn gesteld aan een cassatiemiddel, (5) papier is geduldig, (6) het toenemen van de categorie gemengde beslissingen als gevolg van de vele open normen in het recht, (7) de neiging bij hoven en rechtbanken om stellingen en verweren te beslissen op de procesrechtelijke grond ‘onvoldoende gesteld of bestreden’, (8) de omvang van de dossiers in feitelijke instanties, (9) zaken zijn moeilijker, en tenslotte (10) onzekerheid van cassatieadvocaten over de formulering van cassatieklachten. In de woorden van Vranken: er is niet één duidelijke oorzaak aan te wijzen, maar er zijn veel diverse en deels diffuse oorzaken in het spel.²¹

Het is aannemelijk dat een groot deel van deze oorzaken mutatis mutandis ook gelden voor de toegenomen omvang van processtukken in hoger beroep. Van Schaick noemt in zijn beschouwing over de maximeringsregeling bij de hoven, met name de punten (6), (7) en (10) uit de opsomming van Vranken. Daarnaast is volgens Van Schaick ook sprake van (11) gebrek aan kwaliteit op het vlak van het schrijven van een juridisch betoog, mede als gevolg van gebrek aan aandacht daarvoor in de beroepsopleiding voor advocaten, (12) procestactiek en (13) de wens om veel te kunnen factureren.²² Van de zijde van de Advocaten wordt in deze procedure genoemd (14) het steeds complexer worden van de samenleving, (15) juridisering, (16) constitutionalisering en (17) Europeanisering.²³

Een vraag die ook opkomt is of het niet veel meer het gebrek aan kwaliteit van veel processtukken is dat problematisch is, dan de omvang van de stukken. In de discussie die de afgelopen maanden in de literatuur is gevoerd over de nieuwe procesregels is dit punt door vele auteurs naar voren gebracht.²⁴ Deze analyse zou betekenen dat oplossingsrichtingen niet te vinden zijn in het maximeren van de omvang van processtukken, maar in maatregelen die tot kwaliteitsverbetering kunnen leiden. In dat kader zijn zaken genoemd als een gespecialiseerde appelbalie, net zoals er een gespecialiseerde cassatiebalie is. Ook zou er in de opleiding meer aandacht moeten zijn voor het schrijven van processtukken.²⁵ Het zou ook kunnen dat het kwaliteitsprobleem zich voordoet bij een hele kleine groep van advocaten, en dat de aandacht vooral naar hen zou moeten uitgaan. Mogelijk kan daarbij de deken worden ingeschakeld. Verder stelt de NOvA voor dat het appelprocesrecht wordt gewijzigd (vereenvoudigd?), of dat in hoger beroep een regiezitting plaatsvindt.²⁶ Ook oppert zij de mogelijkheid dat het limiteren van de omvang van processtukken plaatsvindt onder de werking van de Tijdelijke experimentenwet rechtspleging.²⁷

Het lijkt inderdaad geen overbodige luxe om na te denken over kwaliteitsverbetering van processtukken in hoger beroep. Soms komt daarbij de gedachte op dat het al veel zou helpen als er duidelijkheid is over de wederzijdse verwachtingen van rechters en advocaten. Zo mag een advocaat er écht op vertrouwen dat de appelrechter de processtukken in eerste aanleg heeft gelezen, en dat ook de inhoud van het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht bekend is bij de rechter. Het is dan ook niet nodig om in extenso passages uit de processtukken in eerste aanleg letterlijk te citeren in de processtukken in hoger beroep. Het is veel beter – vanzelfsprekend zou ik zeggen, maar dat is het kennelijk niet – om de focus te leggen op de argumenten of stellingen die door de rechtbank níet zijn gevolgd, en dáár nader op in te gaan (uitvoeriger, misschien in andere bewoordingen, meer gedetailleerd of met meer context, beter onderbouwd). En het is ook wel handig om vooral aandacht te geven aan stellingen die de rechtbank onvoldoende onderbouwd heeft bevonden. Als bijvoorbeeld een schadepost is afgewezen omdat de rechtbank oordeelde dat daarvoor onvoldoende bewijs was geleverd, ligt het in de rede om in hoger beroep met méér te komen en niet enkel de stellingen en bewijsmiddelen uit de eerste aanleg opnieuw te presenteren. Sowieso is het niet nodig om dezelfde producties in hoger beroep opnieuw in het geding te brengen. Dit werkt alleen maar verwarrend, omdat de rechter zich genoodzaakt zal zien om te checken of het inderdaad steeds om dezelfde stukken gaan. Verder komt het de leesbaarheid en daarmee de kwaliteit van een processtuk ten goede als er een nummering is van alinea’s of paragrafen. En hoewel het strikt genomen niet noodzakelijk is, is het een stuk handiger als de memorie van grieven genummerde grieven bevat. Verder kan ook gedacht worden aan het verplicht opnemen van een samenvatting in het processtuk.²⁸ Misschien is het behulpzaam als de hoven een instructie publiceren, waarin dergelijke aanbevelingen zijn opgenomen.

