Rechtbank Amsterdam, 10-11-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7404, AMS 15/7375

Volgens de ruimtelijke onderbouwing behorende bij de aanvraag voor een omgevingsvergunning is een functieverruiming noodzakelijk, waarbij het uitgangspunt is dat het (restrictieve) thema van Villa Arena verschuift van ‘wonen’ naar ‘leven’. Het grootste gedeelte van de bestaande metrage van circa 76.000 m2 brutovloeroppervlakte (bvo) is blijkens de ruimtelijke onderbouwing bestemd voor slechts woonwinkels (perifere detailhandelsvestigingen of PDV). Voor 25.000 m² zal de beperking tot een woongerelateerd karakter niet langer gelden. Deze metrage kan worden ingezet voor grootschalige detailhandel (GDV). Daarnaast zal van 6.500 m² bvo bestemd voor detailhandel in relatie tot ‘wonen’ met een maximale oppervlakte van 500 m² per vestiging, 1.500 m² worden ingezet voor reguliere detailhandel zonder de beperking van de vestigingsgrootte. De functies horeca en leisure kunnen binnen de op grond van het bestemmingsplan maximale metrage van 6.000 m² meer flexibel worden ingevuld.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de aangevraagde omgevingsvergunning verleend. Verweerder is door middel van deze omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), gelezen in samenhang met artikel 4, onderdeel negen, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) afgeweken van het op grond van het bestemmingsplan toegestane gebruik van gronden en bouwwerken.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van (de rechtsvoorgangers van) eiseressen ongegrond verklaard onder verwijzing naar het advies van de Commissie Bezwaarschriften Zuidoost van 10 augustus 2015. Daarbij heeft verweerder zich onder meer op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is gemaakt dat de functiewijziging zal kunnen leiden tot leegstand. Verder is er geen sprake van een stedelijk ontwikkelingsproject en is de ladder voor duurzame verstedelijking niet van toepassing. Er heeft afstemming plaatsgevonden met meerdere commissies. Verweerder heeft ten aanzien van de functiewijziging van 25.000 m2 bvo PDV naar GDV zonder verplichte relatie tot wonen overwogen dat bepaalde branches/sectoren hiervan zijn uitgesloten op grond van de adviezen van de detailhandelscommissies. Dit zijn levensmiddelen, waaronder supermarkten, persoonlijke verzorging in de vorm van apotheek, drogist en parfumerie, mode en luxe in de vorm van heren-, dames- en kindermode, schoenen, lederwaren, juwelier en optiek. Daarbij geldt dat deze uitgesloten branches/sectoren detailhandel wel zijn toegelaten indien deze onzelfstandig plaatsvinden in combinatie met gebruik overeenkomstig de bestemming en/of wel toegelaten branches/sectoren detailhandel.

Op grond van artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een op bezwaar genomen besluit door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen het oorspronkelijke besluit.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge de jurisprudentie van de AbRS de overdracht van procesbelang bij rechtsopvolging onder bijzondere titel geaccepteerd kan worden in die gevallen waarin anders een hiaat in de rechtsbescherming zou optreden. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de AbRS van 26 mei 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM5617). Hiervoor geldt als voorwaarde dat met de eigendomsoverdracht ook de hoedanigheid van rechtstreeks belanghebbende bij het in de aanhangige procedure bestreden besluit geheel overgaat. Vaststaat dat BGV VI Amsterdam I GMBH & CO KG rechtsopvolger is van de commanditaire vennootschap DRET Master Fund C.V. en de besloten vennootschap DRET Bewaarmaatschappij B.V. De overdracht heeft plaatsgevonden vóór het nemen van het bestreden besluit. BGV Vl Amsterdam I GMBH & CO KG kan de procedure die is gestart door haar rechtsvoorgangers dan ook zonder meer voortzetten. Daarin vormde het instellen van beroep de eerste mogelijke processuele stap. De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het BGV VI Amsterdam I GMBH & CO KG redelijkerwijs niet verweten kan worden dat zij geen bezwaar heeft gemaakt. Er bestaat daarom geen aanleiding om haar beroep om die reden niet-ontvankelijk te achten.

Hangende beroep heeft verweerder bij brieven van 12 april 2015 (lees: 2016) en 10 juni 2016 het bestreden besluit aangevuld. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de brief van 12 april 2016 geen rechtens relevante wijziging van dat waarvoor verweerder in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning heeft verleend, en moet de inhoud van die brief als een aanvullende motivering van het bestreden besluit worden aangemerkt. Die brief kan daarom niet als een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb worden beschouwd.

