Rechtbank Amsterdam, 15-03-2011, BQ7347, AWB 09/2853 AOW

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 09/2853 AOW

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

gemachtigde mr. N. Matt,

de raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank,

verweerder,

gemachtigde mr. N. Zuidersma-Hovers en H. van der Most.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2010.

Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. N. Matt. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. N. Zuidersma-Hovers en H. van der Most.

Partijen hebben er ter zitting mee ingestemd dat het beroep (verder) wordt behandeld door deze rechtbank.

De rechtbank heeft de behandeling van de zaak ter zitting geschorst en verwezen naar de meervoudige kamer. De behandeling van de zaak is door de meervoudige kamer van de rechtbank voortgezet op 14 december 2010.

Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. N. Matt. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. N. Zuidersma-Hovers en H. van der Most.

Standpunten van partijen

2.1 Verweerder heeft zich (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat eiseres vanaf 19 november 1980 niet als verzekerde kan worden aangemerkt voor de AOW. Verweerder heeft daarbij de (nadere) stellingname betrokken dat de situatie van eiseres wordt bestreken door de voorschriften van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen (Trb. 1963, 143) (hierna het Verdrag). Het Verdrag is pas in werking getreden met ingang van 16 januari 1986. In de periode daarvoor wordt de situatie van eiseres bepaald door het Besluit uitbreiding en beperking kring der verzekerden volksverzekering van 19 oktober 1976 (Stb. 1976, 557) (hierna: KB 557). Op grond van dat KB werd eiseres als medewerker bij een consulaat voor de verzekering voor de AOW uitgesloten. Het bepaalde in KB 557 sluit voor wat betreft de gevolgen die tot stand worden gebracht nauw aan bij de voorschiften uit het Verdrag en kan daarom worden geacht een vertaling te geven van de stand van het internationaal recht zoals dat met betrekking tot het onderhouden van consulaire betrekkingen gold ten tijde in geding. Na het in werking treden van het Verdrag is artikel 71 van het Verdrag op eiseres van toepassing. Daarin is bepaald dat onderdanen en ‘permanent residents’ van de verblijfstaat slechts voorrechten en immuniteiten genieten voor zover deze hen door de verblijfstaat worden verleend.

De beoordeling van de vraag of een lid van een consulaire post als permanent resident moet worden aangemerkt vindt plaats door het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Indien het Ministerie van Buitenlandse Zaken een lid van een consulaire post als permanent resident aanmerkt, wordt op het geprivilegieerdendocument de aantekening DV vermeld. Deze aanduiding vormt een afkorting van de uitdrukking ‘duurzaam verblijf’ die in de Nederlandse tekstversie van het Verdrag wordt gebruikt. Het begrip permanent resident is in de loop van de jaren niet altijd op dezelfde wijze geïnterpreteerd. Voor 1 augustus 1987 werd het uitgangspunt gehanteerd dat een persoon geen permanent resident was als de betrokkene de intentie had op enig moment Nederland te verlaten. Feitelijk bestond een grote keuzevrijheid voor de betrokken persoon. De bijstellingen van het beleid waren echter niet van invloed op de positie van personen zoals eiseres, die reeds vóór 1 augustus 1987 werkzaam waren bij een consulaire post. De status van die personen werd gehandhaafd. De rechtsgrond daarvoor is gelegen in artikel 71, tweede lid van het Verdrag.

De Nederlandse overheid heeft voor de groep mensen die voor 1 augustus 1987 in dienst is getreden geen aanleiding gezien de reeds verleende voorrechten en immuniteiten na 1 augustus 1987 te beëindigen zonder de wilsuiting van een individuele betrokkene. Bij de laatste beleidswijziging zijn mensen zoals eiseres in de gelegenheid gesteld om voor 15 december 1999 een keuze te maken over hun status. Zij konden ervoor kiezen om hun oude status te behouden of om als permanent resident te worden aangemerkt, wat met zich meebrengt dat iemand dan volledig onderworpen is aan de Nederlandse wetgeving met betrekking tot onder meer de belastingen, de sociale zekerheid en het vreemdelingenrecht. Eiseres beschikt(e) over een geprivilegieerdendocument waaruit blijkt dat zij door het Ministerie van Buitenlandse Zaken niet als duurzaam verblijvend in Nederland wordt aangemerkt, zodat zij niet verzekerd is voor de AOW. Het Europese recht staat aan het bovenstaande – kort gezegd - niet in de weg, aldus verweerder.