Maar de omvang van de processtukken is óók een zelfstandig probleem. Dat probleem moet niet worden gebagatelliseerd. Het probleem kan ook niet worden weggeredeneerd met het argument dat niet bekend is wat precies de oorzaak is van de uitdijende omvang van processtukken.²⁹

Een eerste probleem is dat het lezen en doorgronden van lange processtukken méér tijd kost dan het lezen en doorgronden van korte procestukken. Ook al zou het zo zijn dat er ook korte processtukken zijn die veel tijd vragen omdat ze van slechte kwaliteit zijn, dan nog is het niet te ontkennen dat lange processtukken meer leestijd vragen. Die tijd zit er niet alleen in dat het processtuk moet worden gelezen, maar ook dat ook gecontroleerd moet worden of alle stellingen die daarin zijn ingenomen, voldoende zijn betwist (door de wederpartij) en uiteindelijk in de uitspraak voldoende worden besproken (door de rechter). Voor wat betreft de rechterlijke tijd die dit vergt, is de consequentie dat die tijd niet aan andere zaken kan worden besteed. Als we er vanuit gaan dat het een deel van de zaken is waarin (extreem) lange processtukken worden ingediend, dan vergen deze zaken meer tijd van de rechter dan andere zaken.

Het is maar de vraag, en dat is een tweede probleem, of de zaken waarin zoveel leestijd moet worden gestoken, inderdaad de zaken zijn die het – uit een oogpunt van verdelende rechtvaardigheid – verdienen dat daaraan de meeste tijd wordt besteed. Er zijn geen aanwijzingen dat het vooral zaken met een groot financieel of principieel belang zijn waarin lange processtukken worden opgesteld. Veel meer lijkt het de persoonlijke stijl van de advocaat of een advocatenkantoor te zijn, die leidt tot lange processtukken.³⁰ Daarmee is er een wezenlijk risico dat zaken die veel tijd vergen vanwege lange processtukken, niet de zaken zijn die – objectief gezien – het meeste tijd verdienen, bijvoorbeeld omdat daarmee een groot financieel of principieel belang is gemoeid, omdat de werking van de uitspraak voor de werking van het recht ‘in the shadow of the law’ van grote betekenis is of omdat de zaak vanuit een oogpunt van rechtsbescherming van groot belang is.

Een derde probleem is dat lange processtukken ook een tegengesteld effect kunnen hebben, namelijk dat de rechter minder goed geïnformeerd raakt over de zaak. Gezien het aantal zaken dat de rechter wekelijks moet voorbereiden, is het eigenlijk ondoenlijk om steeds vele honderden pagina’s ‘van kaft tot kaft’ te lezen. Als de rechter geconfronteerd wordt met een lang processtuk is er een reële kans dat zij zich zal beperken tot het diagonaal lezen van het stuk, op zoek naar de alinea’s die er echt toe doen, naar de alinea’s waarin de kern van de feiten en de juridische argumentatie te vinden is.³¹ Dat roept het risico op dat er ergens in die honderden pagina’s iets over het hoofd wordt gezien. In de woorden van De Vries: “Een nodeloos lang stuk leidt tot aandachtsverlies bij de rechter, met het risico van het niet naar waarde schatten van een goed argument.”³² Uiteindelijk kan dat betekenen dat juist door lange processtukken, het fundamentele recht van partijen om zich te laten horen én gehoord te worden in gevaar komt, zo schrijft Vranken.³³ Ook Van Schaick wijst erop dat onnodig lange processtukken er uiteindelijk toe kunnen leiden dat de lezer stellingen over het hoofd ziet.³⁴ Nu zou je kunnen zeggen dat een goede rechter dit nooit zal overkomen, maar net zo min als alle advocaten perfect zijn, zijn rechters dat ook niet.

Een vierde probleem is dat een lange memorie van grieven ook leidt tot een lange memorie van antwoord en een lange rechterlijke uitspraak. En, bij een eventueel cassatieberoep, vrijwel onvermijdelijk leidt tot een lange procesinleiding, een lange schriftelijke toelichting van beide partijen en een lange conclusie van de advocaat-generaal (maar daar maken wij ons ook wel schuldig aan bij beknopte stukken). Op die manier houdt iedereen elkaar in een houdgreep en ontstaat er een ‘nieuw normaal’, waarin steeds langere processtukken de norm zijn geworden. Alleen de Hoge Raad ontsnapt hieraan, doordat art. 81 lid 1 Wet RO kan worden ingezet.³⁵

Een belangrijk pijnpunt in de discussie met de advocaten is dat de hoven bij het uitvaardigen van de regels ook een verband leggen met het verkorten van doorlooptijden (zie de toelichting bij beide procesreglementen in het persbericht, hiervoor onder 2.3). De pijn zit erin dat er natuurlijk absoluut geen garanties zijn dat die doorlooptijden daadwerkelijk verkort zullen worden. In de pilot bij de rechtbank Arnhem in 2012 was dat beter geregeld: tegenover de verplichting om korte processtukken aan te leveren, deed de rechtbank van haar kant de toezegging om binnen zes à tien weken uitspraak te doen (zie onder 4.2). Als de hoven ook zo’n toezegging zouden hebben gedaan, zou er denk ik een stuk meer draagvlak zijn geweest voor de regels.