In de brief van 10 juni 2016 heeft verweerder desgevraagd toegelicht welk gebruik volgens hem op grond van de verleende omgevingsvergunning is toegestaan. Daarbij heeft hij zich onder meer op het standpunt gesteld dat kunst en antiek niet is uitgesloten, omdat dit in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Verder heeft hij zich op het standpunt gesteld dat een warenhuis niet is uitgesloten, omdat dit geen branche betreft maar een winkelconcept waar goederen worden verkocht uit verschillende branches. Een warenhuis moet volgens verweerder echter wel voldoen aan de opgelegde branchebeperkingen. Detailhandel in uitgesloten branches is toegestaan, mits onzelfstandig en ondergeschikt en aldus in combinatie met detailhandel in overeenstemming met de bestemming en/of wel toegelaten branches. Volgens verweerder is sprake van ondergeschikte verkoop van goederen in uitgesloten branches als deze in omvang beperkt blijft tot 15% van het vloeroppervlak per vestiging met een maximum van 225 m². Ook deze brief bevat naar het oordeel van de rechtbank geen wijziging van het bestreden besluit en moet daarom als een aanvullende motivering van het bestreden besluit worden beschouwd.

Eerst in de aanvulling van 10 juni 2016 heeft verweerder uitgelegd wanneer volgens hem sprake is van ondergeschikte verkoop van goederen. Al om die reden is het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Het beroep is gelet daarop gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal hierna beoordelen of aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten.

Eiseressen voeren allereerst aan dat de functiewijziging van Villa Arena als stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van D 11.2 van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (“Besluit m.e.r.”) is aan te merken. Om die reden is de bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen op grond van artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II bij het Bor niet van toepassing. Op grond van artikel 5, zesde lid, van bijlage II bij het Bor kan alleen gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid om voor het wijzigen van het gebruik van bouwwerken een vergunning te verlenen, indien geen sprake is van een activiteit als bedoeld in onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit m.e.r.

Volgens de geschiedenis van totstandkoming van onderdeel D, categorie 11.2 van de bijlage bij het Besluit m.e.r. (Nota van Toelichting bij het Besluit van 21 februari 2011 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage en het Besluit omgevingsrecht, p. 51, Stb. 2011, 102) kan het bij een stedelijk ontwikkelingsproject gaan om bouwprojecten als woningen, parkeerterreinen, bioscopen, theaters, sportcentra, kantoorgebouwen en dergelijke of een combinatie daarvan. Wat stedelijke ontwikkeling inhoudt kan van regio tot regio verschillen. Van belang hierbij is of er per saldo aanzienlijke negatieve gevolgen voor het milieu kunnen zijn. Indien bijvoorbeeld een woonwijk wordt afgebroken en er komt een nieuwe voor in de plaats, zal dit in de regel per saldo geen of weinig milieugevolgen hebben. Bij een uitbreiding zal er eerder sprake kunnen zijn van aanzienlijke gevolgen.

De rechtbank is van oordeel dat met de in geding zijnde functiewijziging van Villa Arena geen sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in categorie 11.2 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r.. Niet gesteld noch gebleken is namelijk dat het plan belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu heeft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd was om met toepassing van artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II bij het Bor, gelezen in samenhang met artikel 2.7 van het Bor, deze afwijking van het bestemmingsplan toe te staan

7. Eiseressen kunnen zich op de hierna te bespreken beroepsgronden niet verenigen met de verleende omgevingsvergunning. De in dat kader aangevoerde beroepsgrond dat de ladder voor duurzame verstedelijking ook van toepassing is op een omgevingsvergunning die, zoals in dit geval, op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II bij het Bor wordt verleend, hebben eiseressen ter zitting laten vallen.

8. Eiseressen betogen dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 5 van de Provinciale Ruimtelijke Verordening 2013 (Verordening). De rechtbank overweegt hierover dat op grond van artikel 3, eerste lid, onder d, van de Verordening onder een bestemmingsplan niet mede wordt verstaan een vergunning op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wabo. Gelet daarop is artikel 5 van de Verordening, dat betrekking heeft op bestemmingsplannen, niet van toepassing. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

Eiseressen voeren ook aan dat verweerder in het bestreden besluit slechts stelt dat aan het gemeentelijk beleid is getoetst, maar dat van een motivering geen sprake is. Uit het gemeentelijk beleid volgt dat terughoudend dient te worden omgegaan met het toevoegen van detailhandel. De omgevingsvergunning strookt volgens eiseressen niet met de ruimtelijke detailhandelsnotitie “Amsterdam Winkelstad: een kwaliteit aan winkelgebieden 2012-2015”. Eiseressen stellen dat de kern van de verschillende adviezen is dat het aanbod in Villa Arena 'complementair' dient te zijn aan het aanbod bij de Amsterdamse Poort en de Arena Arcade. Eiseressen voeren aan dat uit de verschillende adviezen en bestuurlijke documenten ondubbelzinnig blijkt dat het aanbod van mode-, luxe en dagelijkse artikelen niet is toegestaan. Hieronder worden ook warenhuizen verstaan, evenals kunst en antiek.