Omvang van het geding

3. De rechtbank stelt voorop dat partijen ter zitting hebben bevestigd dat tijdvakken gelegen vóór 18 november 1980 niet (meer) in geding zijn. Evenmin is in geding dat eiseres in de periode van 22 maart 1980 tot en met 17 november 1980 verzekerd was voor de AOW op grond van ingezetenschap. Partijen zijn in beroep verdeeld over de vraag of eiseres vanaf 17 november 1980 aangemerkt moet worden als verzekerde voor de AOW. De rechtbank zal zich beperken tot dat tijdvak.

Juridisch kader

4.1 In artikel 6, eerste lid van de AOW is bepaald dat verzekerd is overeenkomstig de bepalingen van deze wet degene, a) die ingezetene is, b) geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

In het derde lid van dat artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking kan worden gegeven aan de kring der verzekerden.

Ten aanzien van de periode van 18 november 1980 tot 1 augustus 1987

5.1 Artikel 2, eerste lid van het KB 557 luidde tot 1 september 1984 (hierna KB 557 oud) voor zover hier van belang: In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6 van de Algemene Ouderdomswet (…) wordt niet als verzekerde in de zin van die wet(…) aangemerkt:

e. de binnen het Rijk verblijf houdende diplomatiek en beroepsconsulaire vertegenwoordiger van een andere Mogendheid en de hem toegevoegde ambtenaren, mits zij geen Nederlander zijn.

5.2 Met ingang van 1 september 1984 staat in artikel 2 eerste lid, aanhef en onder f van het bovengenoemd Besluit (KB 557 nieuw), voor zover hier van belang:

In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6 van de Algemene Ouderdomswet (…) wordt niet als verzekerde in de zin van die wet(…) aangemerkt:

f. de binnen het Rijk verblijf houdende niet-Nederlander, die hetzij:

le, diplomatiek of beroepsconsulair vertegenwoordiger van een andere Mogendheid is;

2e. als ambtenaar is toegevoegd aan de onder le bedoelde persoon;

3e. als particulier bediende uitsluitend in dienst is van een onder le of 2e bedoeld persoon, mits op hem het stelsel van sociale verzekering van een andere Mogendheid van toepassing is en het verblijf binnen het Rijk geen duurzaam karakter heeft.

5.5. In artikel 1 van het Verdrag, dat begripsomschrijvingen bevat, wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende groepen medewerkers van een consulaire post. Zo zijn er (d) ‘consulaire ambtenaren’: iedere persoon, waaronder begrepen het hoofd van een consulaire post, aan wie in die hoedanigheid de uitoefening van consulaire werkzaamheden is opgedragen, (e) ‘consulaire beambten’: iedere persoon die werkzaam is bij de administratieve of technische dienst van een consulaire post en (f) ‘leden van het bedienend personeel’: iedere persoon die werkzaam is bij de huishoudelijke dienst van een consulaire post.

Naar het oordeel van de rechtbank valt eiseres gezien haar administratieve werkzaamheden onder de omschrijving van consulaire beambten en kan niet gezegd worden dat zij een consulaire ambtenaar is zoals bedoeld in artikel 1onder d van het Verdrag.