Niet alleen wreekt zich ook op dit punt dat er geen onderzoeksgegevens zijn waarop gebaseerd zou kunnen worden dat kortere processtukken leiden tot kortere doorlooptijden. Sowieso blijft het problematisch dat ingrepen om tot verkorting van de doorlooptijden te komen in de meeste gevallen een empirische basis missen.³⁷ Hierbij komt dat de track record van de hoven op het gebied van het verbeteren van de doorlooptijden niet heel hoopgevend is. Hoewel het probleem van de doorlooptijden al zeker tien jaar op de agenda staat, is sprake van hardnekkige werkachterstanden in de appelrechtspraak; er lijkt standaard sprake te zijn van een wachtrij die als rantsoeneringsmechanisme fungeert’.³⁸ De aanbeveling die in 2013 was opgenomen in de Agenda voor de appelrechtspraak 2020, dat de overgrote meerderheid van de zaken in appel binnen een jaar wordt afgedaan,³⁹ is niet waargemaakt.⁴⁰ In plaats daarvan zijn de doorlooptijden alleen maar toegenomen.⁴¹ Dit valt vooral ook op, omdat in dezelfde periode tegelijkertijd sprake is van een substantiële afname van het aantal handelszaken.⁴²

Dit roept de vraag op of het terecht is dat de hoven van advocaten vragen om een (veronderstelde) bijdrage te leveren aan het verkorten van de doorlooptijden in hoger beroep, terwijl tamelijk onduidelijk is wat de bijdrage van de hoven zélf is. Zoals ik al schreef in mijn preadvies over kwaliteit van rechterlijke beslissingen: ‘de rekening’ voor het probleem van te lange doorlooptijden in de rechtspraak lijkt hoofdzakelijk te belanden bij de rechtszoekenden en hun advocaten.⁴³ Wat dit betreft is het jammer dat art. 30q Rv-KEI niet is ingevoerd. Daarin was bepaald dat de rechter in andere zaken dan kantonzaken binnen zes weken na de mondelinge behandeling of na het verrichten van de laatste proceshandeling uitspraak doet.⁴⁴ Daarmee zou er wat meer wederkerigheid zijn geweest in het opleggen van verplichtingen voor het naleven van termijnen.

Door de advocaten is verder naar voren gebracht dat de maximering van de omvang van processtukken in hoger beroep problematisch is, omdat er een trend is dat rechters zaken afdoen op het niet voldoen aan de stelplicht.⁴⁵ Daardoor is het van cruciaal belang om uitvoerig stellingen naar voren te kunnen brengen om zo te voorkomen dat de rechter oordeelt dat ‘onvoldoende gesteld is’. Om dit argument op zijn waarde te kunnen schatten, zal ik kort ingaan op de stelplicht en het ‘afdoen op stelplicht’.

Doorgaans wordt aangenomen dat de juridische grondslag voor de stelplicht te vinden is in art. 24 Rv, in samenhang met art. 149 lid 1 Rv.⁴⁶ Volgens art. 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van wat partijen aan hun vorderingen, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Art. 149 lid 1 Rv bepaalt, kort gezegd, dat de rechter gebonden is aan de stellingen die door partijen in de procedure naar voren zijn gebracht en aan de feiten die volgens de wettelijke bepalingen zijn komen vast te staan. Ahsmann omschrijft de stelplicht algemener, namelijk als ‘de algemene verplichting tot informatieverschaffing nodig voor de beslissing van de rechter’.⁴⁷ De basis voor de stelplicht legt zij daarmee in het samenstel van de bepalingen van art. 21 Rv, art. 23 Rv, art. 24 Rv, art. 111 Rv, art. 149 Rv en art. 150 Rv.

Met het ‘afdoen op stelplicht’ wordt gedoeld op uitspraken waarin de rechter overweegt dat ‘onvoldoende is gesteld’, en om die reden voorbijgaat aan een stelling die is aangevoerd ter onderbouwing van vordering of verweer.⁴⁸ Geoordeeld wordt dan dat de stellingen die door een partij naar voren zijn gebracht, de vordering of het verweer niet kunnen dragen. Het afdoen op stelplicht kan dus zowel ten nadele van eiser als ten nadele van gedaagde uitpakken.