Verweerder heeft de aanvraag blijkens de gedingstukken getoetst aan het regionale en het gemeentelijk beleid. Het regionale beleid is opgenomen in het “Detailhandelsbeleid Stadsregio Amsterdam”. De Regionale Adviescommissie Detailhandel Noord-Holland Zuid (regionale adviescommissie) heeft op 15 november 2013 en de Regionale Commissie Winkelplanning (RCW) heeft op 28 oktober 2013 positief geadviseerd over de voorgestelde functiewijziging. Het project is volgens verweerder daarom in overeenstemming met het regionale beleid. Het project is verder volgens verweerder in overeenstemming met de “Structuurvisie Amsterdam 2040: Economisch Sterk en duurzaam” (structuurvisie) die op 17 februari 2011 door de gemeenteraad is vastgesteld, en met het beleid neergelegd in “Grootschalige Detailhandel in Balans 2006-2010; Fijnmazigheid en Gedeeltelijke Liberalisering”. Uit de structuurvisie en uit dit beleid volgt dat ontwikkelingen dienen te worden getoetst door de regionale adviescommissie en de Commissie Winkelplanning Amsterdam (CWA). De CWA heeft bij brief van 3 oktober 2013 positief geadviseerd over het project. Het project is volgens verweerder na het verkrijgen van dat positieve advies ook in lijn met het gemeentelijke beleid.

De RCW heeft bij haar positieve advies de voorwaarde gesteld dat geen vestigingsmogelijkheden geboden dienen te worden voor de sectoren mode, luxe- en dagelijkse artikelen. Na raadpleging is gebleken dat de RCW daarmee heeft gedoeld op warenhuis, kleding en mode, schoenen en lederwaren, juwelier en optiek en antiek en kunst. De CWA heeft positief geadviseerd over het project, maar daarbij een uitzondering gemaakt voor het vestigen van winkels in de branche mode. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met de branchebeperking zoals deze in het bestreden besluit inclusief de aanvullende motivering daarvan is opgenomen, is voldaan aan de voorwaarde zoals gesteld in de adviezen van de RCW en de CWA. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank daarbij terecht op het standpunt gesteld dat kunst en antiek in overeenstemming is met het bestemmingsplan en dat ‘warenhuizen’ niet als een branche beschouwd kan worden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat ook warenhuizen bij de verkoop van goederen moeten voldoen aan de opgelegde branchebeperkingen tenzij die goederen onzelfstandig en ondergeschikt worden verkocht, zoals nader uitgelegd in aanvullende motivering van het bestreden besluit. Al met al is voldoende aannemelijk geworden dat de functiewijziging van de Villa Arena zoals omschreven in het bestreden besluit inclusief de aanvullende motivering in overeenstemming is met de regionale en gemeentelijke beleidsadviezen ter zake. Eiseressen hebben hun stelling dat het project niet in overeenstemming is met de ruimtelijke detailhandelsnotitie “Amsterdam Winkelstad: een kwaliteit aan winkelgebieden 2012-2015” ook niet nader onderbouwd. De beroepsgrond faalt.

Eiseressen betogen verder dat de verleende omgevingsvergunning in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Volgens eiseressen vertoont de ruimtelijke onderbouwing die onderdeel uitmaakt van de omgevingsvergunning belangrijke gebreken. Zij verwijzen in dat verband naar een rapport van Droogh Trommelen en Partners adviseurs (DTNP) van 11 december 2015. Eiseressen voeren aan dat de functiewijziging van Villa Arena leidt tot een overschot aan detailhandel in de omgeving van Villa Arena, wat negatieve gevolgen heeft voor het ondernemersklimaat in de Arena Arcade en de Amsterdamse Poort. Deze negatieve ruimtelijke gevolgen zijn onder meer (relevante) leegstand, verpaupering, waardedaling, prijsdrukkende effecten en nadelige gevolgen voor de totale werkgelegenheid in het gebied.

Zoals de AbRS in haar uitspraak van 16 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3845) heeft overwogen, vormen concurrentieverhoudingen bij een planologische belangenafweging in beginsel geen in aanmerking te nemen belang, tenzij zich een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zal voordoen die niet door dwingende redenen wordt gerechtvaardigd. Sinds de uitspraak van de AbRS van 18 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1192) is voor de beoordeling van de vraag of gevreesd moet worden voor een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau doorslaggevend te achten of inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften.

De vraag die dus gesteld moet worden is of de functiewijziging van Villa Arena zal leiden tot een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau. De rechtbank ziet in wat eiseressen daarover hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de functiewijziging van Villa Arena niet tot een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zal leiden. De detailhandel binnen Villa Arena zal, gelet op de in het bestreden besluit opgenomen branchebeperkingen, namelijk niet gericht zijn op het voorzien in dagelijkse behoeften. Gelet daarop en gelet op de relatief grote afstand tussen Villa Arena en de Amsterdamse Poort is het niet aannemelijk dat de detailhandel in de Amsterdamse Poort, die wel gericht is op het voorzien in dagelijkse behoeften, gevolgen zal ondervinden van de functiewijziging van Villa Arena.

Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat de functiewijziging tot een uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening onaanvaardbare aantasting van het woon-, leef- en ondernemersklimaat zal leiden. Uit het door vergunninghouder overgelegde rapport “Actualisatie onderbouwing en effecten gedeeltelijke transformatie Woonmall Villa ArenA” van het Bureau Stedelijke Planning van 21 maart 2016 blijkt namelijk dat voor de Amsterdamse Poort geldt dat in de huidige situatie, maar ook in de toekomstige situatie de overlap tussen Villa Arena en de Amsterdamse Poort gering is. De ArenA Boulevard, waaronder Villa Arena, heeft volgens dit rapport een (boven)regionaal bereik en doelgericht bezoek met een lage bezoekfrequentie, terwijl de Amsterdamse Poort een regulier stadscentrum is waarbij meer dan 70% van de omzet afkomstig is uit Zuidoost met een hoge bezoekfrequentie. Naast een geringe overlap in bezoekmotief, is ook de relatief grote afstand en het geringe combinatiebezoek reden te veronderstellen dat de effecten van functiewijziging bij Villa Arena voor de Amsterdamse Poort gering zullen zijn, aldus dat rapport. Verder is het gelet op de minimale vestigingsgrootte niet aannemelijk dat winkels uit de Amsterdamse Poort de overstap naar Villa Arena zullen maken, omdat er nauwelijks winkels in de Amsterdamse Poort zijn die een grotere vloeroppervlakte hebben dan 1.500 m2 bvo. Voor de Arena Arcade geldt blijkens het rapport dat evenmin aannemelijk is dat de functiewijziging daar tot leegstand zal leiden. Verplaatsing van de megastores van de Arena Arcade naar Villa Arena is niet aannemelijk omdat deze megastores opteren voor een vlaggenschip toegesneden op hun behoefte en wensen, met een eigen uitstraling en een eigen entreé. Het door eiseressen overlegde rapport van DTNP is voor de rechtbank geen reden om tot een ander oordeel te komen. In dat rapport is de verwachting uitgesproken dat sprake zal zijn van verdringing van bestaande huurders in onder meer de Amsterdamse Poort en de Arena Arcade. De enkele mogelijkheid dat sprake zal zijn van verdringing is echter onvoldoende om te kunnen spreken van een onaanvaardbare aantasting van het woon-, leef-, en ondernemersklimaat. Wat het door DTNP omschreven risico op leegstand bij de Arena Arcade betreft, verwijst de rechtbank naar de hiervoor gegeven overwegingen.

Voor zover eiseressen aanvoeren dat haar huurprijzen voor de winkelruimten in de Arena Arcade onder druk zullen komen te staan, overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de eerder vermelde rechtspraak van de AbRS dat de Wro er niet toe strekt bedrijven tegen de vestiging van concurrerende bedrijven in hun verzorgingsgebied te beschermen. In een mogelijke daling van de omzet van verhuurders van winkelruimte zoals eiseressen, behoefde verweerder dan ook geen aanleiding te zien om de aanvraag af te wijzen. Deze beroepsgrond faalt.

Eiseressen betogen verder dat verweerder onrechte is uitgegaan van een positieve parkeerbalans. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat bij de totstandkoming van het bestemmingsplan met de gevolgen voor de parkeerbehoefte van de met de omgevingsvergunning mogelijk gemaakte functiewijziging al rekening is gehouden. Verweerder heeft hiertoe verwezen naar het rapport van Goudappel Coffeng “Parkeerbalans ArenA-poort West” van 23 augustus 2012 en de ter zitting overgelegde email van ir. [naam] , adviseur Parkeren en Locatieontwikkeling van Goudappel Coffeng van 21 april 2016.

De rechtbank ziet op grond van het hiervoor vermelde rapport van Goudappel Coffeng geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor een tekort aan parkeerruimte niet behoeft te worden gevreesd. Eiseressen hebben geen tegenrapport ingebracht of anderszins aannemelijk gemaakt dat aan het rapport van 23 augustus 2012 onjuiste uitgangspunten ten grondslag liggen dan wel dat dit anderszins onjuistheden bevat. Overigens is artikel 2.5.30 van de Bouwverordening Amsterdam 2013 in dit geval niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een omgevingsvergunning voor het onderdeel bouwen. De beroepsgrond faalt.

12. Uit de hiervoor gegeven overwegingen volgt dat verweerder in redelijkheid een omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen voor het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een planologische regeling ten behoeve van functiewijziging van Villa Arena. Gelet daarop bestaat aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.240,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).