5.10 De stelling van verweerder dat eiseres vanwege haar geprivilegieerdendocument als niet duurzaam verblijvend in Nederland moet worden aangemerkt, volgt de rechtbank evenmin. Los van hetgeen hiervoor is overwogen, wijst de rechtbank er daarbij op dat uit dat document niet een ondubbelzinnige keuze van eiseres kan worden afgeleid op het punt van de sociale verzekering. Niet is gebleken dat aan eiseres in 1980, toen zij in dienst trad bij de het Amerikaanse Consulaat, een dergelijke keuze is voorgelegd. De rechtbank laat dan nog daar of verweerder ook heeft bedoeld te betogen dat aan eiseres als (niet Amerikaans, maar) Brits onderdaan, werkzaam bij het Amerikaanse Consulaat een dergelijk keuzerecht zou kunnen toekomen.

Uit het dossier blijkt voorts dat eiseres sinds 1973 onafgebroken in Nederland heeft gewoond en gewerkt met uitzondering van een aantal maanden in 1980, waarin verweerder eiseres bovendien op grond van ingezetenschap verzekerd voor de AOW heeft geacht. De feitelijke situatie van eiseres wijst derhalve juist op een duurzaam verblijf in Nederland, en is naar het oordeel van de rechtbank doorslaggevend te achten.

Verweerder heeft nog gesteld dat voor 1 augustus 1987 het uitgangspunt werd gehanteerd dat een persoon geen permanent resident was als de betrokkene de intentie had op enig moment Nederland te verlaten. Dat (destijds) sprake was van een dergelijke intentie bij eiseres is door eiseres ontkend, en is ook overigens niet aannemelijk in het licht van hetgeen is overwogen ten aanzien van het verblijf en het door verweerder ook erkende ingezetenschap van eiseres.

Ten aanzien van de periode vanaf 1 augustus 1987

6.1 Artikel 13, derde lid van het Besluit beperking uitbreiding en beperking kring der verzekerden volksverzekering 1999 (Stb. 1998, 746) (hierna KB 746) luidde:

Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen zijn de leden van het administratieve, technische en bedienende personeel van de diplomatieke zending of de consulaire post van een andere mogendheid alsmede de particuliere bedienden die in dienst zijn van de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, of van de leden van het personeel, bedoeld in het tweede lid, indien zij reeds vóór 1 augustus 1987 als zodanig in dienst waren, en vanaf 1 augustus 1987 als zodanig onafgebroken in dienst zijn, tenzij zij:

a. Nederlander zijn;

b. in Nederland arbeid verrichten anders dan de werkzaamheden, bedoeld in de aanhef; of

c. een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangen.

6.2 Bij Besluit van 23 december 1999 (Stb. 1999, 597) is in artikel III aan artikel 13, derde lid van KB 746 de volgende zinsnede toegevoegd:

In afwijking van de eerste zin zijn de daargenoemde leden en particuliere bedienden verzekerd op grond van de volksverzekeringen indien zij dit reeds op 31 juli 1987 waren.

6.3 In de Nota van toelichting is over deze wijziging van artikel 13, derde lid van KB 746 het volgende opgenomen:

“Met de inwerkingtreding van het KB 746 per 1 januari 1999 is in artikel 13, derde lid, de sociale verzekeringspositie geformaliseerd van degenen die vóór 1 augustus 1987 reeds in dienst waren bij een in Nederland gevestigde ambassade of consulaat van een vreemde mogendheid en die daar sindsdien als zodanig onafgebroken werkzaam zijn. Het gaat daarbij om personen die behoren tot het administratief, technisch en bedienend personeel.

Toen in 1987 werd besloten om uitvoering te geven aan de invulling van het begrip «duurzaam verblijvend» zoals dat wordt gehanteerd in de Verdragen van Wenen diplomatiek en consulair van respectievelijk 1961 en 1963 is daarvan door de Nederlandse regering aan alle in ons land gevestigde ambassades en consulaten mededeling gedaan bij brief van 16 maart 1987. Tevens is in die brief er op gewezen dat aan de eenmaal toegekende rechten van eerderbedoelde personeelsleden niet zou worden getornd. In de praktijk kwam die toezegging - voorzover het ging om de sociale verzekeringspositie van die personen – er op neer dat men ook na 1 augustus van dat jaar niet als verzekeringsplichtige zou worden aangemerkt voor de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving. Omdat er in de loop van de jaren daarna in de praktijk veel onduidelijkheden zijn ontstaan over de verzekeringspositie van deze groep van personen achtte de regering het zinvol aan de toezegging uit 1987 na zoveel jaren een wettelijke grondslag te geven. Het derde lid voorziet daarin.