Het ‘afdoen op stelplicht’ moet worden begrepen tegen de achtergrond van het onderscheid dat van oudsher wordt gemaakt tussen de stelfase en de daarop volgende fase van bewijslevering, waarin partijen met toepassing van de regels over bewijslastverdeling de gelegenheid krijgen hun (door de wederpartij betwiste) stellingen te bewijzen.⁴⁹ De stelfase is dus het voorportaal van de fase van bewijslevering. Het ‘afdoen op stelplicht’ is dan een manier om een partij niet te gemakkelijk toe te laten tot de fase van bewijslevering (waar de rechter veel werk aan heeft). Dat gebeurt pas als de drempel van ‘voldoende hebben gesteld’ is gehaald.

Op het ‘afdoen op stelplicht’ bestaat veel kritiek, omdat het de weg naar feitenonderzoek afsluit.⁵⁰ Asser schreef dat “tot de meest gestrooide juridische kraaienpootjes al een tijdje de dooddoener behoort dat een partij niet heeft voldaan aan haar stelplicht.”⁵¹ Afdoening op stelplicht leidt tot een ‘premature blokkering van de waarheidsvinding’, waarvan het resultaat is dat de rechter uitspraak doet op basis van aannames in plaats van feiten. Vanuit een oogpunt van waarheidsvinding is dit een onwenselijke gang van zaken.

In het huidige procesrecht kan echter niet meer zo’n duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de stelfase en de bewijsfase.⁵² Een partij wordt geacht al direct haar stellingen zoveel mogelijk te onderbouwen en melding te maken van de bewijsmiddelen waarover zij beschikt (art. 111 lid 3 Rv en art. 128 lid 5 Rv). Als een partij zich beroept op een stuk, moet daarvan een afschrift bij het processtuk worden gevoegd (art. 85 lid 1 Rv). Ook moet een partij steeds de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv naleven. Dat maakt dat het niet steeds voldoende is om de ‘noodzakelijke juridische en feitelijke elementen’ voor een bepaald rechtsgevolg te stellen; een partij zal daaromheen de rechter ook zo volledig mogelijk moeten voorlichten, bijvoorbeeld door het schetsen van achtergrond of context van bepaalde feiten.⁵³ Voor wat betreft het getuigenverhoor – een van de belangrijkste bewijsmiddelen in de civiele procedure – is het niet meer nodig dat de rechter eerst een bewijsopdracht verstrekt; op grond van art. 87 lid 3 Rv kunnen getuigen en partijdeskundigen direct op de mondelinge behandeling worden gehoord. Ook hiermee worden stelfase en bewijsfase in elkaar geschoven.

Bovendien biedt het onderscheid tussen stelfase en bewijsfase een conceptueel kader dat minder goed past bij een actieve rechter, die op zoek is naar de materiële waarheid en in dat kader tracht zoveel mogelijk informatie te verzamelen, los van de vraag bij welke partij de stelplicht c.q. de bewijslast ligt.⁵⁴ Daarbij komt dat we in de civiele procedure vaak te maken hebben met impliciete (of oneigenlijke) bewijsbeslissingen, dat wil zeggen beslissingen over het al dan niet bewezen zijn van feitelijke stellingen van een partij op grond van een waardering van de bewijsmiddelen die partijen bij hun processtukken hebben gevoegd, zonder dat er een afzonderlijke fase van bewijslevering heeft plaatsgevonden.⁵⁵ In zo’n geval geeft de rechter geen bewijsopdracht aan een partij, wordt geen deskundigenbericht ingewonnen of een partij verzocht nadere schriftelijke bewijsstukken in te dienen, maar wordt na stukkenwisseling en (eventuele) mondelinge behandeling, een eindbeslissing genomen die ook een bewijsbeslissing behelst. Stellen kruipt dan op in de richting van bewijzen, zoals Ahsmann het omschrijft.⁵⁶

