Rechtbank Den Haag, 23-06-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8096, AWB - 14 _ 8849

1. Eiseres heeft aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2010 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 269.005 negatief. In de aangifte is per abuis geen verzoek tot verlenging van de achterwaartse verliesverrekening naar drie jaren gedaan.

2. Met dagtekening 13 juli 2013 is de aanslag conform de ingediende aangifte vastgesteld. Bij separate beschikking is het verlies van het boekjaar 2010 vastgesteld op € 269.005.

3. Met dagtekening 20 juli 2013 is de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2011 vastgesteld. Bij separate beschikking is het verlies van het boekjaar 2011 vastgesteld op € 13.200 en is medegedeeld dat het totaalbedrag van nog verrekenbare verliezen thans € 282.205 bedraagt.

4. Bij beschikking van 27 juli 2013 (de verrekeningsbeschikking) heeft verweerder de aanslag vennootschapsbelasting 2008 met een bedrag van € 13.200 verminderd als gevolg van het verlies dat in 2011 is geleden. Verder is medegedeeld dat het totaalbedrag van de nog te verrekenen verliezen € 269.005 bedraagt.

5. Bij brief met dagtekening 27 augustus 2013 heeft eiseres verweerder verzocht om het verlies van 2010 te verrekenen met de winsten van de jaren 2007 en 2008. Deze brief is door verweerder opgevat als bezwaar tegen de aanslag.

6. Bij uitspraak op bezwaar van 18 augustus 2014 heeft verweerder het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.

8. Eiseres beantwoordt bovenstaande vraag ontkennend en stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in het in het bezwaar omdat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Verder stelt eiseres dat de hoorplicht is geschonden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en toepassing van de verruimde achterwaartse verliesverrekening.

9. Verweerder beantwoordt bovenstaande vraag bevestigend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Ingevolge artikel 20, tiende lid, van de van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet; tekst 2010) kan bij aangifte voor toepassing van de verruimde achterwaartse verliesverrekening worden gekozen. Vatstaat dat eiseres dit niet heeft gedaan. Het Besluit Fiscaal Bestuursrecht bepaalt dat in gevallen waarin een belanghebbende bij de aangifte een verzoek had moeten doen voor toepassing van een fiscale faciliteit, een dergelijk verzoek niet meer succesvol kan worden gedaan nadat de aanslag onherroepelijk vast is komen te staan, dan wel de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken (Besluit van 18 december 2013, nr. BLKB2013/995M, onderdeel 17, achtste lid, onder c). Toepassing van de verruimde achterwaartse verliesverrekening is dus slechts mogelijk indien de aanslag op 27 augustus 2013 (datum indiening verzoek) niet onherroepelijk vaststond. Dit is het geval indien het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

11. Niet in geschil is dat het bezwaarschrift buiten de bezwaartermijn is ingediend. Ingevolge artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijft bij een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.

12. Op 27 juli 2013 - ruim vóór afloop van de bezwaartermijn - is de in 4 genoemde verliesverrekeningsbeschikking gegeven waaruit kon worden opgemaakt dat de verruimde verliesverrekening ten aanzien van de in 2010 geleden verliezen niet was toegepast. De bestuurder van eiseres heeft deze beschikking op 26 augustus 2013 - de laatste dag van de bezwaartermijn - met haar accountant besproken. Zij hebben toen geconstateerd dat de verruimde achterwaartse verliesverrekening voor 2010 niet was toegepast. Omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat hiervoor bij de aangifte wel was gekozen, namen zij aan dat de fout bij de belastingdienst lag. Nadat de accountant telefonisch contact had gehad met de belastingdienst en had vernomen dat in de aangifte niet was geopteerd voor de verruimde achterwaartse verliesverrekening, is op 27 augustus 2013 het verzoekschrift ingediend.

13. Dat de verrekeningsbeschikking door vakantie van de bestuurder van eiseres pas op 26 augustus 2013 met de accountant is besproken en zij (ook) toen de aangifte niet hebben gecontroleerd, maar veronderstelden dat de fout bij de belastingdienst lag waardoor niet tijdig (pro forma) bezwaar is ingediend, dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van eiseres te blijven. Deze omstandigheden kunnen dus niet tot verschoonbaarheid leiden. Verder heeft eiseres, tegenover gemotiveerde betwisting van verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat een rechtsmiddelenverwijzing op de aanslag ontbrak. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is derhalve geen sprake. De stelling van eiseres dat ten aanzien van de bezwaartermijn moet worden aangesloten bij de verliesverrekeningsbeschikking volgt de rechtbank niet. Uit hetgeen hierboven in 10 is overwogen, volgt dat het verzoek moet worden gedaan voordat de aanslag onherroepelijk vaststaat. De vaststelling van de verliesverrekeningsbeschikking is daarbij niet relevant.

14. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de hoorplicht is geschonden overweegt de rechtbank het volgende. Ingevolge artikel 7:2 van de Awb stelt het bestuursorgaan voordat het op een bezwaar beslist de belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord.

Daarvan kan ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder a, van de Awb worden afgezien indien het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is, dat wil zeggen dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over de niet-ontvankelijkheid.

15. Vaststaat dat eiseres verweerder heeft verzocht om te worden gehoord. Gelet op hetgeen door eiseres in de bezwaarfase is aangevoerd omtrent de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was over de ontvankelijkheid van het bezwaar. Verweerder was dan ook gehouden eiseres te horen. De rechtbank zal het beroep van eiseres daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.

16. De rechtbank ziet echter aanleiding om, gelet op hetgeen in de onderdelen 10 tot en met 13 is overwogen, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

17. Nu het beroep gegrond is vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).