Omdat niet geheel is uit te sluiten dat een enkel personeelslid als hierbedoeld, vóór 1 augustus 1987 toch verzekerd was op grond van het in ons land geldende sociale verzekeringsstelsel acht het kabinet het wenselijk het betreffende artikellid zodanig te redigeren dat ook hun verzekeringspositie een wettelijke grondslag krijgt. Deze wijziging voorziet daarin. In dit lid wordt afgezien van de voorwaarde dat de uitsluiting van Nederlandse verzekeringsplicht niet geldt voor degenen die Nederlander zijn. Het opnemen van een dergelijke voorwaarde zou namelijk het doel van deze bepaling, namelijk recht doen aan de inhoud van de brief van 16 maart 1987, grotendeels tenietdoen. Met de Nederlandse nationaliteit wordt namelijk gelijkgesteld de nationaliteit van EU-onderdanen en onderdanen van landen waarmee ons land een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten. Door de nationaliteitseis te stellen zouden al deze persoenen op grond van die voorwaarde alsnog Nederlands verzekeringsplichtig worden, en dat is, als zij voor 1 augustus 1987 juist niet verplicht verzekerd waren, niet de bedoeling.”

6.5 In zijn beleidsregels heeft verweerder onder nummer LJN SB1036 het volgende beleid opgenomen:

“Met ingang van 1 september 1984 werden de buitenlandse leden van het administratieve, technische en bedienend personeel van diplomatieke of consulaire ambtenaren of posten van een vreemde mogendheid verzekerd geacht indien zij duurzaam in Nederland verbleven (artikel 2, lid 1 onder f KB 557). Met ingang van 1 augustus 1987 heeft het Ministerie van Buitenlandse Zaken de interpretatie van het begrip ‘duurzaam verblijf’ aangescherpt, waarbij aan de leden van het personeel die reeds vóór 1 augustus 1987 in Nederland werkzaam waren is toegezegd dat geen verandering in hun verzekeringspositie zou optreden. Teneinde aan deze toezegging tegemoet te komen, heeft het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan personen op wie artikel 13, derde lid van toepassing is, de mogelijkheid geboden vóór 15 december 1999 te kiezen tussen verzekering en niet-verzekering. Het beleid van de SVB is de door deze personen gemaakte keuzes te respecteren zodat degenen die kenbaar hebben gemaakt verplicht verzekerd te willen zijn, door de SVB als verplicht verzekerd worden aangemerkt. Van deze personen wordt een aparte registratie door de SVB aangehouden.”

6.9 De rechtbank ziet geen aanleiding om eiseres op grond haar verklaring vanaf 1 januari 2000, in weerwil van artikel 13, derde lid, laatste volzin, van KB 746 (zoals dit luidt na het besluit van 23 december 1999) niet (meer) voor verzekerd te houden.

Gelet op de tekst van de brief en van de verklaring, werd ten aanzien van eiseres uitgegaan van een onjuiste (feitelijke) situatie, namelijk dat eiseres vóór 1 augustus 1987 van verzekering was uitgesloten. De brief is immers gericht aan personen die vielen onder een “posted status”. Deze status leidt, zo blijkt uit de brief, tot uitsluiting van het Nederlandse sociale verzekeringsstelsel.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit;

- bepaalt dat eiseres verzekerd moet worden geacht ingevolge de AOW gedurende de in geding zijnde periode van 18 november 1980 tot en met 12 maart 2008;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van

€ 41,- vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van

€ 1.207,50, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzitter,

mrs. J.H.M. van de Ven en R. Raat, leden, in aanwezigheid van

mr. J.M.T. Plouvier, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.