Van Schaick merkt terecht op dat ‘stelplicht’ in de praktijk ook ‘reageer- en motiveerplicht’ is. Het processuele debat kan van partijen vergen dat zij hun stellingen motiveren, aanvullen en nader motiveren.⁵⁷ Of dat partijen hun stellingen alvast in enige mate onderbouwen met bewijsstukken of anderszins toelichten waarom hun stellingen aannemelijk zijn. Uit deze ruimere invulling van het begrip ‘stelplicht’ volgt dat ‘het niet voldoen aan de stelplicht’ méér omvat dan ‘niet genoeg stellingen innemen’. Niet voldoen aan de stelplicht kan ook betekenen dat de rechter vindt dat een partij – in het licht van het processuele debat – onvoldoende heeft gereageerd op stellingen van de wederpartij, dat de stellingen te globaal zijn, dat de stellingen onvoldoende zijn toegelicht (uitgelegd), dat een partij heeft nagelaten zijn stellingen aan te vullen als reactie op wat de wederpartij naar voren bracht, of dat de stellingen onaannemelijk zijn omdat ze in het geheel niet zijn onderbouwd of anderszins aannemelijk zijn gemaakt. Met dat laatste beoogt de rechter stellingen in een processtuk die in feite niet meer zijn dan ‘losse flodders’ terzijde te schuiven. Denk aan een eiser die miljoenen schadevergoeding vordert zonder enige onderbouwing te geven voor een schadepost, of aan een gedaagde die ‘alles’ betwist, terwijl overduidelijk is dat op zijn minst een deel van de stellingen van eiser wél feitelijk klopt. Of aan processtukken waarin systematisch álle mogelijke denkbare verweren worden opgevoerd (ik was er niet en als ik er al was heb ik geen overeenkomst gesloten, en als ik al een overeenkomst heb gesloten dan ben ik hem nagekomen, en als ik hem niet ben nagekomen dan had ik een opschortingsrecht, en als ik geen opschortingsrecht had, dan was de niet-nakoming niet toerekenbaar, en als het wel toerekenbaar is, dan heeft de wederpartij te laat geklaagd, en als al tijdig is geklaagd, dan zijn er algemene voorwaarden die schadeplichtigheid uitsluiten, etc., etc.). Als de rechter geconfronteerd wordt met zo’n rits van verweren zal zij stellingen die duidelijk pro forma naar voren zijn gebracht, verwerpen met het argument dat onvoldoende is gesteld.

Er is dus een breed scala aan situaties dat wordt gedekt door de overweging dat ‘onvoldoende is gesteld’. In maar weinig gevallen bedoelt de rechter daarmee dat meer pagina’s tekst hadden moeten worden aangeleverd. Het zal er veel meer om gaan dat een partij preciezer had moeten ingaan op de stellingen van de wederpartij, dat bepaalde stellingen in meer detail hadden moeten worden uitgewerkt, dat beter had moeten worden toegelicht wat bedoeld wordt met een bepaalde stelling, of dat een partij op zijn minst enige (schriftelijke) bewijsstukken ter onderbouwing van een bepaalde stelling in het geding had moeten brengen om deze een begin van aannemelijkheid te geven. Daarmee is ook gezegd dat ‘meer pagina’s tekst’ niet de kern raakt van de problematiek van het afdoen op stelplicht.

Dat doet er niet aan af dat er veel is aan te merken op het afdoen van zaken op stelplicht. Om te beginnen zou de rechter, vanwege de onduidelijkheid over de formulering ‘onvoldoende gesteld’, preciezer moeten formuleren wat zij in een concreet geval daarmee nu precies bedoelt. Verder zou de rechter, voordat gegrepen wordt naar deze manier van afdoen, eerst aan een partij – ter zitting – moeten voorhouden wat zij als tekortkoming beschouwt aan de stellingen van een partij en die partij in de gelegenheid moeten stellen nog een toelichting te geven. In de eerste aanleg is dit ook de gebruikelijke gang van zaken.⁵⁸ En als het niet voldoen aan de stelplicht fungeert als blokkering voor de waarheidsvinding, zal de rechter zich op zijn minst de volgende controlevraag moeten stellen: wat had de steller/betwister in redelijkheid meer of anders kunnen en moeten stellen?⁵⁹ Verder kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rechter alleen dient te oordelen dat een in het geding centraal staande stelling onvoldoende onderbouwd is indien dit ‘in uitgesproken mate’ het geval is.⁶⁰ Met andere woorden, als de stelling betrekking heeft op de kern van het geschil, dan moet zo min mogelijk naar deze wijze van afdoening worden gegrepen en moet de rechter gewoon uitzoeken hoe het zit.

Wat echter wel een probleem is, is – in de woorden van Asser⁶¹ – dat de feitengevoeligheid van rechterlijke beslissingen steeds groter is geworden. Daarmee wordt bedoeld dat de invulling van een rechtsnorm in een concreet geval, in toegenomen mate afhankelijk is van de feitelijke context. Gevallen die in grote lijnen op elkaar lijken, worden toch anders beoordeeld omdat de precieze feitenconstellatie nét iets anders is. Dat doet zich natuurlijk voor in alle zaken waarin een rechtsnorm moet worden ingevuld aan de hand van ‘alle feiten en omstandigheden van het geval’. Denk aan de uitleg van overeenkomsten, het aansprakelijkheidsrecht of het ontslagrecht. Maar ook een op het oog ‘rechtlijnige norm’ als verjaring, kan in bijzondere gevallen een contextuele invulling krijgen.⁶² Eigenlijk is er geen rechtsgebied waarvoor dit níet geldt. De consequentie is dat niet goed vooraf kan worden beoordeeld welke feiten wel en niet relevant zijn en dus aandacht behoeven in de processtukken. Hierbij komt dat er allerlei zaken zijn die een uitgebreide toelichting nodig hebben om goed te begrijpen waar het geschil nu eigenlijk over gaat. Dat varieert van de ins en outs van de witlofteelt, de werking van een IT-systeem tot de perikelen rond de afwikkeling van een faillissement. Steeds zal in de processtukken de rechter zo volledig mogelijk moeten worden voorgelegd over context en achtergrond van het geschil. Er is niets zo vervelend voor een procespartij als wanneer zij uit de rechterlijke beslissing het gevoel krijgt dat de rechter het feitencomplex niet goed in kaart heeft gebracht of de zaak feitelijk niet goed heeft begrepen.

De noodzaak van een uitgebreide uiteenzetting van de feiten wordt onderstreept door de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv. De waarheids- en volledigheidsplicht benadrukt het belang van waarheidsvinding in de civiele procedure. Dat is door de Hoge Raad is omschreven als ‘het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling’.⁶³ Duidelijk is dat de waarheids- en volledigheidsplicht een zware verantwoordelijkheid legt bij de advocaten, om in hun processtukken zo correct en volledig mogelijk alle relevante feiten naar voren te brengen.

Hierdoor is het niet alleen onontkoombaar maar ook noodzakelijk dat advocaten in hun processtukken zo precies mogelijk de feitelijke context van de zaak uiteenzetten. Een verwijt dat de feiten onnodig uitvoerig worden geschetst, lijkt mij eigenlijk zelden een terecht verwijt (tenzij het copy/paste uit eerdere processtukken is). Nu zou men kunnen denken dat het uiteenzetten van de feiten al in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en dus in hoger beroep niet meer nodig is, maar zo werkt het in de praktijk vaak niet. De partij die bij de rechtbank heeft verloren zal toch al snel aanleiding zien – en terecht – om in hoger beroep beter uit te leggen hoe de zaak feitelijk in elkaar steekt. Dat is ook wat de appelrechter mag verwachten.

Een kritiekpunt op de maximeringsregels is ook dat deze zich slecht verhoudt met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde tweeconclusieregel.⁶⁴ De tweeconclusieregel, die volgens de Hoge Raad besloten ligt in art. 347 lid 1 Rv, is ingegeven door het belang van de concentratie van het processuele debat en van een spoedige afdoening van een geschil.⁶⁵ De regel brengt als uitgangspunt mee dat grieven, een eisverandering of -vermeerdering, nieuwe verweren en nieuwe feiten en stellingen uiterlijk in de memorie van grieven of in de memorie van antwoord naar voren moeten worden gebracht.⁶⁶ Gebeurt dit niet, dan moet de appelrechter deze in beginsel buiten beschouwing laten.⁶⁷

Hoewel er uitzonderingen mogelijk zijn op de tweeconclusieregel⁶⁸ – het gaat om een ‘in beginsel strakke regel’ –, legt de regel op partijen dus de verplichting om direct in de memorie van grieven en in de memorie van antwoord de grieven, een eisverandering of -vermeerdering, nieuwe verweren en nieuwe feiten en stellingen te komen. Wel mogen partijen tijdig naar voren gebrachte grieven, verweren, feiten en stellingen, binnen de grenzen van de goede procesorde, nader uitwerken en preciseren nadat de memorie van grieven en de memorie van antwoord zijn genomen. Deze nadere toelichting mag echter niet leiden tot nieuwe grieven of nieuwe verweren.⁶⁹

Als een partij haar (nieuwe) grieven en verweren in de memorie van grieven c.q. de memorie van antwoord naar voren heeft gebracht, staat de tweeconclusieregel er dus niet aan in de weg dat in een latere akte die grieven, verweren, feiten en stellingen, binnen de grenzen van de goede procesorde, nog nader worden uitgewerkt en gepreciseerd. Ik neem aan dat dit ook is wat beoogd wordt met de regel onder punt 3 van Bijlage VI van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, dat een partij kan verzoeken “na indiening van de memorie een aanvullende akte te mogen nemen ter nadere toelichting van een specifiek in die memorie reeds opgenomen grief eiswijziging of verweer”. Nu kennelijk de gedachte is dat de grieven in de (in omvang beperkte) memorie van grieven zijn opgenomen, waarna vervolgens in de aanvullende akte de grieven nader worden uitgewerkt en gepreciseerd, staan de regels op zichzelf niet op gespannen voet met de tweeconclusieregel.

De tweeconclusieregel staat echter wel onder toenemende kritiek. Zo heeft Valk in een recente publicatie bij de regel een aantal kritische kanttekeningen geplaatst.⁷⁰ Zijn eerste bezwaar is dat de tweeconclusieregel de kans vergroot dat een zaak wordt beslist op basis van ‘enkel processuele feiten’ en niet op basis van de materiële waarheid, omdat de regel ertoe leidt dat de rechter geen acht mag slaan op relevante stellingen als die te laat zijn aangevoerd. Het tweede bezwaar is dat het (in beginsel) strakke karakter van de tweeconclusieregel tot gevolg heeft dat afbakeningskwesties (‘wel of geen novum’) aan belang winnen, terwijl een discussie daarover afleidt van hetgeen waarover het vooral zou moeten gaan, namelijk wat de juiste feiten zijn en wat, gelet op die feiten, volgens het materiële recht de uitkomst moet zijn. Verwacht kan worden, lijkt mij, dat deze afbakeningskwesties, zich vaker zullen voordoen onder de maximeringsregels, als na een in omvang gelimiteerd processtuk een aanvullende akte wordt genomen. Het derde bezwaar dat Valk noemt is dat de tweeconclusieregel “een gezonde ontwikkeling van de suggestiebevoegdheid van de appelrechter” belemmert.

Een ander knelpunt dat de advocaten ervaren is dat zij van mening zijn dat er door de hoven geen (deugdelijk) overleg is gevoerd over de nieuwe regels.⁷³ In de Kamervragen is dit punt ook aan de orde gesteld (zie onder 2.22). Als ik het goed begrijp, hebben de hoven de plannen voor het maximeren van de omvang van processtukken alleen besproken in het dekenberaad, althans is daar een toelichting gegeven op het voornemen om de reglementen aan te passen. De NOvA is echter niet geconsulteerd. Tot nu toe is het volgens de NOvA echter steeds gebruikelijk geweest dat procesreglementen in nauwe samenwerking met de NOvA tot stand zijn gebracht, en in ieder geval steeds voor advies aan de NOvA zijn voorgelegd.⁷⁴ Van de zijde van de Staat is daartegenover aangevoerd dat de werkgroep van het LOV-H in de aanloop naar de invoering van de regels contact heeft gezocht met enkele lokale dekens, en vervolgens door hen is verwezen naar het landelijke dekenberaad. Verder stelt de Staat dat nadat de nieuwe procesreglementen bekend zijn gemaakt en er kritiek vanuit de NOvA kwam, de hoven alsnog het gesprek met de NOvA hebben gezocht. Deze gesprekken zijn echter op niets uit gelopen.⁷⁵

Als dit de gebruikelijke gang van zaken is, dan hadden de advocaten mogen verwachten dat ook voor de maximeringsregels de NOvA om advies zou worden gevraagd. Het spreekt wel vanzelf dat het doen van mededelingen in het landelijke dekenberaad – een informeel overleg van de Dekens van de Orde van Advocaten over de uitoefening van het toezicht op de advocatuur⁷⁶ – daarvoor geen vervanging kan zijn. Dat naderhand – toen al vaststond dat de regels zouden worden ingevoerd – alsnog advies is gevraagd aan de adviescommissie burgerlijk procesrecht van de NOvA en de adviescommissie intellectuele eigendom van de NOvA, kan het gebrek aan betrokkenheid bij de voorbereiding ook niet compenseren.

Maar op de achtergrond speelt hier ook een breder probleem, namelijk dat er weinig gesprek meer is tussen rechters en advocaten. Daarvoor zijn vele oorzaken te noemen. Er zijn nauwelijks meer advocaten die rechter-plaatsvervanger zijn. De tijd dat advocaten konden aanschuiven bij SSR-cursussen ligt ver achter ons. Bij vergaderingen van juridische vakverenigingen (zoals de NJV of de NVvP), die ook bedoeld zijn als ontmoetingsplaats tussen de juridische beroepsgroepen, zijn maar heel weinig rechters aanwezig. Lokale bijeenkomsten van rechters en de plaatselijke balie zijn afgeschaft. En gezamenlijke uitstapjes van rechters en advocaten, zoals ik mij die herinner uit de tijd dat ik werkte bij de rechtbank Assen, zijn iets uit een ver verleden. Sowieso is door de schaalvergroting, zowel binnen de rechterlijke organisatie als binnen de advocatuur, het idee van contacten tussen rechters en advocaten op lokaal niveau, niet meer levend. Deze ontwikkelingen zijn vast op zichzelf allemaal volstrekt begrijpelijk, maar het gevolg is wel dat er, behalve binnen de rechtszaal, nauwelijks meer uitwisseling plaatsvindt tussen advocaten en rechters. Dat draagt niet bij aan wederzijds begrip voor elkaars positie.

Onbegrip voor elkaars positie kan leiden tot ‘verzuurde verhoudingen’ tussen rechters en advocaten. Dat is zorgelijk, omdat rechters en advocaten in de procedure op elkaar zijn aangewezen. Rechters kunnen het niet alleen. Dat begint er al mee dat het de advocaat is die een geschil voorlegt aan de rechter. Bovendien wordt de kwaliteit van rechtspraak mede bepaald door de kwaliteit van de inbreng van advocaten (of andere procesdeelnemers), of dat nu op de zitting is of in een schriftelijk processtuk.⁷⁷

Door de Advocaten is ook nog aangevoerd dat de maximeringsregels niet goed uitvoerbaar zijn, met name waar het gaat om de beoordeling van verzoeken tot het mogen indienen van langere processtukken.⁷⁹ De regeling zou leiden tot rechtsonzekerheid en ongelijkheid bij het beoordelen van zo’n verzoek. Daarbij komt dat een advocaat niet altijd vroeg in het proces kan inschatten wat het precieze aantal pagina’s is dat hij nodig heeft. Zekerheidshalve zal een advocaat dan maar in elke zaak zo’n verzoek indienen. Bovendien is niet duidelijk waarop de rolraadsheer zijn beslissing zal baseren. Het beoordelen van de verzoeken zal de hoven ook veel tijd kosten.

Deze argumenten lijken mij niet heel sterk. In de eerste plaats blijkt uit de door mij uitgezette vragen dat de praktijk zich redt met de regels en dat zich niet voordoet dat ‘zekerheidshalve’ in een groot aantal zaken toestemming wordt gevraagd om een langer processtuk in te dienen (zie onder 3.10). Bovendien is het een gebruikelijke gang van zaken dat de rolraadsheer aan de hand van algemene uitgangspunten beslissingen neemt over partijverzoeken (meer spreektijd, extra akte etc.). Niet is in te zien dat dit opeens niet zou kunnen werken bij de beoordeling van verzoeken om een langer processtuk in te mogen dienen.

Als ik probeer enige conclusies te trekken uit deze inleidende beschouwingen, dan is een eerste dat het geen grote verbazing wekt dat er bij advocaten geen breed draagvlak lijkt te zijn voor de maximeringsregels. De NOvA is niet geconsulteerd over plannen, er zijn geen kwantitatieve gegevens beschikbaar, onduidelijk is wat de reden is voor de uitdijende omvang van processtukken en er zijn veel meer oorzaken aan te wijzen voor het gebrek aan kwaliteit van processtukken dan dat ze soms onnodig lang zijn. Ik zeg dat er geen breed draagvlak lijkt te zijn, want ik weet niet welk deel van de advocaten uiteindelijk toch wel kan leven met de nieuwe regels. Wellicht is er een zwijgende meerderheid die er geen problemen mee heeft. Dat zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat tot nu toe maar in 5% van de gevallen is gevraagd om een langer processtuk in te kunnen dienen (zie onder 3.4).

Een tweede conclusie is dat de hoven en de advocaten hoe dan ook met elkaar in gesprek moeten om het bredere probleem van kwaliteit van processtukken in hoger beroep te bespreken. Want dat er een probleem is, lijkt eigenlijk niemand te ontkennen. Wat kan er bedacht worden om die kwaliteit te verbeteren? Kunnen er nadere richtlijnen worden gegeven over de wijze waarop processtukken moeten worden ingedeeld en/of procesdossiers moeten worden aangeleverd? Kan de NOvA in de opleiding meer doen aan het leren schrijven van een goed processtuk? Moet er worden nagedacht over een verplichte registratie als appeladvocaat of, minder vergaand, aan de verplichting om (jaarlijks) bepaalde cursussen te volgen over het procederen in hoger beroep? Of moet de aandacht worden gelegd bij de (kleine?) groep slecht presterende vakbroeders en -zusters?

Specifiek met betrekking tot de maximeringsregels zou ook moeten worden besproken – wat ook de uitkomst van deze procedure is – of het voor advocaten aanvaardbaar zou zijn dat wel gemaximeerd wordt, maar op een groter aantal pagina’s; of het mogelijk is dat generieke uitzonderingen worden omschreven waarin een processtuk meer dan 25 pagina’s mag bevatten (zodat voor die soorten van zaken geen ontheffing hoeft te worden gevraagd); of in gezamenlijk overleg meer gedetailleerd invulling kan worden gegeven aan de regels van Bijlage IV respectievelijk Bijlage V; en hoe en door wie gemonitord wordt wat de gevolgen van de nieuwe regels zijn.

Een derde conclusie is dat de hoven ook zelf aan zet zijn. Daarbij gaat het m.i. vooral om een meer genuanceerde benadering van het afdoen van zaken op de stelplicht (zie onder 4.34) en om het verbeteren van de doorlooptijden (zie onder 4.21-4.24). Als het uiteindelijke doel is om de kwaliteit van rechtspraak te verbeteren, waarvan het verbeteren van de doorlooptijden een essentieel aspect is,⁸⁰ dan zullen rechters ook zichtbaar moeten maken wat hun eigen bijdrage daaraan is. Daarmee wordt ook meer draagvlak gecreëerd voor het stellen van nadere eisen aan advocaten met betrekking tot de manier waarop zij hun processtukken moeten opstellen en aanleveren, wat die eisen dan ook uiteindelijk inhouden.